SALA DE CASACIÓN LABORAL
ID: 664382
NÚMERO DE PROCESO: 65791
NÚMERO DE PROVIDENCIA: SL1689-2019
CLASE DE ACTUACIÓN: RECURSO DE CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA: SENTENCIA
FECHA: 08/05/2019
PONENTE: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
TEMA: PENSIONES > AFILIACIÓN > TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL > INEFICACIA > EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto
PENSIONES > AFILIACIÓN > TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL > INEFICACIA > ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado de no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen
PENSIONES > PENSIONES LEGALES > PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 > REQUISITOS > SEMANAS DE COTIZACIÓN > ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el afiliado cumple los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez
PENSIONES > PENSIONES LEGALES > PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 > INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN > DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley
PENSIONES > PENSIONES LEGALES > PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 > RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a cargo de la administradora del fondo de pensiones
PENSIONES > PENSIONES LEGALES > PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 > LIQUIDACIÓN
PENSIONES > COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS >PAGO - La totalidad de las cotizaciones en salud están a cargo del pensionado -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causa la prestación-
PENSIONES > INTERESES MORATORIOS > PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se hace como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional
PENSIONES > INDEXACIÓN > INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS
PENSIONES > AFILIACIÓN > TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL > INEFICACIA > EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados
PENSIONES > ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES > OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional
PENSIONES > AFILIACIÓN > TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL > REQUISITOS > VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna-
PENSIONES > AFILIACIÓN > TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL > INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones
PENSIONES > AFILIACIÓN > TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL > INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRESCRIPCIÓN > ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática-
PROCEDIMIENTO LABORAL > INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY > ANALOGÍA - En virtud del artículo 145 del CPTSS solo está permitido recurrir a las preceptivas de otros ordenamientos ante la ausencia de regulación legal laboral del respectivo tema
PROCEDIMIENTO LABORAL > INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY > ANALOGÍA - Antes de aplicar las disposiciones del CGP se deben buscar las normas que regulen el asunto en materia laboral, la prescripción está regulada expresamente en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRESCRIPCIÓN > NATURALEZA
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRESCRIPCIÓN > ACCIONES PENSIONALES - El derecho a reclamar la pensión es imprescriptible dado su carácter vitalicio, así como todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRINCIPIOS > PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA > APLICACIÓN - El principio de la seguridad jurídica se logra cuando los conflictos son resueltos en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y reservas de la CN, la ley y de acuerdo con la interpretación dada por la jurisprudencia
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRINCIPIOS > PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA > APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRINCIPIOS > PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA > APLICACIÓN - Quien reclama la indemnización de perjuicios debe demostrarlos
PROCEDIMIENTO LABORAL > PRESCRIPCIÓN > TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN PENSIONAL - El término para reclamar o ejercer la acción pensional es de tres años contados a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible
FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993 art. 21, 36, 271 y 272 / Código Civil art. 1750 / Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social art. 145 y 151 / Código Sustantivo del Trabajo art. 488 / Decreto 663 de 1993 art. 1 / Ley 1328 de 2009 art. 3 / Decreto 2241 de 2010 / Ley 1748 de 2014 / Decreto 2071 de 2015 art. 3 / Acto Legislativo 01 de 2005
NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia es relevante en: PENSIONES > AFILIACIÓN > TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL > EFECTOS - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada para el traslado de régimen pensional es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto, por tanto el examen de éste por transgresión del deber de información debe abordarse desde esa institución y no por vía de las nulidades sustanciales // PENSIONES > ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES > OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional // PROCEDIMIENTO LABORAL > PRESCRIPCIÓN > ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática-
IX. CONSIDERACIONES
Sea
lo primero señalar que, en este asunto, el recurrente refirió como sustento de
su demanda que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información
relevante al momento de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declare la
nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del
ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la
exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley
100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala
darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al
deber de información.
