(...)
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas
jurídicos.
Sobre la base de los antecedentes reseñados, corresponde a esta Sala de
Revisión verificar los siguientes problemas jurídicos:
Expediente T-4307722.
¿Un empleador abusa del “ius variandi” y vulnera los
derechos fundamentales al mínimo vital, y al trabajo en condiciones dignas y
justas de un trabajador, cuando modifica sin previo aviso el domicilio en el
que el subordinado y su familia han permanecido durante gran parte de la
relación laboral, teniendo en cuenta que existe una cláusula contractual que lo
faculta para hacerlo, bajo la premisa de “la necesidad del servicio”?
Expediente T-4354851.
¿Una entidad territorial vulnera los derechos fundamentales al debido
proceso, seguridad social, vida digna y mínimo vital de una docente en edad de
retiro forzoso, cuando la desvincula antes de ser incluida en nómina de
pensionados, teniendo en cuenta que conforme a lo previsto en el Decreto
1950 de 1973[1] debe ser
separada del ejercicio docente?
Expediente T-4357583
¿Vulnera una entidad territorial los derechos fundamentales al debido
proceso, salud y trabajo en condiciones dignas de una docente, cuando le niega
el traslado, teniendo en cuenta que la administración ostenta una potestad
discrecional para realizar traslados de plazas docentes, con el objeto de
garantizar la prestación del servicio de educación?
Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala reiterará su
jurisprudencia en relación con: (i) el alcance y límites
al ejercicio del “ius variandi”; (ii) la normatividad
aplicable al traslado docente, su proceso de solicitud y las subreglas
jurisprudenciales; (iii) la garantía de los derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital de las personas en edad de retiro
forzoso; y finalmente, (iv) hará el análisis de
los casos concretos.
3. Alcance y límites al ejercicio del “ius variandi”.
Reiteración de jurisprudencia.
El “ius variandi” ha sido definido por la Corte
Constitucional como una de las manifestaciones del poder subordinante que
ejerce el empleador – público o privado- sobre sus trabajadores. Se concreta
cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la
prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del
trabajo.[2]
Pese a no existir un concepto normativo que desarrolle de manera puntual
dicho concepto, de conformidad a la jurisprudencia de esta Corporación y de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “ius
variandi”, se deriva del elemento de la subordinación contenido en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo;[3] Ello es
así, por cuanto es con base en la subordinación que el empleador está facultado
para exigir el cumplimiento de órdenes e imponer reglamentos. Así lo sostuvo
este Tribunal Constitucional en la Sentencia T-355 de 2000:
“La Corte reitera
en esta oportunidad su jurisprudencia en el sentido de que la facultad patronal
de modificar, en el curso de la relación laboral, las condiciones de trabajo
(ius variandi) no es absoluta, pues ella puede resultar violatoria de
derechos fundamentales si se ejerce de modo arbitrario y sin una clara
justificación sobre el motivo por el cual los cambios se producen y en torno a
su necesidad.
Es evidente que, si
se tratara apenas de dar libre curso al capricho del empleador
-público o privado- para introducir mutaciones sin límite en las
características de modo, tiempo y lugar, que vienen aplicándose en la ejecución
de las mutuas prestaciones propias del vínculo jurídico de subordinación
existente, sin que para nada tuviese que consultar las circunstancias y
necesidades del trabajador y de su familia -es decir, si la determinación
patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo-,
resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en
toda relación de trabajo, cualquiera sea la modalidad de éste.”
No obstante, ¿qué pasa cuando en virtud de esta potestad el empleador
excede sus facultades?; ¿es constitucionalmente admisible que se varíen de
manera severa las condiciones de la labor inicialmente contratada con el
trabajador, sin tener en cuenta límite alguno o invocando para ello la
subordinación a la cual se encuentra sujeto el trabajador como parte (débil) de
la relación laboral?; ¿el uso abusivo del “ius variandi” puede
ser interpretado como una forma de acoso o “mobbing” laboral?.
Desde los albores de la jurisprudencia tanto de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional se han analizado
estos interrogantes y se ha llegado a la conclusión de que existen altas
probabilidades de presentarse situaciones en la cuales el empleador puede
abusar del “ius variandi”.
Es por ello que a partir de la resolución de casos concretos se han
establecido reglas claras y limitantes a la facultad subordinante, con las que
de cierta manera, se busca blindar al trabajador ante posibles actuaciones
arbitrarias por parte de su empleador.
Lo anterior con fundamento en las pautas fijadas en el artículo 53 de la
Carta, según las cuales, todo trabajo debe ser desarrollado bajo condiciones de
dignidad y justicia.
Antes de exponer las situaciones de mayor ocurrencia en materia de abuso
del “ius variandi, sintetizadas jurisprudencialmente por los
jueces, es necesario advertir que en esta ocasión no se pretende abarcar todas
las situaciones posibles ni reseñar una lista taxativa de las mismas, sino por
el contrario, hacer mención a algunos de los escenarios más habituales en el
ámbito laboral a partir de casos representativos que se expondrán a
continuación:
(i). Se abusa del “ius variandi” cuando de manera
abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se
demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista
una desmejora en el salario o en el horario laboral.
Un asunto como este fue analizado por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.[4] En
esa ocasión, el empresario había contratado a una persona para que se
desempeñara como vendedor en uno de sus almacenes y por algunas diferencias
personales entre dicho trabajador y uno de sus socios lo trasladó de manera
abrupta e inconsulta a otra de las áreas de la empresa.
Dicha trasferencia laboral se efectuó sin que se emitiera de parte del
empresario una justificación técnica o de otra índole, y sin percatarse que en
el nuevo sitio de labores, el empleado estaba expuesto a un mayor desgaste
físico.
Para aquel entonces se determinó que en la nueva sección en la que
estaba prestando sus servicios el trabajador, se veía fuertemente expuesto a
condiciones ambientales extremas, a horarios de trabajo variables y labores
distintas a las inicialmente pactadas en el contrato laboral. Como el empleado
se negó a aceptar el traslado de área y se comportó renuente a desempeñar las
nuevas actividades demandadas, fue desvinculado de la empresa invocándose como
justa causa de despido el incumplimiento del contrato.
Durante el proceso ordinario en instancias, el juez laboral decidió
proteger el derecho del trabajador y estableció que en este caso no
existía una justa causa de despido. Así las cosas, dejó claro que aunque el
empleador contaba con la facultad de realizar modificaciones unilaterales del
contrato de trabajo en virtud del “ius variandi empresarial”, dicha
potestad no podía ser utilizada de manera ilimitada y arbitraria atentando
contra la dignidad del trabajador, su seguridad y formación profesional.
El empresario acudió entonces al recurso de casación y la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar la sentencia del
Tribunal. Al emitir su pronunciamiento, esa Corporación argumentó
textualmente en su parte considerativa que en este caso no era lícita la
actuación del patrono, quien extralimitando su autoridad modificó en su
totalidad las condiciones iniciales de la situación laboral del trabajador,
causando un grave detrimento en su dignidad.[5]
Esta sentencia sentó las bases del abuso de “ius variandi” desde
un enfoque que comprende la afectación a la dignidad como una forma de acoso
o “mobbing” laboral. Es considerada además, como una de las
providencias de mayor relevancia a nivel doctrinario y jurisprudencial, porque
resalta las limitantes que desde aquel momento se fijaron al empleador bajo la
figura del “ius variandi” y se erige como la actual tesis de
protección en esta materia, debido a que señala la “arbitrariedad en la
decisión del empleador” como factor determinante para establecer si la
actuación del mismo, es o no lícita.
Este pronunciamiento señaló que existen dos factores conforme a los
cuales se determina si una acción del empleador es arbitraria. De una parte, se
indica que es necesario verificar si el empresario ha actuado o tomado una
decisión referente al cambio de labores del empleado sin haber concertado con
este sobre los efectos que ello traería en los diferentes aspectos de su vida;
y, por otra parte, en caso de tomarse una decisión unilateral por parte del
empleador, los alcances y efectos negativos que se advierten respecto del
trabajador, ya sea en su vida laboral como en su situación particular y
familiar. Es decir, si impacta o puede ocasionar un menoscabo grave en la
dignidad, seguridad o formación profesional del trabajador.
(ii). Otro ejemplo de abuso del “ius variandi” se presenta
cuando el empleador - público o privado-, en ejercicio del poder subordinante,
modifica la sede donde se desarrolla el trabajo.
Esta figura denominada por la jurisprudencia como “ius variandi
locativo” ha sido estudiada por la Sala de Casación Laboral y
se ha abordado como una facultad del empleador limitada por criterios de
antigüedad, cargas empresariales y derechos adquiridos del trabajador.
Así lo explicó en su momento la Corte Suprema de Justicia[6] cuando
decidió no casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, que ordenó el reintegro de una trabajadora que había sido
desvinculada sin justa causa, por haberse negado a trasladarse de ciudad por
orden de su empleador.
En síntesis, en esa ocasión la trabajadora había sido despedida por
haberse negado a desplazarse a la ciudad de Bogotá, luego de permanecer durante
toda la relación laboral en la ciudad de Cali y haber prestado sus servicios
durante 30 años de manera ininterrumpida. En esta ocasión el empleador no midió
las consecuencias e impactos negativos que dicho traslado acarreaba en la vida
familiar y situación psicoafectiva de la peticionaria.
Sin embargo, fue este el fundamento utilizado por el juez laboral para
proteger el derecho invocado por la accionante y el detonante final para
activar el amparo que desencadenó múltiples pronunciamiento de este Tribunal,
encaminados a brindar mayor auxilio a los trabajadores objeto de trasladado sin
las correspondientes medidas de concertación. En esta oportunidad la Corte
expresó:
“3. El ius variandi
locativo: Basta reseñar la importancia y complejidad del tema para confirmar
plenamente las anteriores consideraciones, según las cuales no puede ser válido
el poder de dirección de un patrono en esta materia tan delicada, cuando se
pretende sustentarlo en la cláusula ambigua de un contrato impreso (T. Sala
franco, la movilidad del personal dentro de la empresa- Editorial Tecnos 1973 )
Indica la doctrina
que la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y
omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuese una
máquina o una mercancía, ya que él “echa como las plantas sus propias raíces”.
Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la inamovilidad, que
le permite organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos
innecesarios.
El cambio de la sede
de trabajo, que implica cambio de localidad, o sea el traslado en sentido
propio, debe tener unos límites genéricos (causas justificativas de la
actuación empresarial y respecto de los derechos adquiridos del trabajador),
además de unos límites específicos, propios o impropios como pueden ser el
criterio de la antigüedad y el de las cargas empresariales, respectivamente. En
todo caso, debe obedecer a criterios objetivos y no puede imponerse sobre la
base de un pacto impuesto y además ambiguo, en el cual se prevé el cambio de
dependencia, pero no el de localidad y menos aún entendida como cambio de
ciudad y de región.” (Resaltado fuera del texto original)
Se debe aclarar que este pronunciamiento jurisprudencial sobre el “ius
variandi locativo” se ha considerado tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia como pionero y garantista en materia de protección al trabajador
objeto de traslado; al grado que es el criterio vigente de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia pese al tiempo transcurrido.
Siguiendo este hilo argumentativo, en un caso posterior, la Sección
Primera de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
núm. 4756 del 30 de enero de 1992, retoma los anteriores argumentos
y explica de manera más detallada el concepto de “ius variandi
locativo” resaltando que el mismo debe atender las
exigencias técnicas y organizativas, sin desconocer las consecuencias
laborales, familiares y económicas del traslado. Para ello determina algunos
otros criterios a tener en cuenta al momento de realizar la valoración “técnica
y objetiva” de los traslados, y efectúa una diferenciación importante
entre los altos ejecutivos o trabajadores muy calificados y los que no están
dentro de este calificativo. Sobre el particular, la Corte Suprema indicó lo
siguiente:
“La jurisprudencia de
esta Sala ha sido reiterada al explicar que la facultad directiva y de impartir
órdenes del empleador no es absoluta e ilimitada tratándose de la potestad que
posee de variar las condiciones laborales de sus trabajadores, en especial tratándose
de la movilidad geográfica de éstos, la cual no puede obedecer al capricho
empresarial, sino que debe corresponder a razones objetivas como son las
técnicas, de organización y las propiamente humanas sin que tal medida pueda
llegar a implicar el desconocimiento del derecho del trabajador a que su
situación laboral, familiar y económica no sea desmejorada.
Las circunstancias
personales del trabajador antes mencionadas dadas a conocer para él mismo la
empresa no permiten entender la obstinación de la empleadora en trasladar a
aquel a otra ciudad, la cual podría comprensible si se hubiera tratado de un
alto ejecutivo o un trabajador muy calificado y por razones válidas, pero no en
el caso de una persona que desempeña un oficio que no exige mayor calificación,
que además es cabeza de familia y con un salario que resulta escaso para
instalarse en una ciudad distinta a aquella en la que reside con su familia por
más de 16 años”
El anterior desarrollo jurisprudencial ha sido
complementado por el juez constitucional, que también ha condensado algunas
reglas respecto a los límites del “ius variandi”. Desde la
perspectiva de la Corte Constitucional, se ha considerado que la facultad legal
de la que dispone el empleador -privado o público- para modificar las
condiciones laborales de sus trabajadores, debe desarrollarse consultando,
entre otros aspectos, los siguientes[7]:
(i) Las
circunstancias que afectan al trabajador,
(ii) La
situación familiar,
(iii) El
estado de salud del empleado y el de sus allegados,
(iv) El
lugar y el tiempo de trabajo,
(v) Las
condiciones salariales,
(vi) El
comportamiento del trabajador durante la relación laboral y;
(vii) El
rendimiento demostrado entre otros puntos de cada caso concreto.
En ese orden de ideas, en lo referente al ejercicio
del ius variandi, esta Corporación ha establecido que en cada caso
particular, es el empleador el que tiene la carga de observar el conjunto de
estos elementos y tomar una decisión que los consulte de forma adecuada y
coherente, teniendo presente que dicha potestad no lo reviste “de
atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de
la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe
cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono”[8].
Bajo ese contexto, se puede decir que uno de los aspectos de mayor
relevancia dentro del ejercicio del “ius variandi” se define
precisamente como la facultad con la que cuenta el empleador para ordenar
traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor
funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor
territorial)[9] pero
siempre con el respeto de las directrices limitantes ya expuestas.
Para ilustrar mejor la anterior exposición, se hará referencia a algunas
situaciones en las cuales se han aplicado las reglas mencionadas, ampliamente
reiteradas por esta Corporación[10]:
Así por ejemplo, en la Sentencia T-483 de 1993, se
estudió un caso en el que se concedió el amparo transitorio de los derechos
fundamentales a un trabajador, que solicitaba la anulación del acto
administrativo de traslado proferido por la DIAN, en el que se ordenaba la
trasferencia del peticionario a la ciudad de Florencia, sin tener en cuenta su
situación de salud y su condición familiar.
En aquel momento se probó que el joven accionante
padecía de hipertensión arterial desde los 28 años, cardiopatía hipertensiva
clase funcional I, úlcera duodenal activa, episodios de hemorragias digestivas
y recientemente había sido sometido a tres transfusiones de sangre a causa de
su enfermedad. Adicional a ello, su núcleo familiar estaba compuesto por varios
menores de edad que cursaban estudios de primaria y secundaria y su esposa
también se encontraba cursando estudios universitarios.
En esa ocasión la Sala determinó al igual que los
jueces de instancias, que el empleador no había contemplado la situación
particular de salud del trabajador, ni las consecuencias negativas
de dicho traslado sobre el núcleo familiar. Por tal razón, en esta ocasión de
concedió el amparo transitorio y se fundamentó la decisión precisando algunos
conceptos sobre “ius variandi” como a continuación se indica:
“El jus variandi no
es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige
para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los
principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo
que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto
depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la
situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el
tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido
observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de
modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y
adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente.”
Con posterioridad, en la sentencia T-355 de 2000, se analizó un asunto
en el que un agente de policía solicitaba al juez de tutela la protección de
los derechos “al trabajo y a la educación, y los correspondientes a la
familia, en especial la de los niños” que en su sentir, estaban siento
vulnerados por el Departamento de Policía del Cauca, quien ordenó su traslado
sin tener en cuenta que el peticionario estaba cursando séptimo semestre de
estudios superiores, que su esposa también se encontraba estudiando y que tenía
hijos menores de edad en igual situación.
El asunto fue negado en única instancia por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Cauca y confirmado en Sede de Revisión por la Sala Quinta de
esta Corporación tras advertir que se habían corroborado los requisitos de
sustento del traslado con la “necesidad del servicio”. Así las
cosas, aunque en esta oportunidad no se concedió el amparo solicitado, sí se
advirtió al superior del peticionario, que debe tener en cuenta la situación
particular del agente, con el objeto de darle prioridad en el traslado para que
pueda seguir con sus estudios.
Aquí se expone de manera detallada, que la facultad del empleador de
modificar las condiciones en una relación laboral (ius variandi) no
es absoluta porque puede tornarse violatoria de derechos fundamentales si se
aplica en forma arbitraria o si no se sustentan de manera adecuada los motivos
por los cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.
Este es el punto de mayor relevancia en esta providencia y configura un
precedente importante para persuadir a los diferentes actores[11] sobre
los lineamientos a tener en cuenta al momento de determinar si es adecuada la
justificación que se da en un caso, para efectuar el cambio de plaza laboral
bajo el concepto de “necesidad del servicio”.
En la sentencia T-611
de 2001 también se examinó un asunto relevante en el que aplicaron conceptos
adicionales sobre las facultades del empleador en virtud del “ius
variandi”, cuando se invocan razones técnicas para modificar
condiciones laborales al momento de tomar determinaciones sin consultar a los
trabajadores.
En este asunto en
concreto, se analizó la acción de amparo elevada por un grupo de personas
próximas a pensionarse, que fueron blanco de una decisión unilateral de su
empleador, que aunque en principio, fue mostrada como una medida proteccionista
y afirmativa en “pro” de los trabajadores, al final se
demostró que vulneraba de manera contundente, derechos de mayor jerarquía como
el de la dignidad.
Este proceso tiene
varios matices interesantes que pueden ser objeto de estudio y análisis. Sin
embargo, para la cuestión en concreto, lo relevante es lo concerniente a las
limitantes del “ius variandi”, que en esta oportunidad son
consideradas como las más representativas, en la medida en que se analizan
desde la perspectiva de la dignidad del desarrollo de labores del trabajador y
la manera en que estos pueden ser objeto de discriminación o abuso
por parte de su empleador, por su condición de edad. A continuación reseñará el
caso:
Un grupo de
aproximadamente 30 trabajadores interpuso una acción de tutela en contra de su
empleadora al considerar que la misma les estaba vulnerando sus derechos
fundamentales al trabajo, de asociación y los principios del régimen laboral.
Tienen en
común los peticionarios el hecho de pertenecer a un grupo de edades similar,
haber desempeñado labores para la empresa demandada durante un periodo promedio
de 30 años, haber sido vinculados mediante un contrato laboral a término
indefinido, estar próximos a cumplir con los requisitos de acceso a la pensión
de jubilación y pertenecer al régimen laboral anterior a la Ley 50 de 1990.
Según se
relata en la sentencia, la empresa empleadora un día los reunió y les propuso
un plan de retiro anticipado denominado “prejubilación”. Les dijo que
les daría el pago de cesantías mensuales hasta cumplir la edad requerida para
la correspondiente pensión y les ofreció algunas otras prerrogativas. No
obstante, la totalidad de los trabajadores en estas condiciones, rechazaron de
plano la oferta.
Ante esta
situación, la empresa accionada de manera unilateral e inconsulta decidió
dictar una resolución general en la que expuso la necesidad de un ajuste
económico y decretó para este grupo de trabajadores una licencia remunerada
indefinida, teniendo en cuenta que estaban ad portas de
pensionarse.
Con dicha
decisión se relevó a este grupo de personas, del cumplimiento de sus funciones
laborales y además, se cambió la modalidad del pago semanal a una de
cancelación mensual. Es decir, se dejó a los asalariados, vinculados a la
empresa, pero sin la asignación de funciones y recibiendo en contraprestación
una licencia remunerada indefinida.
Contrario a
lo esperado por el empleador, con esta decisión se causó indignación, molestia
y perturbación en los trabajadores, quienes además de estar en desacuerdo con
la medida, sentían que se les estaba cercenando la oportunidad de asociarse y
manifestarse, pese a haber prestado sus servicios durante tanto tiempo al
servicio de la empresa.
Se planteó
entonces como problema jurídico: ¿si la figura de la licencia remunerada,
decretada por el empleador para los trabajadores próximos a pensionarse que no se acogieron
al plan de retiro, vulneraba los derechos fundamentales a la dignidad y al
trabajo?
Como respuesta a esta situación, la Sala indicó que con el actuar del
empresario, efectivamente se estaba abusando del “ius varidandi”, debido
a que, al dejar sin funciones a los accionantes, se vulneraba su derecho al
trabajo en condiciones dignas. Por tal razón, en esta ocasión se concedió el
amparo solicitado y se ordenó al empleador dejar sin efecto la orden mediante
la cual había decretado las licencias remuneradas indefinidas, aprobadas para
el grupo de trabajadores que para aquel momento elevaron su reclamación.
Literalmente la Corte en esa oportunidad expresó:
“La decisión del
gerente de INDURRAJES SA. de decretar la licencia remunerada para los
trabajadores que no quisieron acogerse al plan de retiro propuesto, viola el
núcleo esencial del derecho fundamental al trabajo porque desconoce la facultad
de desempeñar la profesión u oficio escogida ya que el derecho al trabajo no se
compone solamente del derecho a la remuneración sino también a la facultad de
ejercer la actividad laboral elegida. Además vulnera la dignidad de las
personas al generar condiciones laborales en las que ciertos trabajadores son
relegados y por medio de una decisión del patrono se los priva de la asignación
de funciones. Si bien el gerente de la empresa demandada reconoce el carácter
de trabajador de los accionantes, su decisión de privarlos del desempeño de
funciones los relega, aparta y discrimina sin justificación, lo cual constituye
una franca violación a la dignidad humana.
Al decretar la
licencia remunerada, el empleador desconoce el derecho fundamental de la
libertad y la autonomía debido a que la disposición contenida en el numeral 2º
del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 es imperativo para los trabajadores que
celebren contratos laborales al momento de su entrada en vigor pero no lo es
para los trabajadores que ya tenían establecida su relación laboral, como
ocurre en el presente caso, los acccionantes estaban facultados por la ley para
escoger el régimen laboral . Su decisión no puede convertirse en fuente de
discriminación para variar las condiciones de la relación laboral y el
empleador reconoce haber decretado la licencia a los trabajadores por no
acogerse al plan de retiro tal y como él lo propuso. Así las cosas, más párese
una especie de castigo que una medida de ajuste económico.
La decisión de
decretar un licencia remunerada indefinida constituye una fuente de
discriminación porque en primer lugar, la figura de la licencia opera a partir
de la petición del trabajador o por el establecimiento de la ley y no por
decisión del patrono. En segundo lugar, suspende arbitrariamente la actividad
laboral y el derecho que tiene el trabajador de solicitar su jubilación cuando
cumple con los requisitos de ley que además, le reconocen un margen de
discresionalidad temporal para optar por la pensión con los mínimos exigidos o
permanecer en el empleo para aumentar los porcentajes de liquidación. Al
respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-1443 de 2000, al decidir sobre
la constitucionalidad del páragrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
acoge la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en decisión mayoritaria del 8 de octubre de 1999, en la que señaló que
el trabajador, aunque haya reunido los requisitos legales, tiene derecho a ser
consultado sobre si quiere hacer uso de la prerrogativa consagrada en el
parágrafo 3 del artículo 33 citado. (M.P., doctor Luis Gonzalo Toro Correa,
radicación 11.832) El texto de la norma citada de la Ley 100 de 1993 dice: “No
obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo,
cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando
durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para
completar los requisito si fuere el caso.” Subrayado por fuera del texto.
Otro ejemplo
de estudio de aplicaciones prácticas del “ius variandi” y de sus
limitaciones se examinó en la Sentencia T-982 de 2001; en la que un empleador
decidió modificar la jornada laboral, adicionando tres horas de trabajo durante
los días sábado.
En este caso,
una de las trabajadoras de este empresario se opuso rotundamente a la medida,
argumentando que pertenecía a la Iglesia Adventista Séptimo Día, en donde según
su orientación religiosa “debía dedicar y guardar a Dios el día sábado.”
El empresario
pese a conocer la situación de la empleada, se mantuvo en su posición respecto
al nuevo horario de trabajo y eso ocasionó malestar en la trabajadora. Al punto
que no fue a laborar el día sábado por ser su día de reposo. Luego de la
tercera ausencia, el empleador tomó la decisión de despedirla alegando su
incumplimiento de las funciones y el horario.