Superado lo anterior, se encuentran fuera de discusión
los siguientes supuestos fácticos, por ser aceptados por las partes y no ser
discutidos en las instancias: (i) que el demandante nació el 10 de julio de
1950, por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 43
años de edad; (ii) que el 11 de septiembre de 1995, se trasladó del ISS a la
AFP Porvenir S.A., y (iii) que posteriormente retornó al ISS, entidad que mediante
Resolución n.° 63224 de 12 de octubre de 2011 negó al actor el reconocimiento
de la pensión de vejez, tras aducir que perdió el régimen de transición por cuanto,
pese a que retornó al régimen de prima media, al 1.° de abril de 1994 no
contaba con 750 semanas de cotización.
Ahora
bien, el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria del juez de primer
grado, con fundamento en el artículo 1750 del Código Civil, consideró que en el sub lite operó la prescripción toda vez
que trascurrieron más de 4 años desde el momento en que el actor «diligenció la solicitud de traslado al
fondo privado», sin que alegara «la
nulidad» de tal acto, razón por la que concluyó que cualquier vicio del que
pudo adolecer su consentimiento, quedó saneado.
Por
su parte, el censor disiente de tal determinación, pues básicamente, considera
que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, por tanto, que la
aplicación de tal medio exceptivo no procede frente a la declaratoria de ineficacia
de traslado del RPM al RAIS, y que,
de aplicarse, son las normas laborales las que rigen el asunto y el término
para su declaratoria comienza a contabilizarse desde el momento en que fue «previsible materialmente el perjuicio».
En
ese contexto, no le asiste razón a la opositora Porvenir S.A. al afirmar que el
censor se equivocó al escoger la vía directa para dirigir su ataque, en la
medida que los citados planteamientos que le corresponden dilucidar a la Sala,
son de naturaleza eminentemente jurídica, que no fáctica. Luego, el recurrente
no incurrió en el error de técnica que se le enrostra.
Así
las cosas, y para dar respuesta a los planteamientos propuestos en la demanda
de casación, vale recordar que la codificación que contiene las disposiciones
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de antaño, obtuvo
independencia de las demás ramas del derecho, de manera tal que posee
instituciones con características, identidad y regulación normativa propia; de
ahí que conforme el artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad
Social, solo está permitido recurrir a
las preceptivas de otros ordenamientos ante la ausencia de regulación legal del
respectivo tema.
Ahora,
el razonamiento expuesto en la sentencia de segunda instancia, partió de la
aplicación de la figura de la prescripción extintiva que, al declararla
probada, no permitió que las aspiraciones del accionante prosperaran.
En
tal sentido, cabe señalar que la esencia de la prescripción radica en la tardanza
en el ejercicio de la acción durante el lapso consagrado en las leyes para tal
efecto, lo que hace presumir el abandono del derecho. En otras palabras, el
silencio jurídico voluntario del acreedor frente al desconocimiento que de su
derecho hace el deudor, configura dicho fenómeno extintivo, cuyo efecto no es
otro que la improductividad de la acción tendiente a reclamar el derecho.
Dada
tal importancia, dicho fenómeno extintivo fue regulado expresamente en los
artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488
del Código Sustantivo del Trabajo, que tratan de manera completa y específica
todo lo concerniente a la prescripción de las acciones judiciales en esa
materia, estableciendo un término trienal para el efecto.
En
esa dirección, al no existir un vacío legal sobre la prescripción, es inadecuado
acudir a normas civiles a efectos de verificar la forma en que opera, en
tratándose de controversias cuyo conocimiento le corresponde a la justicia laboral
y de la seguridad social.
No
obstante, la positivización de dicha figura jurídica no significa que su
aplicación opere de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de
acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de
imprescriptibles.
Precisamente,
bajo ese entendido, debe abordarse el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria
de ineficacia del traslado de régimen pensional, pues la permanencia o no de un
afiliado en cualquiera de ellos –RPM o RAIS- es una cuestión inherente al
derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que
en materia pensional provenga de aquel.
En
otras palabras, por constituir un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir
una prestación pensional, la declaratoria judicial de la ineficacia del
traslado de régimen debe ser examinada bajo ese propósito.
En
efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a
obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse
en cualquier tiempo, siempre que se llenen los requisitos legales establecidos.
Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la
irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado
en el artículo 48 de la Constitución Política, y de los mandatos de
protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de
debilidad manifiesta.
Luego,
una vez nace el derecho a determinada pensión por el cumplimiento de los
presupuestos legales vigentes al momento de causarse se torna irrenunciable, y
si bien el beneficiario puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las
mesadas, no puede despojarse de la titularidad del mismo, ni de la facultad de
reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación.
En
esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia
relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden
verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma,
los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la
actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos
factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos
y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005; CSJ SL 28552, 5 dic. 2006;
CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018).
En
tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un
derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos
indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su
exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a
las entidades obligadas a su satisfacción.
Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se
interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las
demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento
jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto.
De ahí que la realización de tal postulado, no se logra cuando se definen
con presteza los conflictos sino, primordialmente, cuando estos son resueltos
en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y
reservas que la Constitución y la ley consagran y en amparo de la línea
interpretativa dada por la jurisprudencia nacional, de modo que el ciudadano y
demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones
objetivas de aplicación por parte de los jueces.
Entonces,
desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados
por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia
de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible,
en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción
de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y
efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente
caracterizan a un Estado social de derecho.
Sumado
a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis
de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que
ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo
anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos
prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y
obligaciones que surjan de ello.
Dicho
de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los
derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable
la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar
prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento.
En
torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996,
reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014,
sostuvo que «la acción para obtener la
decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera
jamás se extingue por prescripción». De acuerdo con dicha línea no es «aceptable sostener que el sistema legal
cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de
cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias
legales».
Lo
dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el
ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto
carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia
que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o
constatar un estado de cosas (la
ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.
Conforme
lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en
cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes
pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes
pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo
nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013
ya la Corte había adoctrinado que «el
asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos
relacionados con la afiliación, las
cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la
pensión» (resaltado fuera del texto original).
En
conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es
imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por
cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se
reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que
implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de
dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii)
como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por
imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
Esta
misma postura fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.
En ese orden, el juez de segundo grado incurrió en el error
jurídico que le enrostra.
Por lo expuesto, la acusación prospera y, en
consecuencia, se casará la sentencia recurrida. Dado tal resultado, la Sala se
releva de estudiar el segundo cargo que formula el recurrente, en cuanto
comparte similar argumentación e identidad de propósito.
Sin costas en el recurso
extraordinario.
XII.
SENTENCIA DE INSTANCIA
Según
advirtió el accionante desde la demanda inicial, el asesor con quien suscribió
el acta de afiliación a Porvenir S.A., omitió suministrarle las suficientes
explicaciones y datos acerca de las consecuencias que le traería el cambio de
régimen pensional, pues en contraposición, le manifestó que la afiliación a
dicho fondo le garantizaría una pensión antes de la edad exigida por el ISS y
sin cotizar un mínimo de semanas, que su mesada pensional superaría a la que le
reconocería en su momento dicho instituto y que este iba a ser liquidado,
circunstancia que ponía en riesgo sus aportes a pensión.
Además, la Corte debe destacar
que no fue objeto de controversia que el actor estuvo afiliado al régimen
pensional que administra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones
desde el 11 de febrero de 1978 hasta el 31 de septiembre de 1995, que a partir
del día siguiente se trasladó a la AFP accionada, y que nació el 10 de julio de
1950; por tanto, estaba amparado por el régimen de transición que establece el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.° de abril de 1993 tenía
más de 40 años.
En ese sentido, resultaba
necesario y obligado que el fondo de pensiones demandado proporcionara al
afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información
sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con
prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
No obstante, Porvenir S.A.
no logró demostrar –como le correspondía- que suministró al demandante una
información de tales características, porque, aun cuando en la contestación de
la demanda afirmó que proporcionó una exhaustiva capacitación a sus asesores a
fin de garantizar una orientación profesional a sus afiliados, el medio de
convicción en que soportó su defensa fue el formulario de afiliación visible a
folio 128, pues conforme su dicho, la imposición de la firma de Zúñiga Pino «deja constancia expresa en el sentido de su
decisión de vincularse a Porvenir S.A. de manera totalmente libre, voluntaria y
espontánea».