La
trabajadora acudió en acción de amparo y esta Corporación al asumir el
conocimiento del caso, determinó que dicho despido resultaba violatorio del
derecho fundamental a la libertad de cultos y bajo ese entendido ordenó su
reintegro.
Adicionalmente,
para fundamentar su decisión, este Tribunal Constitucional se refirió a las
facultades del empleador de variar algunas condiciones del contrato de trabajo,
resaltando que dicha potestad no podía ser utilizada como mecanismo para
desconocer derechos fundamentales, como en efecto en este caso ocurrió con los
derechos de la trabajadora. Así lo refirió la Corte en esa providencia:
“Concluye entonces la Sala que no es justificable
constitucionalmente el imponer a la accionante una afectación tan grave a su
derecho a la libertad religiosa, en virtud del ejercicio de una facultad legal
que propende por un fin, que si bien es relevante, puede obtenerse mediante
otro medio que no sea desproporcionado. La decisión de Cafamaz viola entonces
el derecho de la accionante, por lo que esta Sala revocará el fallo que se
revisa, y en su lugar se concederá la tutela.
(…)
No obstante, es preciso señalar que está decisión
no implica algún tipo de restricción adicional al ius variandi que el
ordenamiento jurídico reconoce al empleador. Cafamaz como patrono conserva las
facultades legales para cambiar de manera razonable las condiciones de trabajo
de Ana Chávez Pereira, así como las facultades para despedirla, siempre y
cuando ello no conlleve, como ocurrió en este caso, la violación de una
garantía constitucional fundamental.”
De manera
que, hasta aquí se puede concluir que esta Corporación ha establecido que la
facultad legal de la cual dispone el empresario para modificar las condiciones
laborales de sus trabajadores, está supeditada a: (i) las circunstancias que
afectan al trabajador; (ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y
la de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones
salariales; (vi) el comportamiento que se ha venido observando respecto del
trabajador y el rendimiento demostrado.
Bajo ese hilo
argumentativo, en lo atinente al ejercicio del “ius variandi”, en cada
caso particular, el empleador tiene la carga de observar el conjunto de estos
condicionamientos, y en especial, de los derechos fundamentales del trabajador,
a efectos de tomar una decisión que los consulte de forma adecuada y coherente,
teniendo siempre presente que dicha potestad no lo reviste “de atribuciones
omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad
sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la
administración de justicia distributiva a cargo del patrono”[12].
Cabe señalar
que estas consideraciones sobre el “ius variandi” pueden ser
aplicadas, tanto en casos en los cuales la administración pública o un privado
deciden trasladar a un funcionario o trabajador a otro lugar; o en caso
contrario, cuando es éste último (el trabajador) quien habiendo solicitado una
transferencia, le ha sido negada.
De otra
parte, se resalta que a pesar de la existencia de esta facultad del ejercicio
el “ius variandi” en cabeza ya sea de la administración
pública o de un empleador privado, es de advertir que debe ejercerse. (i)
dentro de los límites de la razonabilidad y (ii) las necesidades del servicio.
En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del
trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que
eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para
evitar la toma de una decisión arbitraria.
Finalmente,
se debe advertir que siempre que una persona se sienta afectada con una medida
tomada por su empleador en virtud del “ius variandi” debe
probar de qué manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con
manifestar su inconformidad.
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver asuntos
relativos al traslado de docentes.
En múltiples ocasiones esta Corporación se ha manifestado respecto a la
procedencia de la acción de amparo para tratar asuntos relativos al traslado de
docentes. Sobre el particular ha señalado que esta acción constitucional no es
el mecanismo idóneo para controvertir decisiones administrativas originadas en
las diversas relaciones laborales. Lo anterior, en atención a que la vía idónea
para dirimir este tipo de asuntos es la jurisdicción contencioso
administrativa, como en efecto lo son las acciones judiciales que se pueden
interponer contra el acto administrativo que niega el traslado.
No obstante, la Corte de manera excepcional y en situaciones fácticas
especiales en las que ha constatado la existencia de una amenaza o vulneración
de derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar, ha admitido
la procedencia de la acción de amparo para controvertir decisiones de la
administración pública referentes a traslados de docentes, advirtiendo sobre el
cumplimiento de unas condiciones especiales. Así se expresó en la sentencia
T-065 de 2007:
“Para que el juez
constitucional puede entrar a pronunciarse sobre una decisión de traslado
laboral, se requiere lo siguiente: (i) que la decisión sea ostensiblemente
arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma
adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique
una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara,
grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.”
De manera que si en un determinado asunto se constata la existencia de estas
condiciones, la acción de tutela procede como mecanismo para la defensa de los
derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.
Sobre este aspecto, la Corte ha sido enfática en señalar que aunque
existan otros medios de defensa, el juez constitucional debe evaluar si éstos
son idóneos para garantizar los derechos fundamentales vulnerados o amenazados:
“En los casos en que
existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la
acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar
que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente
idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente
vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como
mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la
ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos
fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia
constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente,
esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta
cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.”
5. Marco legal sobre traslado docente.
En
relación con el traslado de docentes en el servicio público de educación, el
artículo 22 de la Ley 715 de 2001 “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”,
dispone lo siguiente:
“Artículo
22. Traslados. Cuando para la debida prestación del
servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente,
este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la
autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado
cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando
se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados
se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio
interadministrativo entre las entidades territoriales.
Las
solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con
las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de
las plantas de personal de las entidades territoriales.
El
Gobierno Nacional reglamentará esta disposición.”
(Subrayado por fuera del texto original).
Esta
disposición fue reglamentada mediante la expedición del Decreto 1278 de 2002[13], que en el
artículo 52 establece que el traslado se presenta: “cuando se provee un
cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador en
servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual
se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades
territoriales”. Por su parte, el artículo 53 de esa misma normativa,
establece tres tipos de traslados el discrecional, por motivos de seguridad o
por solicitud del docente:
“(i) Decisión
discrecional de la autoridad competente cuando para la debida prestación
del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro
del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate
de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente;
(ii) Motivos
de seguridad; y
(iii) Solicitud
del docente o directivo interesado.”
A
su vez, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, fue reglamentado por el Decreto
3222 de 2003[14] con el
objeto establecer lineamientos claros de los eventos en los que se puede
argumentar los traslados por la necesidad del servicio, así como las
excepciones a dicha situación cuando un educador presenta problemas de salud.
Respecto esta situación el artículo 2 del citado decreto dispone lo siguiente:
“Articulo
2. Traslados por necesidades del servicio. Cuando
para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un
docente o directivo docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado
mediante acto administrativo debidamente motivado. Para todo traslado la
autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades del servicio y la
disponibilidad presupuestal.
Los
traslados por necesidades del servicio son de carácter discrecional y pueden
tener origen en: a) disposición de la autoridad nominadora, b) solicitud de los
docentes o directivos docentes.
Para
los traslados solicitados por los docentes o directivos docentes, la entidad
territorial certificada hará pública la información sobre los cargos de
docentes y directivos docentes disponibles en los establecimientos educativos
de su jurisdicción, como mínimo dos (2) meses antes de la finalización del año
lectivo, conforme al calendario académico adoptado. Estos traslados se harán
efectivos en el primer mes del año lectivo siguiente.
Para
decidir sobre los traslados solicitados por los docentes o directivos docentes,
la autoridad nominadora tendrá en cuenta los siguientes criterios: a) El
docente o directivo docente debe haber prestado como mínimo tres (3) años de
servicio en el establecimiento educativo, b) La evaluación de desempeño del año
anterior debe ser satisfactoria de acuerdo con la metodología establecida por
el Ministerio de Educación Nacional.
Las
solicitudes de traslado que se sustenten en razones de salud, y estén
verificadas por la entidad territorial teniendo en cuenta el concepto de la
entidad prestadora de salud, podrán ser atendidas en cualquier época del año y
no se sujetarán a las disposiciones establecidas en el inciso anterior.
La
decisión sobre traslado por permutas solicitadas por docentes o directivos
docentes se ejecutará discrecionalmente, procederán estrictamente de acuerdo
con las necesidades del servicio según lo establecido en el inciso 3 del
artículo 22 de la Ley 715 de 2001, y requieren previa disponibilidad
presupuestal cuando exista diferencia salarial. El traslado por permuta que
implique un cambio de entidad territorial certificada, se tramitará de
conformidad con lo establecido en el artículo 4 del presente decreto.
Parágrafo
1. Cuando la autoridad nominadora efectúe un
traslado de un docente o directivo docente, deberá garantizar la continuidad de
la prestación del servicio en el establecimiento educativo.
Parágrafo
2. El traslado por permuta no será autorizado
por la autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cuatro
(4) años o menos de servicio, para alcanzar la edad de retiro forzoso.
Parágrafo
3. El traslado no procederá cuando el docente o
directivo docente deba permanecer en el municipio por orden judicial o de
autoridad policiva.” (Subrayado por fuera
del texto original).
La
disposición trascrita, establece las reglas conforme a las cuales la
administración pública puede hacer uso del traslado, modificando el lugar de
trabajo de los servidores públicos del sector educativo.
En
la norma se contempla la posibilidad que tiene el docente de solicitar a la
administración su traslado hacia otro lugar para la prestación del servicio.
Con el compromiso de cumplir ciertos requisitos; de los cuales se prescinde
cuando la solicitud es realizada por motivos de salud del
trabajador o los miembros de su núcleo familiar.
De
esta manera, es claro que la potestad discrecional de la administración para
ordenar traslados de docentes no es absoluta, sino que se encuentra limitada,
de una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en
la prestación del servicio de educación y, de otra, por elementos subjetivos
que atienden las circunstancias personales del docente o de su
núcleo familiar.
Un caso de traslado docente por cuestiones de salud
fue estudiado por esta corporación en la sentencia T-065 de 2007. En esa
oportunidad se ordenó reubicar a un educador que padecía una enfermedad crónica
a nivel de cuello y espalda denominada “discopatía con pinzamiento posterior
con dolor de columna cervical, homoplato derecho y cuello asociado con
hipotiroidismo”, que le generaba dolor e incapacidad. En esta ocasión se
verificó el cumplimiento de los requisitos normativos y jurisprudenciales
descritos, y en tal medida se corroboró que el docente necesitaba de continuo
tratamiento a través de especialistas en ortopedia, medicina neural y
bioenergética.
Por
el contrario, en sentencia T-280 de 2009 la Corte denegó la solicitud de amparo
de un docente que sostenía que debía desplazarse diariamente en moto y a pie
durante largos periodos de tiempo, y que ello le estaba generando “lesiones
en los cartílagos de las rodillas y problemas renales”. No obstante, en esa
oportunidad la Corte concluyó que los padecimientos de salud no afectaban de manera
grave su salud y que no podía considerarse que estos tuvieran alguna relación
con sus condiciones de trabajo porque no existían certificados médicos que lo
corroboraran.
6. La garantía de los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de las personas
en edad de retiro forzoso. [15]
Respecto a la
fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de
servidores públicos, desde la sentencia C-531 de 1995[16] esta
Corporación manifestó que dicha medida persigue una finalidad compatible con el
Estado Social de Derecho, que se subsume en la garantía de equidad e igualdad
en el acceso a los cargos públicos. En esa oportunidad la Sala en pleno
expresó:
“Siempre y cuando la
misma responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en
principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se
persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su
empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el
principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos
(C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran
a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25).
Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal
contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual el Estado debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar que, a su
turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado
en la economía con la finalidad de dar pleno empleo a los recursos humanos
(C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad
de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público,
constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un
recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos
los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades.”
En esta misma
sentencia la Corte sostuvo que era razonable que existiera una regla
general pero no absoluta, referente a la fijación de una edad máxima de retiro
para el desempeño de funciones, entendida no como el cese de oportunidad para
que un funcionario siga ejerciendo, sino como un mecanismo razonable de
eficiencia y renovación de los cargos públicos.
En lo referente a la desvinculación por motivo del cumplimiento de la
edad de retiro forzoso, el Decreto 1950 de 1973[17], dispuso lo
siguiente:
“Artículo 122º.- La edad de sesenta y cinco (65)
años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los
empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional
2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.”(…)
“Artículo 124º.- Al empleado
oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de
jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que
cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6)
meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente
pensión.
Si el reconocimiento
se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado
cesará en sus funciones.”
Aquí surge entonces
un interrogante: ¿el retiro forzoso de un funcionario público aplica de manera
automática?
Al respecto se debe
indicar que la restricción impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro
forzoso de los empleados públicos se ve “compensada por el derecho que
adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo
48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y
asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera
edad (C.P., artículos 13 y 46).”[18] ya
que es esta la manera en que el Estado puede garantizar la protección del
derecho fundamental al mínimo vital de los antiguos trabajadores.
No obstante lo anterior, al examinar la aplicación de estas normas a
situaciones concretas de servidores públicos que cumplen la edad de retiro
forzoso, lo que se ha evidenciado es que, contrario a lo esperado, algunas
personas se han visto perjudicadas con estas medidas debido a situaciones no
contempladas en su momento como posibles obstáculos, como por ejemplo aumento
de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la demora para dar
respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento pensional; la omisión en
las cotizaciones por parte de los empleadores, entre otras circunstancias.
Situaciones como estas, que han llevado a que en muchos casos, las
personas alcancen la edad de retiro forzoso y sean separados de sus cargos sin
haber logrado acceder a una pensión que garantice su mínimo vital; y, por ende,
el disfrute de otros derechos como el de la seguridad social y vida digna.
Como respuesta a este tipo de situaciones, esta Corporación ha
construido algunas reglas jurisprudenciales, con las cuales busca armonizar la
aplicación de la normatividad que establece el retiro forzoso como causal de
desvinculación, y la garantía del mínimo vital y vida digna del funcionario
jubilado.
La aplicación de estas directrices, fue sintetizada recientemente en la
sentencia T-294 de 2013 a partir de casos y métodos de resolución en su
fundamento número 30, como se indica a continuación
“30. Sin embargo, al
examinar la aplicación de estas normas en situaciones concretas, la Corte ha
podido constatar que el progresivo endurecimiento de los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, debido al aumento en la edad y el número de
semanas de cotización requeridas, sumado a las dificultades institucionales
para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento pensional, ha
llevado a que en no pocos casos las personas alcancen la edad de retiro forzoso
y sean separados de sus cargos sin que aún hayan logrado acceder a una pensión
que garantice su mínimo vital.
En respuesta a este
tipo de situaciones, la Corte Constitucional ha construido regla
jurisprudencial según la cual la aplicación de las normas que establecen el
retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable,
valorando las circunstancias especiales de cada caso, para evitar la
vulneración de derechos fundamentales de personas de la tercera
edad. En aplicación de esta doctrina ha distinguido varios tipos de
situaciones:
(i) En
aquellos casos en los que el trabajador retirado del servicio ya cumple los
requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero esta no ha sido reconocida
por demora del Fondo de Pensiones o por negligencia del empleador en adelantar
los trámites o mora en el pago de cotizaciones a su cargo, la Corte ha ordenado
el reintegro de la persona hasta tanto tenga lugar el reconocimiento de la
pensión y su inclusión en la respectiva nómina de pensionados.
(ii) Cuando
está probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto
tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta
completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la
pensión de vejez. En estos casos, si bien la Corte ha precisado que
las normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen estabilidad
laboral reforzada para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de
tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron previstas sólo
para trabajadores de empresas estatales en liquidación, pueden no obstante ser
empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo
razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro
forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener
el reconocimiento de una pensión.
(iii) Cuando
exista controversia o vacíos probatorios sobre el tiempo cotizado por el
trabajador en edad de retiro forzoso, de modo tal que no se logre establecer si
cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se ha concedido la
tutela como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y
confiriéndole un plazo para interponer las acciones correspondientes ante la
jurisdicción ordinaria.
(iv) Finalmente,
en casos de personas de edad avanzada que no lograron cumplir los requisitos
para acceder a la pensión de vejez pero si satisfacen las condiciones para
obtener la pensión de retiro por vejez, la Corte amparó su derecho
ordenando el reconocimiento inmediato de esta última prestación.”
Adicional a las anteriores reglas jurisprudenciales, la sentencia T-294
de 2013 estableció un deber de colaboración activa de las entidades empleadoras
para actualizar la historia laboral del empleado que va a ser retirado del
servicio. Aquí la aludida providencia estableció que, antes de efectuar la
desvinculación del funcionario que cumple la edad de retiro forzoso o que está
próximo a cumplirla, tiene el deber de actualizar su historia laboral; y
realizar una labor activa de acompañamiento en la gestión de los trámites para
el reconocimiento de la pensión del trabajador.
Lo anterior en virtud de que, por regla general, las entidades públicas
se encuentran en mejor posición que el trabajador para recabar esta información
y en atención a que, en aquellos eventos en los que la información de la
historia laboral del trabajador reposa en otras entidades públicas, es la
entidad empleadora y no el trabajador quien se encuentra en la obligación de
solicitarla. Esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto Ley
019 de 2012.[19]
Así mismo, se recordó la obligación de establecer “ajustes
razonables” a las determinaciones que se toman respecto de personas
discapacitadas que se encuentran edad de retiro forzoso. Allí se aclaró que en
estos casos, era inexorable aplicar de manera razonable las reglas
jurisprudenciales realizando una valoración adicional del caso, teniendo en cuenta
las circunstancias especiales de cada asunto en particular, con el objeto de
evitar la vulneración de más derechos fundamentales, por la situación de
discapacidad que adolecen.[20]
De lo anterior se puede concluir que existe una pauta decisional según
la cual es inadmisible, desde el punto de vista constitucional, desvincular del
servicio a una persona mayor que ha alcanzado la edad de retiro forzoso, antes
de tomar las medidas pertinentes tendientes a garantizar su mínimo vital a
través de alguna de las prestaciones que para el efecto dispone el sistema de
seguridad social. Esto con el objeto de evitar la vulneración de otros derechos
fundamentales como la vida digna, el mínimo vital, salud y demás derechos que
se puedan llegar a ver coartados, incluidos los del núcleo familiar del
trabajador desvinculado. Bajo ese entendido la Corte Constitucional ha
dispuesto las siguientes reglas:
- Cuando el trabajador
retirado del servicio cumple con los requisitos para acceder a la pensión de
vejez, pero aún no le ha sido reconocida dicha prestación debido a que: (i) el
Fondo de Pensiones se demora sin ninguna justificación, (ii) el empleador ha
sido negligente y no ha adelantado los trámites pertinentes; o, (iii) incurre (
el empleador) en mora en el pago de las cotizaciones a su
cargo; corresponde al juez constitucional en sede de tutela, optar por el
reintegro de la persona desvinculada, hasta tanto tenga lugar el reconocimiento
de la pensión y su consecuente inclusión en nómina de pensionados.[21]
- Cuando este probado
que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto periodo de tiempo
para cumplir con las cotizaciones y es desvinculado, corresponde al juez
constitucional ordenar el reintegro, hasta tanto se completen las cotizaciones.
Aquí lo procedente es que, una vez se produzca el reconocimiento efectivo de la
pensión de vejez, se dé vía libre al empleador para que desvincule al
funcionario. [22]
Es decir, debe garantizarse que el funcionario que es desvinculado a
causa del cumplimiento de la edad de retiro, va a tener un ingreso económico
para poder cubrir su mínimo vital; de lo contrario, cualquier desvinculación
sin el previo de estos requerimientos, se comporta violatoria de sus derechos
fundamentales.
- Cuando hay personas
de edad avanzada que no lograron cumplir los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, pero que satisfacen las condiciones para obtener la pensión
de retiro por vejez, se ampara el derecho bajo la orden del reconocimiento
inmediato de esta última prestación (pensión de retiro por vejez) conforme
a lo previsto en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968.[23]
7. Casos concretos.
Con las consideraciones generales expuestas procede la Sala a evaluar
las situaciones concretas objeto de revisión.
7.1. Expediente T-4307722.
7.1.1. En el presente asunto la señora L
............................... y su esposo, el señor M
..............................., interponen acción de tutela en nombre propio y
en representación de su hijo J ............................... (de dos años de
edad), contra de la Empresa de Energía de Boyacá, al considerar que dicha
entidad está irrumpiendo su unidad familiar y de paso, le está
vulnerando al señor M……………….. su derecho fundamental al mínimo vital y al
trabajo en condiciones dignas.
Los peticionarios indican que Empresa de Energía de Boyacá actuó de
manera arbitraria abusando del “ius variandi”, al haber
trasladado sin justificación técnica alguna al señor M
..............................., quien ha desempeñado sus labores durante más
de veinte años como trabajador en el mismo domicilio.
Precisan que el señor M
............................... desarrolló sus funciones en la Empresa de
Energía de Boyacá hasta antes del traslado, en el cargo de Coordinador de
Distribución del Departamento de la Zona Ricaurte, en el municipio de Moniquirá
(Boyacá), y fue enviado por su empleador a un cargo análogo en el municipio de
Boavita, según los accionates, como represalia por haber participado en calidad
de perito técnico dentro de un proceso laboral en el cual se condenó a la
empresa.
Indican que por tal razón fue ubicado en un municipio lejano, dispuesto
a más de 8 horas de su lugar de domicilio. Situación que a juicio de los tutelantes,
no solo los afecta en el aspecto económico del núcleo familiar, sino que altera
la situación psicoafectiva y de salud de su hijo de 2 años de edad, quien
padece de otitis y displasia de cadera, actualmente en tratamiento
médico.
La Empresa de Energía de
Boyacá dio contestación a la presente acción de amparo manifestando que en este
caso, no se estaba vulnerado ningún derecho a los peticionarios toda vez que el
señor M ............................... cuando fue contratado en 1986,
aceptó una cláusula contractual en la que se preveía la posibilidad de ser
trasladado a cualquier otro lugar de desarrollo de labores de la compañía, a
cambio de una bonificación que efectivamente recibió.
Así mismo afirmó que su
reubicación no tuvo origen en la participación dentro del proceso laboral en el
que fue condenada la empresa, como erróneamente lo afirman los accionantes,
sino que obedeció a “condiciones de mejoramiento del servicio”.
De otra parte, indicó que en
este caso no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, ni se
quebrantó el mínimo vital del núcleo familiar del trabajador, en la medida en
que: (i) el menor de dos años de edad perfectamente puede ser atendido en otro
centro médico distinto al que tiene asignado en Moniquirá y Bogotá para la continuidad
de su tratamiento, (ii) se hizo efectiva la compensación en dinero que se
establecía dentro de la cláusula contractual; y, (iii) no existe una desmejora
en el salario del trabajador porque el nuevo cargo asignado es análogo al que
venía desempeñando.
En primera instancia el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Moniquirá concedió de manera transitoria
la protección del derecho fundamental a la unidad familiar y ordenó la
reubicación del señor M ............................... en un municipio
más cercano, bajo la condición de iniciar la acción correspondiente contra el “acto
administrativo de traslado”.
La decisión fue impugnada por
las partes. En segunda instancia el Juzgado Civil del Circuito de Moniquirá
revocó el fallo proferido y en consecuencia negó la solicitud de amparo, al
considerar que el traslado del trabajador se efectuó por las “necesidades
del servicio” tal como lo indicó la empresa. Por
último, el ad quem manifestó, que en este caso la carga de
mantener la unidad familiar recaía sobre el trabajador y su núcleo
familiar.
7.1.2. Conforme a lo anterior,
en el presente asunto corresponde a la Sala determinar: Si la Empresa de
Energía de Boyacá abusa del “ius variandi” y vulnera los derechos fundamentales
al mínimo vital y al trabajo en condiciones dignas del señor M
............................... teniendo en cuenta que (i) lo trasladó del
cargo de Coordinador de Distribución de la Zona Ricaurte en el municipio de
Moniquirá, al cargo de Coordinador de Distribución de la Zona con sede en el
municipio de Boavita, (ii) que desde 1986 ha desarrollado sus labores en el
municipio de Moniquirá y (iii) que tiene un hijo menor de dos años de edad, con
un tratamiento médico en curso.
7.1.3. Hechos que
se encuentran probados en el expediente.
De acuerdo al contrato laboral
obrante a folios 61 a 65 del cuaderno de primera instancia, el señor M
............................... se vinculó a la Empresa de Energía de Boyacá el
18 de abril de 1983, inició sus labores en el municipio de Togüi y con
posterioridad fue ascendido y ubicado en el municipio de Moniquirá, en donde ha
permanecido desde 1986 (año en el que contrajo matrimonio[24] y
estableció su domicilio familiar con la señora L
...............................), desarrollando sus labores en distintos cargos
de manera idónea, tal como consta en las diferentes certificaciones obrantes en
el proceso.
Durante aproximadamente
veintiséis años el señor M ............................... ha mantenido sus
actividades en el mismo domicilio, sin que se observen dentro de los apartes de
la historia laboral allegada al proceso, acciones disciplinarias en su contra,
comportamientos inadecuados o llamados de atención por aspectos negativos en su
desempeño laboral.
Lo mismo sucede con su vida en
familia y en comunidad. De acuerdo con los testimonios rendidos por Ana Belén
Neira de Porras y Florina Parra Naranjo, que reposan a los folios 72 a 75 del
cuaderno de primera instancia, se observa que la vida en familia de los
peticionarios se ha visto perturbada según los testigos, por las dificultades
que ha ocasionado la situación de traslado laboral del señor A………... Se
visibiliza también el fuerte impacto que ha generado dicha situación tanto en
la salud del menor de edad como en el desarrollo afectivo y económico del
núcleo familiar, que no cuenta con otros miembros de familia extensa que puedan
contribuir en su estabilización.
En cuanto al estado de salud
del menor de edad J…………., se ratifica que desde los tres meses de edad, el
infante padece de otitis media crónica serosa, con persistentes episodios de
signos de infección en amígdalas, así como una deformidad congénita de cadera
en tratamiento.[25] Sus
médicos tratantes se encuentran en el municipio de Moniquirá y en la ciudad de
Bogotá.
A folios 10 y 11 del cuaderno
de primera instancia se halla dispuesto el archivo digital y la sentencia
laboral proferida el 18 de septiembre de 2013 por el Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Tunja (Boyacá), en la que se declaró que entre la empresa de
Energía de Boyacá y uno de sus trabajadores existía un vínculo laboral. De
acuerdo con estos documentos, se confirma que dentro de los testigos/peritos
citados, efectivamente participó el señor M ...............................,
quien fue trasladado 8 días después de proferida la providencia, sin ninguna
justificación evidente dentro del documento notificado. El Memorando de
Traslado núm. 21100.28, obrante a folio 3 del cuaderno de primera instancia,
fue notificado al señor A………… el 26 de septiembre de 2013.
Al examinar el contrato de
trabajo firmado entre el señor M ............................... y la Empresa
de Energía de Boyacá para iniciar labores a partir del 18 de abril de 1983, se
verifica la siguiente cláusula:
“e)
El trabajador se compromete a aceptar traslado a cualquiera de las dependencias
de la ELECTRIFICADORA dentro o fuera de su sede, para la cual ha sido
contratado, igualmente se compromete el trabajador a aceptar cualquier otro
empleo u oficio diferente al que inicialmente le asigne la electrificadora,
siempre que no implique desmejora económica o de categoría.”
Así mismo, la empleadora
adjunta algunos memorandos con planillas de permisos personales remunerados
solicitados por el peticionario en tres ocasiones durante el año 2013 y las
planillas de servicios de ejecución de actividades de varios meses, firmadas
por el trabajador y sus respectivos superiores.
También se observa una
certificación expedida el 17 de octubre de 2013 por la directora de talento
humano de la Empresa de Energía de Boyacá, en la que se indica que se realizaron
cinco traslados internos de coordinadores de distribución de departamento, con
efectividad a partir del 1º de octubre de ese año.
7.1.4. En este
caso la Empresa de Energía de Boyacá abusó del “ius variandi locativo” y
por ende vulneró el derecho fundamental al mínimo vital y al trabajo en
condiciones dignas.
La Empresa de Energía de Boyacá, al
manifestarse sobre la justificación del traslado del señor A…………..,
básicamente se refirió a tres aspectos: (i) indicó que la cláusula contractual
lo facultaba para realizar su traslado en virtud del “ius
variandi”, (ii) advirtió que el traslado del trabajador no se
había fundamentado en su participación dentro del proceso laboral
por el que fue condenada, y (iii) aseguró que no se había ocasionado ninguna
afectación al mínimo vital del núcleo familiar accionante, ni se había
quebrantado el derecho a la unidad familiar, en la medida en que era deber de
la familia seguir en este caso al jefe de hogar.
A continuación se
transcriben los apartes relevantes de la intervención de la entidad accionada,
que serán analizados por la Sala como factores indicativos de configuración del
abuso del “ius variandi”:
“Para mayor abundar debo manifestar que al momento
de ser contratado el señor A…………., vivía en el Municipio de Sora
(Boyacá) y se le nombró para el municipio de Togüi.
Posteriormente se le trasladó el día 20 de noviembre de 1989, al
municipio de Moniquirá con el mismo cargo y funciones, solo que se renombraron
y se denominaba en ese entonces instalador aforador. En ninguno de estos
movimientos o traslados presentó reclamación alguna M……….. o su familia.
Con lo anterior está más que probado que el señor M
..............................., aceptó las condiciones laborales establecidas
en el contrato de trabajo, incluyendo la contenida en el literal e)… por lo que
tenía claro que en cualquier momento podía ser trasladado de sitio de trabajo
en el cual fue inicialmente ubicado como efectivamente se hizo acorde con lo ya
manifestado. En consecuencia si un traslado iba a ser tomado como
desmembramiento del núcleo familiar, no debió firmar contrato con la
EBSA en las condiciones ofrecidas o al menos haber dejado constancia escrita de
que no podía ser trasladado. ”[26]
Al respecto se
debe recordar que, contrario a lo indicado por la empresa de Energía de Boyacá,
se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e
inconsulta se realiza un cambio en las condiciones laborales de un trabajador,
sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera de su dignidad, como por
ejemplo:
- La
situación familiar
- El
estado de salud del trabajador o su núcleo familar
- El
lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones contractuales)
- Las
condiciones salariales
- El
comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
En ese orden de ideas, aunque
existan cláusulas contractuales que permitan una mayor flexibilidad en los
cambios de funciones y domicilios de los trabajadores, como sucede en este caso
con la inclusión del literal e), en casos concretos como el que es objeto de
estudio, en los que un asalariado ostenta situaciones especiales como por
ejemplo: (i) una antigüedad comprobable de más de 20 años de servicio en un
mismo domicilio,(ii) el desempeño impecable de sus labores, y (iii) una
situación familiar especial, por tener a cargo a un menor de edad con un
tratamiento médico en curso; este tipo de cláusulas se tornan ineficaces y por
ende existe mayor rigor al momento de tomar decisiones de movilidad por parte
del empleador.
En el presente
asunto es claro que la entidad empleadora omitió el hecho de que el señor M……………
ha diseñado un proyecto de vida en familia en la localidad en la que ha pasado
la mayor parte de la relación laboral, amparado en la buena fe de su adecuado
desempeño y la confianza generada por el propio empleador, que de un momento a
otro se ve abruptamente alterada por una mera liberalidad de la empresa.
Así mismo, en esta
ocasión, no existe prueba que justifique técnicamente las razones por las
cuales la empresa realizó el cambio de plaza laboral, máxime teniendo en cuenta
que conforme a las certificaciones laborales allegadas por la misma, se
verifica el adecuado desempeño y trayectoria que ha tenido como trabajador el
peticionario.
Bajo ese orden de
ideas, la Corte considera que la Empresa de Energía de Boyacá no solo actuó
arbitraria y unilateralmente, sino que además, con su argumentación, pretendió advertir
que era deber del trabajador, veinte años atrás, haber previsto su situación
familiar actual y haber advertido que no podría ahora ser objeto de traslado.
Esta Sala le
recuerda a la compañía accionada que, contrario a lo argumentado en su escrito
de contestación, en materia laboral existe una premisa de orden superior y por
ende irrenunciable según la cual, “la movilidad del personal no es una
facultad del empleador, unilateral, y omnímoda, puesto que no se puede disponer
del trabajador como si fuese una máquina o un mercancía, ya que él “echa como
las plantas sus propias raíces.” Es evidente que el trabajador tiene un
legítimo derecho a la inamovilidad, que le permite organizar su vida personal,
social y familiar sin trastornos innecesarios. El cambio de la sede del trabajo
que implica cambio de localidad, os sea el traslado en sentido propio, debe
tener unos límites genéricos (causas justificativas de la actuación empresarial
y respeto de los derechos adquiridos del trabajador), además de unos límites
específicos, propios o impropios como pueden ser el criterio de la antigüedad y
el de las cargas empresariales, respectivamente.” [27]
De otra parte, en
apoyo a lo argumentado por los accionantes, la Sala no puede dejar de
considerar sospechoso el hecho de haberse efectuado el traslado del señor A…………….,
justo 8 días después de su participación dentro del proceso laboral como
testigo, en donde se declaró responsable de un vínculo laboral a la empresa
empleadora.
Se recuerda que
conforme a lo previsto en el literal i. del artículo 7º de la
Ley 1010 de 2006, “el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin
ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la
empresa;” constituye claramente una conducta que puede ser calificada como acoso
laboral; y tal como lo indica la señora L ..............................., esta
reubicación se realizó de manera intempestiva, y sin tener en cuenta ningún
fundamento de esta índole; o por lo menos esto es lo que se deduce de los
documentos notificados al peticionario dentro de la orden de traslado.
Así que no puede calificarse como “descabellada,
temeraria o falta a la realidad”[28] la
afirmación de la peticionaria que define el traslado como “represalia” de
la empresa accionada, cuando es determinante el hecho de que luego de 20 años
de estabilidad, se efectúe un traslado intempestivo fundamentado en un
documento de cuatro líneas, que indican que debe hacer entrega del puesto que
ocupa, así como de los implementos asignados sin ninguna otra
explicación.
Sobre el
particular se debe decir que es difícil aceptar los argumentos expuestos por la
Empresa de Energía de Boyacá, referentes a los demás traslados realizados, toda
vez que no se informa a la Sala si los mismos corresponden a trabajadores en
iguales condiciones o con características similares a las del peticionario, es
decir, con la misma antigüedad y situación familiar.
Tampoco existe
certeza acerca de si se les informó a los otros trabajadores de su traslado en
los mismos términos en los que se hizo con el peticionario (a través de un
memorando de cuatro líneas y sin justificación técnica), o si por el contrario
se establecieron justificaciones y condiciones distintas.
No se indicó si
los contratos existentes con los otros asalariados tienen cláusulas
contractuales idénticas a la del señor A…………; si las condiciones familiares son
similares a las del peticionario; si la antigüedad en el domicilio de cada uno
de ellos y su situación familiar se asemeja a la del ahora afectado y si, al
igual que él, ellos iniciaron o no alguna acción tendiente a anular su
traslado.
Las anteriores
consideraciones se hacen con el objeto de dejar claro que no es lo mismo
realizar el traslado de un trabajador con el cual se convino desde el principio
unas situaciones de movilidad de domicilio, cuando se llevan solo algunos meses
o días en un cargo, se tiene menos edad, se cuenta con situaciones familiares
distintas (por lo menos cuando no se tienen hijos menores o personas a cargo),
que trasladar a un trabajador que ha desempeñado sus labores en un mismo lugar
y bajo ciertas condiciones durante más de 20 años, y su familia tiene una
situación de vida consolidada.
Al respecto la
Corte recuerda que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, es el
empleador el que tiene la carga de observar el conjunto de elementos que
conforman el entorno de la vida del trabajador y tomar una decisión que los
consulte de forma adecuada y coherente, teniendo presente que su potestad no lo
reviste de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como un simple
“activo” de la empresa, sino como un ser humano libre, responsable y digno, en
quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva.[29]
En lo referente a
la afectación al mínimo vital, la Sala encuentra que si bien es cierto que en
este caso se comprobó que al momento del traslado de plaza laboral del
trabajador se reconoció la bonificación convencional prevista, lo que se observa
en este caso es que la misma no compensa la alteración de las condiciones
laborales y familiares que se han generado tanto al trabajador como a su
entorno cercano.
7.1.5. Medidas a
implementar.
Por lo anterior, la Sala
procederá a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de
Moniquirá, que negó la protección invocada por la señora L
............................... y su esposo, el señor M
..............................., en nombre propio y en representación de su
hijo.
En consecuencia concederá la
protección del derecho fundamental a la unidad familiar invocado por los
peticionarios y ordenará a la Empresa de Energía de Boyacá, que de inmediato
realice el traslado del señor M ............................... nuevamente al
cargo de Director del Departamento de Zona con domicilio en el municipio de
Moniquirá.
Así mismo, con el objeto de
mitigar posibles abusos del “ius variandi” por parte de la
Empresa de Energía de Boyacá, o que a causa de la presente decisión se
incremente el acoso laboral del que está siendo víctima el peticionario, se
prevendrá a la accionada para que en adelante se abstenga de incurrir en
prácticas como las advertidas en el presente asunto. Así mismo, se ordenará
remitir copia de la presente providencia y del expediente, al Ministerio del
Trabajo, con el objeto de que dicha entidad tome las medidas que considere
pertinentes respecto a la actuación de la empresa.
7.2. Expediente T-4354851.
7.2.1. En el presente caso la señora Rosalba Álvarez Cárdenas interpone
acción de tutela en contra del departamento del Casanare y su Secretaría de
Educación, debido a que dichas entidades realizaron su desvinculación de la
planta docente por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin prever (i) que
no cuenta con otro medio de sustento más que su salario y (ii) que de ella
depende su esposo de 71 años discapacitado.
Las entidades accionadas dan respuesta a la acción de amparo
manifestando que no es su obligación garantizar la permanencia de la docente
indefinidamente en el cargo y que, por el contrario, era en ella en quien
recaía la obligación de tramitar la pensión.
Así mismo, refieren que han hecho todo lo posible por agilizar el
proceso de reconocimiento pensional, con el objeto de garantizar a la docente
en retiro, el acceso a dicha prestación. Para ello allegan unos oficios y
proyectos de actos administrativos sin ejecutoriar.
Tanto en primera como en segunda instancia el Juzgado Tercero Penal del
Circuito y la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Yopal respectivamente, niegan la solicitud de amparo argumentando
que en este caso en quien recaía el deber de tramitar la pensión era en la
peticionaria y ya se había sobrepasado el tiempo de gracia dispuesto en la ley
para hacerlo.
7.2.2. En esta ocasión
corresponde a la Sala de Revisión determinar si el departamento del Casanare y su
Secretaría de Educación vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna,
debido proceso, seguridad social y mínimo vital de la señora Rosalba Álvarez,
al desvincularla de la planta docente por haber cumplido la edad de retiro
forzoso, antes de haberla incluido en nómina de pensionados.
7.2.3 Hechos que
se encuentran probados en el expediente.
De acuerdo con los documentos aportados por la entidad accionada, se
verifica que la docente radicó la solicitud de trámite de pensión bajo el núm.
2013-PENS-019219, de fecha del 15 de noviembre de 2008, aportando lo siguiente:
- Hoja de radicación de
página web
- Índice del contenido
del expediente
- Formato debidamente
diligenciado de la solicitud de la cesantía definitiva.
- Fotocopia de la
cédula.
- Registro Civil de
Nacimiento.
- Certificado de
Salarios.
- Certificado de tiempo
de servicios.
- Constancia de la AFP
Horizonte.
- Certificado de no
pensionado de Colpensiones.
- Certificado de no
pensionado del Fondo Territorial de Pensiones de Casanare.
- Certificado de no
pensionado o manifestación expresa del peticionario etc.
Se verifica además que la Gobernación y la Secretaría de Educación del
Casanare, se han dedicado a remitir los borradores de los acuerdos de
reconocimiento de la prestación solicitada, sin que exista en firme un acto
administrativo en el que se asigne a la docente una prestación económica por
este concepto. Situación que ha perdurado sin que se brinde respuesta o
solución alguna.
Al examinar las certificaciones allegadas por la peticionaria se
corrobora que la señora Rosalba Álvarez Cárdenas, al ser desvinculada de la
planta docente, fue retirada del servicio de salud[30] y por
ende también su esposo, el señor Norberto Antonio Porras Garzón, quien de
acuerdo con la historia clínica aportada (obrante a folios 18 a 21) se
encuentra discapacitado y depende de dicha afiliación para poder acceder a la
continuidad de su tratamiento médico.
Así mismo, a folio 95 del cuaderno de primera instancia se aporta un
certificado expedido por la Cooperativa Multiactiva de Educadores del Casanare
en el que se indica que la docente Rosalba Álvarez Cárdenas tiene una deuda
activa por concepto de vivienda, que asciende a $27.231.851, cuyas cuotas eran
descontadas de su salario directamente, debido a que era esta su única fuente
de ingresos.
Aunque la Gobernación del Casanare remite varios documentos, que al
parecer soportan los trámites internos tendientes a desarrollar el proceso
administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez, solicitada por la
actora, lo que se verifica es que ninguno de ellos cumple con las firmas
correspondientes que acrediten la firmeza del acto administrativo. Es decir, no
tienen validez y por tanto dicha actuación ha dilatado la inclusión de la
peticionaria en la nómina de pensionados, ya sea como acreedora de la pensión
de vejez o de la pensión de retiro por vejez según corresponda.
No se tiene certeza de si la peticionaria y su esposo están nuevamente
afiliados al sistema de salud, toda vez que, aunque se allega una copia de un
oficio en el que se aduce que la Gobernación da la orden de incluir nuevamente
a la peticionaria dentro de los usuarios de la EPS en la que estaba adscrita,
no se constata el destino final de esta petición por parte de las accionadas,
ni el hecho de si se adoptó o no dicha disposición.
7.2.4. La
Gobernación y del Casanare y la Secretaría de Educación del departamento
vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital de la
señora Rosalba Álvarez Cárdenas al haberla desvinculado del cargo de docente,
sin haberla incluido previamente en nómina de pensionados.
Como se indicó en el correspondiente acápite, la fijación de una edad de
retiro forzoso para los servidores públicos, en abstracto, no contraviene los
mandatos constitucionales ya que materializa el principio de igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos públicos, solidifica el derecho al
trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse al servicio del Estado y
respeta el derecho al mínimo vital del servidor que alcanza la edad de retiro
forzoso sobre la base de que su exclusión del cargo se remedia con la
adquisición de derechos derivados del sistema de seguridad social en pensiones.[31]
No obstante, se debe advertir que su aplicación no puede ser de modo
alguno automática y literal, sino que debe consultar la situación pensional del
servidor público, de tal forma que el retiro forzoso no riña con la protección
especial que el Estado Social le debe a las personas de la tercera edad, y no
se frustre el derecho a una vida digna, bajo el entendido de garantizar unos
ingresos económicos suficientes como para satisfacer el mínimo vital. De suerte
que solo al tener en cuenta las circunstancias especiales del servidor que
cumplió la edad de retiro forzoso se determine si dicho retiro deviene ajustado
o no a la Constitución.[32]
Bajo este contexto, y siguiendo las reglas jurisprudenciales dispuestas
por esta Corporación, la Sala considera que en este caso no es
posible desvincular a la peticionaria hasta tanto se haya incluido en nómina de
pensionados, puesto que es de esta forma que se resuelve la tensión existente
entre el deber del Estado de retirar del servicio a quien ha cumplido la edad
de retiro y el imperativo de defender el derecho al mínimo vital que en este
caso se encuentra en riesgo, tal como ha sido demostrado por la peticionaria.
La Sala observa que en el caso de la señora Rosalba Álvarez Cárdenas el
departamento del Casanare, a través de la Secretaría de Educación, procedió a
efectuar el retiro de la docente por haber cumplido la edad de retiro forzoso,
esto es, 65 años de edad, sin que la entidad de previsión social respectiva le
hubiera reconocido la pensión de vejez o la prestación económica de retiro por
vejez según corresponda, pese a que la peticionaria radicó en su momento los
documentos correspondientes.
Así las cosas, si bien la peticionaria allegó las certificaciones y
además requerimientos exigidos por parte de la entidad para iniciar el trámite
correspondiente (ya sea para el reconocimiento de la pensión de vejez o pensión
de retiro por vejez), lo que se evidencia es que, conforme a la línea
jurisprudencial ampliamente reiterada por esta corporación, la docente no debió
ser desvinculada hasta tanto se hubiese garantizado que estuviera recibiendo
alguna de estas asignaciones, y se hubiese afiliado efectivamente al sistema
salud, máxime teniendo en cuenta que es quien se encarga de la manutención de
su cónyuge de 71 años de edad, en condición de discapacidad, y que es el
salario de la docente accionante el único medio de sustento.
7.2.5. Medidas a
implementar.
Por lo anterior la Sala procederá a revocar la decisión proferida por la
Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal y en su lugar,
concederá la protección invocada, ordenando el reintegro de la docente y pago
de los salarios dejados de percibir, así como de las correspondientes
prestaciones a que haya lugar hasta tanto sea incluida en nómina de
pensionados.
De otra parte, se dejarán sin efecto las resoluciones por medio de las
cuales el departamento efectuó el retiro de la peticionaria de la planta
docente.
Se ordenará realizar la afiliación inmediata de la peticionaria y su
esposo en condición de discapacidad a la EPS que la estaba atendiendo, y se
prevendrá a las accionadas para que realicen los trámites administrativos
correspondientes y emitan un informe dirigido a la Corte Constitucional sobre
su cumplimiento.
7.3. Expediente T-4357583.
En este último asunto, la controversia gira en torno a la solicitud de
traslado elevada por la docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento, quien ha
fundamentado su petición ante el departamento de Córdoba, en los graves
quebrantos de salud que padece y que no obstante haber agotado el
correspondiente proceso ante la entidad, le ha sido negado el traslado,
violentándose con dicha decisión sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la salud.
En el presente asunto corresponde a la Sala determinar si la Gobernación
del departamento de Córdoba y su Secretaría de Educación vulneraron los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al trabajo en
condiciones dignas y a la salud de la docente Rosalba Álvarez Cárdenas, al
haberle negado el traslado de plaza docente pese a haber acreditado su
situación de salud.
7.3.1. Hechos que se
encuentran probados en el expediente.
De acuerdo con la copia de la historia clínica de la señora Leonor del
Carmen Castro Sarmiento, expedida por medicina laboral del Magisterio que
reposa a folio 16 del cuaderno de instancia[33], el
certificado proferido por el Departamento de Salud Ocupacional el 11 de
noviembre de 2011, dispuesto a folio 21 del cuaderno de instancia[34], la
certificación médica expedida el 2 de enero de 2013 por Medicina Integral SA de
la Administradora Unión Temporal del Magisterio[35] y un
certificado suscrito el 14 de agosto de 2014, por el Departamento de Salud
Ocupacional[36], la docente
Leonor del Carmen Castro Sarmiento padece de las siguientes enfermedades: “migraña
mixta crónica” de difícil manejo, con poca respuesta a los
tratamientos médicos, cefalea “migrañosa” unilateral occipital y de
la región frontal, tinitus, vértigos y epixtasis; cambios degenerativos en la
columna, hernias discales protruidas en los espacios intersomáticos C5-C6 y
C6-C7, con compromiso foraminal izquierdo, espondilosis crónica y síndrome del
túnel carpiano moderado derecho.
Así mismo, se constata, que la docente ha realizado diferentes
reclamaciones ante la entidad territorial encargada de los traslados, en este
caso el departamento de Córdoba, advirtiéndole sobre su grave estado de salud.
De acuerdo a los documentos allegados como material probatorio se verifica lo
siguiente:
- El 29 de agosto de
2011 la docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento elevó una petición ante
la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, solicitando el traslado
de plaza laboral, invocando para ello su delicado estado de salud.
- El
31 de agosto de 2011, la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba
mediante oficio núm. TH -1628 niega la solicitud de traslado presentada por la
docente, aduciendo que la petición de traslado solo puede ser objeto de
materialización si se allega el correspondiente dictamen médico expedido por el
Comité de Medicina Laboral del prestador del servicio de salud. [37]
- El 11 de enero de
2012 la señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento nuevamente presenta
petición ante la Secretaría de Educación del departamento de
Córdoba, solicitando el traslado de plaza docente e informando sobre su estado
de salud. Esta vez allega un certificado médico proferido por el Departamento
de Salud Ocupacional el 11 de noviembre de 2011.
- El 16 de enero de
2012, la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba mediante oficio
núm. TH-0054 del 16 de enero de 2012, emite respuesta negativa sobre la
solicitud de traslado radicada por la señora Leonor
del Carmen Castro Sarmiento, manifestándole lo siguiente:
“De
acuerdo a lo señalado, esta Secretaría sostiene y conserva la posición asumida
al responder otros derechos de petición similares al suyo, en el sentido de que
para proceder a estudiar la solicitud de traslado de un docente, debe aportarse
el dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de
salud, a través del cual se haga constar las limitaciones laborales que padece
el paciente y le impedirán el desplazamiento al establecimiento educativo en el
que labora actualmente. Este certificado constituye requisito sine qua non para
este tipo de solicitudes y debe ser expedido ineludiblemente por el comité
médico especialista en materia de restricciones laborales para que se le pueda
reconocer mérito legal. Toca entonces precisar que los documentos
aportados por usted para sustentar su petición de traslado, no se les puede
conceder el valor o mérito que en nada justifica de manera clara, contundente y
respetuosa sus pretensiones de traslado.” [38]
- El 21 de enero de
2013, la peticionaria nuevamente eleva petición presentado ante el Coordinador
Médico de la EPS Salud Ocupacional UT Norte Medicina Integral Región 3 Córdoba,
solicitando la realización del Diagnóstico a través de la Junta Médica, para
sustentar el traslado, debido a que esta es la exigencia de la entidad
accionada. [39]
- El 24 de enero de
2013 el Coordinador Médico de la ESP Salud Ocupacional UT Norte Medicina
Integral Región 3 Córdoba mediante respuesta dirigida a la educadora accionante
le indica lo siguiente:
“En respuesta a su
solicitud y luego de revisar su historia clínica vemos que usted tiene ya un
diagnóstico final establecido por su neurocirujano como es secuelas vasculares
tipo cefaleas crónicas 2 clipaje de aneurisma carotideo derecho confirmadas por
el departamento de salud ocupacional.
El neurocirujano le dio
de alta por ser una patología crónica actualmente con un reporte de tac
cerebral y radiografía de columna dentro de límites normales. Paciente estable
y compensada que se le hicieron unas recomendaciones por parte de salud
ocupacional para mantenerse bajo control, seguimiento y mejorar sus condiciones
medio ambientales y así evitar recaídas posteriores.
En este caso no
amerita junta médica ya que es catalogado como una secuela de enfermedad común.
Cabe resaltar que las juntas médicas son para casos de pacientes que tienen
enfermedades que requieren más de una opinión para realizarle determinados
tratamientos, procedimientos quirúrgicos, o casos de difícil manejo y que con
soportes de exámenes demuestren que están inestables y descompensados (no siendo
ese su caso)
En cuanto a juntas
médicas para traslados, le recordamos que nosotros somos una empresa prestadora
de servicios de salud, no tenemos pertinencia en decisiones de traslados o
reubicaciones laborales; estos son competencia del ente nominador (Secretaría
de Educación de Lorica)”.
Finalmente la peticionaria
acude mediante acción de amparo, en atención a que de una parte, la entidad
territorial encargada de realizar los traslados ha hecho caso omiso a sus
múltiples solicitudes, y de otra, que “ya no sabe a que otra instancia
acudir para obtener la protección de sus derechos” en atención a que
se encuentra en una grave situación de salud.
Estos padecimientos que aduce tener la accionante, además fueron
certificados por el Departamento de Salud Ocupacional que atiende a la docente.
Así las cosas, a folio 12 del cuaderno de Revisión obra un documento allegado a
esta corporación con el siguiente contenido:
“EL SUSCRITO DEPARTAMENTO DE SALUD
OCUPACIONAL DE MEDICINA INTEGRAL REGIÓN 3 DE CÓDOBA
CERTIFICA QUE
Que la docente LEONOR DEL CARMEN CASTRO SAMIENTO identificada con CC
núm. 30657049 de Lorica Córdoba, tiene un diagnóstico de control con base a
antecedentes médicos de DISCOPATÍA CERVICAL C5-C6 Y BC6-C7 hernia cervical, EN
MANEJO INTEGRAL CON EL SEVICIO DE NNEUROCIRUGÍA, quien da las siguientes
recomendaciones las cuales son avaladas por este se4rvicio,k para la
recuperación de su salud:
1. No desplazamiento en
zona con carreteras destapadas, ni motocicletas, ni caballos
2. Evitar estar sometido
a sobresfuerzo y desplazamientos forzosos
3. No estar sometido a
movimientos repetitivos y vibratorios
4. Evitar levantar peso
mayor5 a 8 kilos, cargas axiales mayores a 8 kilos
5. Evitar sedestación y
bipedestación prolongada por más de tres horas
6. Alternar posturas
estáticas con posturas dinámicas
7. Higiene
postural
8. Controles periódicos
con médicos especialistas
9. Fomento de estilos de
vida saludable
10. Rehabilitación física
a demanda ”
A folio 13 del cuaderno de revisión también se adjunta el resultado de
una resonancia de columna cervical practicada por el médico tratante adscrito a
la EPS que sigue el tratamiento de la docente, en el que se advierte el
siguiente diagnóstico:
“Conclusión:
Cambios degenerativos
Hernias Discales
protruidas en los espacios intersomáticos C5-C6 y C6C7 con compromiso foramidal
izquierdo”
Se observa además una nueva recomendación emitida por el
médico tratante obrante a folio 14 del cuaderno de revisión, en la que se
indica que debe hacerse una reubicación de la profesora, otros exámenes
diagnósticos que confirman el avance de la enfermedad degenerativa de columna; y,
finalmente, un estudio de electromiografía y neuroconducción de miembros
superiores con patrón neuropático, en el que se concluye que la señora Leonor
del Carmen Castro Sarmiento padece también síndrome del túnel carpiano moderado
derecho y radiculopatía C6 izquierda.
7.3.2. En este
caso la Gobernación del Córdoba y la Secretaría de Educación del departamento
vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo en
condiciones dignas, y a la salud de la docente Leonor del Carmen Castro
Sarmiento al haberle negado el traslado.
De acuerdo con los elementos de juicio allegados al proceso, esta Sala
considera que las entidades demandadas efectivamente vulneraron los derechos
fundamentales invocados por la actora, al negar su traslado como docente a un
lugar adecuado a las circunstancias que la afectan, en particular su complicado
estado de salud. Lo anterior en atención a lo siguiente:
- Se encuentra acreditado en el expediente, con las correspondientes
certificaciones médicas, que la accionante padece de varias enfermedades,
algunas de ellas catalogadas como degenerativas,[40] las
cuales requieren no solo de un continuo tratamiento en ortopedia, medicina
neural y otros tratamientos especializados, sino también contar con unas
condiciones de trabajo que eviten su exposición a reiterados movimientos del
tronco y a esfuerzos físicos que impliquen carga física de peso o la necesidad
de agacharse, tal como lo recomiendan los galenos tratantes y de medicina
ocupacional que valoraron a la peticionaria.
- Del acervo probatorio se puede colegir también que en realidad son
difíciles las condiciones de acceso entre el domicilio de la actora[41], el lugar
donde le pueden prestar los servicios médicos adecuados para sus distintas
patologías, por lo menos de manera periódica[42], y el lugar
en el que presta sus labores docentes[43]. La
dificultad en las condiciones de acceso se presenta por varias razones: (i) por
el hecho de tratarse de una vía en muy mal estado de conservación, (ii) por
existir escasez en el transporte público vehicular, y (iii) por no estar cerca
del centro de salud en el que han atendido sus patologías.
- De acuerdo con los experticios médicos
a los que se ha hecho expresa referencia, para la Sala es claro que las
enfermedades que padece la actora pueden empeorar si sigue expuesta a las
difíciles condiciones de acceso al lugar de trabajo.
Según comenta la peticionaria, a raíz de esta situación de los viajes
que debe emprender para llegar al sitio de labores y para regresar al municipio
de residencia y recibir su tratamiento médico, han incrementado sus
padecimientos al punto que su enfermedad ya es considerada por el médico
tratante como degenerativa. Esta situación incide considerablemente en la
patología que la afecta y, por tanto, agrava sus condiciones de salud y ponen
en riesgo el largo tratamiento al cual viene siendo sometida.
- Así las cosas, es claro que las
entidades demandadas tenían la carga de reconocer un trato diferencial positivo
a favor de la actora con el fin de garantizar sus derechos fundamentales a la
vida digna, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la salud. Según quedó
expresado en acápites anteriores, la facultad de la administración para
modificar las condiciones laborales de los maestros y profesores, aun cuando es
amplia, no es absoluta. La misma encuentra límites constitucionales en la
dignidad del trabajo y en los derechos de los trabajadores, razón por la cual
está llamada a desarrollarse en forma razonable y proporcional, consultando las
circunstancias que los afectan y, en particular, teniendo en cuenta las
situaciones relacionadas con su estado de salud o el de sus allegados cuando a
ello haya lugar.
- Sobre este particular, consta en el expediente que la crítica
condición de salud de la actora no fue tenida en cuenta por las autoridades
demandadas a la hora de tomar la decisión de negar el traslado. En efecto,
según lo afirmado en el escrito de contestación de tutela, el traslado se negó
conforme a criterios meramente subjetivos, según el parecer de las entidades,
porque “las recomendaciones podían ser atendidas en el lugar de
trabajo”.
- Aun cuando las autoridades acusadas afirman haberse acogido a la
reglamentación legal para efectos de mantener a la actora en el lugar que le
fue asignado para desarrollar su labor docente, tal argumento no es de recibo
en la medida en que, de acuerdo con la jurisprudencia a la que se ha hecho
expresa referencia, no puede perderse de vista por parte de las autoridades que
la discrecionalidad de la administración no sólo debe consultar los límites
establecidos expresamente por la legislación, sino también procurar la
realización de los derechos constitucionales fundamentales de los docentes,
toda vez que la figura del traslado no está prevista únicamente como una
herramienta de la administración para ajustar su planta de personal a los requerimientos
que impone el servicio, sino también como un derecho de los docentes
íntimamente relacionado con otros como el de la vida, la dignidad, la
integridad personal, la salud y el libre desarrollo de la personalidad.
7.3.3. Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales expuestos en acápites
anteriores, se recuerda que el trabajo en condiciones dignas implica que la
potestad que ejerce el empleador para modificar el contrato laboral debe
sujetarse también a las situaciones particulares del servidor o trabajador, de
manera que la decisión que en últimas se adopte, se encuentre adecuada a la
realidad y sea el resultado de una ponderación entre las necesidades del
servicio y el respeto por los derechos de los trabajadores.[44]
7.3.4. La Sala encuentra cumplidos los requisitos para conceder el amparo
invocado toda vez que, la decisión que negó el traslado a la señora Leonor del
Carmen Castro Sarmiento se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente
las circunstancias particulares de la actora, concretamente, su delicado estado
de salud. Así mismo, con dicha decisión se afectó de forma clara, grave y
directa sus derechos fundamentales a la dignidad humana, el debido proceso, el
trabajo en condiciones dignas y justas y la salud.
7.3.5. Por lo anterior se procederá a revocar la sentencia proferida por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería y en su lugar se ordenará a la
entidad demandada que disponga todo lo necesario para garantizar que se efectúe
el traslado de la docente a un lugar cercano a su domicilio en el que pueda
desarrollar sus labores docentes y al mismo tiempo tener mejor acceso a un
servicio de salud adecuado a sus padecimientos.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. En el expediente T-4307722, REVOCAR el fallo proferido
por el Juzgado Civil del Circuito de Moniquirá.
En su lugar, CONCEDER la protección del derecho
fundamental al trabajo en condiciones dignas del
señor M ............................... y los
derechos al mínimo vital y unidad familiar invocados por la señora L
............................... en nombre propio y en representación de su
menor hijo J ................................
Segundo. ORDENAR al representante
legal de la Empresa de Energía de Boyacá que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho:
(i) Proceda a realizar el
traslado del señor M ............................... nuevamente al cargo de
Director del Departamento de Zona con domicilio en el municipio de Moniquirá.
(ii) Una vez realice el
traslado, remita un informe a la Corte Constitucional informando el
cumplimiento.
(iii) Así mismo, se
ordenará remitir copia de la presente providencia y del expediente, al
Ministerio del Trabajo, con el objeto de que dicha entidad tome las medidas que
considere pertinentes respecto a la actuación de la empresa.
Tercero. PREVENIR al representante legal de la Empresa de
Energía de Boyacá para que en adelante SE ABSTENGA de incurrir
en cualquier otro acto discriminatorio contra el señor M
................................
Cuarto.
ORDENAR que por la Secretaría General de esta
Corporación se remita copia de la presente providencia y del expediente al
Ministerio del Trabajo, con el objeto de que dicha entidad tome las medidas que
considere pertinentes respecto a la actuación de la empresa.
Quinto. En el expediente T-4354851, REVOCAR el fallo proferido
por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Yopal. En su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad
social, vida digna y mínimo vital de la señora Rosalba Álvarez y su esposo, el
señor Norberto Antonio Porras Garzón.
Sexto. DEJAR SIN
EFECTO la Resolución núm. 2445 del 3 octubre de 2013, mediante la cual la
Secretaría de Educación del departamento del Casanare resolvió retirar del
servicio docente a la señora Rosalba Álvarez Cárdenas.
Séptimo. DEJAR SIN
EFECTO la Resolución núm. 3195 del 26 de noviembre de 2013, mediante la cual la
Secretaría de Educación del departamento del Casanare confirmó la Resolución
núm. 2445 del 3 octubre del mismo año y las demás resoluciones o actos
administrativos tendientes a reafirmar la desvinculación de la docente Rosalba
Álvarez Cárdenas, de la planta de profesores.
Octavo. ORDENAR al representante legal del departamento del
Casanare o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si
aún no lo hubiere hecho, proceda a realizar el reintegro de la docente Rosalba
Álvarez Cárdenas, el pago de todos
los salarios dejados de percibir y las correspondientes prestaciones
a que haya lugar, hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados.
Noveno. En el
expediente T-4357583, REVOCAR la sentencia de única
instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería.
En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas, a la salud y
a la dignidad humana de la señora Leonor del Carmen Castro Sarmiento.
Decimo. ORDENAR al
representante legal del departamento de Córdoba que, en el término de cuarenta
y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda a realizar el traslado la
docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento a un lugar
cercano a su domicilio, en el que pueda desarrollar sus labores docentes y
al mismo tiempo tener mejor acceso a un servicio de salud adecuado a sus
padecimientos.
Décimo Primero.
LÍBRESE por la Secretaría General de esta Corporación
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] “Por el cual
se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre
administración del personal civil”
[3] El artículo 23
del Código Sustantivo de Trabajo indica: “1. Para que haya contrato de
trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La
actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.// b) La
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato. Todo ello sin que afecte, el honor la dignidad y los derechos mínimos
del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.// c) Un salario
como retribución del servicio”.
[4]Sección Primera de la
Corte Suprema de Justicia, mediante providencia radicado núm. 8323 del 27 de
mayo de 1982 en el caso Mario Santamaría Castañeda vs Industrias de
Curtidos Sabaneta Ltda. Esta Sentencia puede ser consultada en la Gaceta
Judicial núm. 2410 Tomo 169 de 1982.
[5] Sobre el
particular la Corte indicó: “Indica la doctrina acorde con los
principios del derecho laboral colombiano que el ius variandi empresarial,
derivado de la facultad que tiene el patrono para organizar el trabajo en la
empresa, constituye un poder discrecional (unilateral) pero obviamente
limitado, y no un poder libre o arbitrario, en ningún caso. Tal poder no puede
utilizarse para desmejorar al trabajador, contra su voluntad, no solo en cuanto
a la remuneración sino también teniendo en cuenta las funciones que
corresponden a determinada categoría profesional. No le es lícito al empresario
imponer al trabajador funciones esencialmente diferentes de las que
habitualmente desempeña en la empresa, cuando estas pueden ser consideradas por
el operario como dafiosas, más gravosas, o aún como vejatorias o denigrantes. En
tal caso se produciría una novación unilateral ilícita del contrato de trabajo,
que pueda atentar contra la seguridad del trabajador, contra su derecho a la
formación profesional, y aún contra su dignidad personal”
[6] Sección Primera
de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante Sentencia
Radicado núm. 7887 del 16 de noviembre de 1981, en el proceso Leonor
Libreros de Cañola vs Üniroyal Croydon S.A Esta Sentencia puede ser
consultada en la Gaceta Judicial núm. 2406.
[7] Entre muchas
otras, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-483 de 1993, T-503 de
1999, T-1156 de 2004 y T-797 de 2005.
[10] La línea precedente fue estudiada también en
las sentencias T-095 y T-338 de 2013 proferidas por esta Corporación.
[14] “Por el cual se
reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con traslados de
docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales.”
[15] Confróntese con las Sentencias T-154 de 2012,
T-842 de 2012, T-159 de 2012, T174 de 2012 y T-294 de 2013 fundamentos 29 al
33.
[17] “Por el cual se reglamentan los
Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del
personal civil”
[19] “32. Otro elemento
común a estas decisiones es que en ellas se establece un deber de colaboración
activa de las entidades empleadoras para actualizar la historia laboral del
empleado que va a ser retirado del servicio y acompañarlo en la gestión de los
trámites para el reconocimiento de la pensión. Por tal razón, aunque el
trabajador está obligado a suministrar toda la información necesaria para
reconstruir su historia laboral y certificar los tiempos de cotización, no es
de recibo que una entidad pública traslade por completo al trabajador toda la carga
de gestión que ello demanda. Tal actitud desconoce el hecho de que,
por regla general, las entidades públicas se encuentran en mejor posición que
el trabajador para recabar dicha información, máxime cuando este último es de
avanzada edad o presenta alguna discapacidad. Pero además, cuando la
información de la historia laboral del trabajador reposa en otras entidades
públicas, es la entidad empleadora, y no el trabajador, quien se encuentra en
la obligación de solicitarla, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º del
Decreto Ley 019 de 2012.”
[20] Así se indicó en el
fundamento núm. 33 “Finalmente, la obligación de aplicar de manera
razonable las reglas sobre retiro forzoso, valorando las circunstancias
especiales de cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales
de personas de la tercera edad, debe conjugarse, en el caso de los trabajadores
discapacitados que alcanzan la edad de retiro, con la obligación de efectuar
“ajustes razonables” en la interpretación y aplicación de estas normas, a fin
de evitar que se produzcan situaciones de discriminación por discapacidad.// En
consecuencia, existe en tales casos la obligación de introducir las modificaciones
y adaptaciones necesarias para garantizar los derechos al mínimo vital y a la
seguridad social de las personas con discapacidad que llegan a la edad de
retiro forzoso sin alcanzar aún los requisitos para obtener una pensión que les
asegure una vida en condiciones dignas. La denegación de tales
ajustes razonables, cuando estos no impliquen una carga desproporcionada o
indebida, puede dar lugar a una discriminación por motivos de discapacidad que
debe ser corregida por el juez constitucional.”
[21] Así se ha determinado en múltiples decisión
dentro de las cuales se puede destacar las sentencias T-012 de 2009,
T-685 de 2009, T-007 de 2010, T-487 de 2010 y T-154 de 2012.
[22] Aquí se debe aclarar que, aunque la Corte ha
precisado que las normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen
estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos a quienes les falte
un máximo de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron
previstas sólo para trabajadores de empresas estatales en liquidación, sirven
en estos casos como parámetro de interpretación para determinar cuál es el
plazo razonable para mantener vinculado a un servidor que alcanza la edad de
retiro forzoso, sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para
obtener el reconocimiento de una pensión. Corte Constitucional,
Sentencia T-495 de 2011.
[23] Esta prestación está contemplada aquellos
empleados públicos o trabajadores oficiales que alcancen la edad de retiro
forzoso sin cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez.
[25] Esta información se puede corroborar con la
historia clínica del menor, obrante a folios 5 a 9 y 13 a 18 del cuaderno de
primera instancia.
[28] Calificación que da la Empresa de Energía de
Boyacá en su respuesta a los argumentos expuestos por los peticionarios en su
escrito de tutela.
[30] A folio 15 del cuaderno de primera instancia
obra certificación expedida por la Unión Temporal Medicol Salud en la que se
indica lo siguiente: “Una vez revisada nuestra base de datos, el
usuario Alvares Cárdenas Rosalba, identificada con CC. Núm. 2373903 se
encuentra registrado en nuestra base de datos de la siguiente manera; fecha de
afiliación 14/12/2008 fecha de retiro 11/10/2013.”
[32]Corte Constitucional Sentencias T-012 de 2009,
T-865 de 2009, T-007 de 2010, T-154 de 2012, T-668 de 2012, T-1035 de 2012 y
T-294 de 2013.
[33] En la que se indica: “Paciente
con antecedentes de aneurisma cerebral de 12 años de evolución con secuelas
tipo migraña mixta crónica de difícil manejo valorada por neurocirujano quien
reporta poca respuesta a los tratamientos médicos y resistencia a los mismos.
Refiere la paciente solicitar traslado debido a que en el municipio donde
labora es Puerto Libertador y no hay donde se preste una urgencia. Datos
positivos, cefalea migrañosa unilateral occipital y región frontal acompañados
de tinitus y vértigos y epixtasis. Se le da valoración médica de aval para
traslado y valoración por neurólogo para control médico.”
[34] Certificación en el que se indica que la
docente Leonor del Carmen Castro Sarmiento “presenta un diagnóstico de
control de migrañas mixtas y sin vertiginosos 2 aneurisma cerebral que
actualmente se encuentra inestable y sintomática bajo tratamiento médico.”
Prevista a Folio 21 del cuaderno de instancia.
[35] a nombre de la docente Leonor del Carmen
Castro Sarmiento, en la que se recomienda la reubicación laboral para manejo de
cefalea tensional crónica alta por neurocirugía Folio 25 del cuaderno de
instancia.
[36] A Folios 12 a 17 del cuaderno de
revisión se encuentra el documento que contiene lo siguiente: “El
suscrito Departamento de Salud Ocupacional Medicina Integral Región 3 Córdoba //
Certifica que:// La docente LEONOR DEL CARMEN CASTRO SARMIENTO IDENTIFICADA CON
CC. 30657049 de Lorica, / Córdoba; tiene un diagnóstico de control con base en
antecedentes médicos de DISCOPATÍA CERVICAL C5-C6 Y C6-C7 *HERNIA CERVICAL, en
manejo integral con el servicio de Neurocirugía, quien da las siguientes
recomendaciones las cuales son avaladas por este servicio para la recuperación
de su salud:// 1. No desplazamiento en zona con carreteras destapadas, ni
motocicletas, ni caballos. // 2. Evitar estar sometido a sobreesfuerzos y
desplazamientos forzosos. 3. No estar sometido a movimientos repetitivos y
vibratorios.4. Evitar levantar peso mayor a 8 kg, cargas axiales mayor a 8 kg.
5. Evitar sedestación y bipedestación prolongada por más de tres horas. //
6.Alternar posturas estáticas con posturas dinámicas. 7. Higiene postural.
Pausas activas cada dos horas.//8. Controles periódicos con médicos
especialistas. // 9. Fomento de estilos de vida saludable. // Rehabilitación
física a demanda.”
[40] Las enfermedades referenciadas son las
siguientes: “migraña mixta crónica” de
difícil manejo, con poca respuesta a los tratamientos médicos, cefalea “migrañosa” unilateral
occipital y de la región frontal, tinitus, vértigos y epixtasis; cambios
degenerativos en la columna, hernias discales protruidas en los espacios
intersomáticos C5-C6 y C6-C7, con compromiso foraminal izquierdo, espondilosis
crónica y síndrome del túnel carpiano moderado derecho.
[43] La zona de labor es el
Corregimiento Santafé de las Claras- Rio Verde en el municipio de
Puerto Libertador, ubicado “a siete horas de viaje desde el lugar de
residencia de la peticionaria utilizando diversos tipos de transporte como
busetas, buses de transporte ordinario y motocicletas. Dicho recorrido es
realizado en vías de diversa índole como carreteras semipavimentadas,
terciarias destapadas en lamentables condiciones y carreteables propios de
animales de carga; mulas y otros.”
[44] Así se indicó en la Sentencia T-797 de 2005,
al resolver el caso de una docente que solicitaba traslado por motivos de salud
a una entidad territorial distinta a aquella en que laboraba. La Corte hizo un
recuento de la normatividad vigente aplicable a los docentes y concluyó que la
filosofía de las mismas es permitir el traslado del personal docente del sector
público por decisión discrecional de la administración o por solicitud del
interesado, sujetando la procedencia de dicha figura a las necesidades del servicio
y a la protección de otros principios como la igualdad, la transparencia y la
objetividad. En esa oportunidad se aclaró que la discrecionalidad de la
administración, además de tener en cuenta los parámetros antes mencionados y
los límites establecidos expresamente por la legislación, también debe procurar
la realización de los derechos fundamentales de los docentes, toda vez que,
conforme lo dispone la propia normatividad, el traslado no es potestad
exclusiva de la administración, sino también una facultad de los docentes para
garantizar el ejercicio legítimo de sus derechos. Sobre el particular, la Corte
expresó lo siguiente:
“En este orden de ideas, tenemos que las normas legales permiten el
traslado del personal docente del sector público por decisión discrecional de
la administración o por solicitud del interesado; pero en todo caso sujetando
la procedencia de dicha figura a las necesidades del servicio y a la protección
de otros principios como igualdad, la transparencia y la objetividad .// Ahora
bien, la discrecionalidad de la administración no sólo debe consultar los
parámetros antes mencionados y los límites establecidos expresamente por la
legislación, sino que debe procurar la realización de los derechos
fundamentales de los docentes, toda vez que la figura del traslado no está
prevista únicamente como una herramienta de la administración para ajustar su
planta de personal a los requerimientos que impone el servicio, sino también
como un derecho de los docentes íntimamente relacionado con otros derechos como
la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la
personalidad, en la medida en que el traslado puede ser solicitado por los
docentes por razones de seguridad, salud e, incluso, como una forma para que
los docentes implementen autónomamente sus proyectos y planes de vida”.