Para la Sala, en realidad,
tal documento no corrobora los argumentos expuestos por la AFP accionada, en
tanto únicamente da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un
afiliado, sin que de él se pueda advertir que cumplió con los deberes y obligaciones que la
jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes.
Sobre el particular, en reciente
sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se ocupó de analizar: (i) la obligación de
información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal
deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento
del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv)
si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta
con una expectativa de pensión o un
derecho causado.
En ese orden, concluyó que:
(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los
afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar
una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos
13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663
de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones
constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de
derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a
dicho deber la
obligación de otorgar asesoría y buen
consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de
2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble
asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del
Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia
Financiera. Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los
usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre
sobre su futuro pensional.
(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e
ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento
garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario
comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen;
esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta,
comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el
formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de
información.
(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información
corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el
fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación,
por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus
archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información
y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
(iv) Ni la legislación ni la
jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o
derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por
incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin
importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio
transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del
deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de
traslado, considerado en sí mismo.
En efecto, textualmente, la Sala
adoctrinó en la sentencia que viene de citarse:
1. El deber de
información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber
exigible desde su creación
1.1 Primera
etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y
transparente
El sistema general de seguridad social en pensiones tiene
por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de
vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de
prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de
protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia,
coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy
Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS),
administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada
ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente»
aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses,
previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser
objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las
personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra
el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e
instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin
perjuicio de la ineficacia de la afiliación.
Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de
seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la
gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de
la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio,
sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades
implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que
la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de
1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar
cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De
esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando
las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a
sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con
una simple expresión genérica; de allí
que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de
Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos
que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ
SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993,
«Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su
creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las
entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la
información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que
realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y
objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las
sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de
garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la
información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre
las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a
sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las
AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en
el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que
ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del
servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las
personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general,
transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue
totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad,
correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa
responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus
potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor
transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a
través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones
del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de
las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes
pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de
los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un
parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada
uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del
traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo
que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor
comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y
comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro
individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de
manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a
plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de
servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a
conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo
bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro.
Desde este punto de vista, para la Corte es claro que
desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar
información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las
características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible
adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10
años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de
las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad
social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía
exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros
intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la
muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos
sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los
ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con
transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9
sep. 2008).
Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que
las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social,
tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y
comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un
administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad»,
premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus
beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de
transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9
sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones
financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la
materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los
detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia
frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto
complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales,
financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras
derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que
profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la
administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano
desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un
deber de información y probatorio a cargo de la primera.
Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones
de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de
compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser
trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas
individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la
esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a
los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003,
«Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este
deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones,
en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo
evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar
decisiones informadas».
1.2. Segunda
etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de
asesoría y buen consejo
La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance
significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de
seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los
derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido
básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber
de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto
que redimensionó el alcance de esta obligación.
Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009
puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades
financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e
información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades
vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información
cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los
consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y
los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle
las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las
circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información
suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más
amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere;
por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas,
deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión
reflexiva sobre su futuro. La información oportuna busca que esta se transmita
en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o
aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la
idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al
Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció
en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328
de 2009:
1. Debida Diligencia. Las
administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus
productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros,
a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa
en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes
que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los
beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de
fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de
riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar
decisiones informadas. Este principio aplica durante toda la relación
contractual o legal, según sea el caso.
2. Transparencia e información
cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de
Pensiones deberán suministrar al público información
cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores
financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que
aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones,
3. Manejo adecuado de los
conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y
las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas
vitalicias deberán velar porque siempre
prevalezca el interés de los consumidores financieros, las administradoras
de fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán
privilegiar los intereses de los consumidores financieros frente a los de sus
accionistas o aportantes de capital, sus entidades vinculadas, y los de las
compañías aseguradoras con las que se contrate la póliza previsional y la renta
vitalicia.
En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el
artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una
adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos»
y «exigir la debida diligencia, asesoría
e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras»
(art. 3). Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las
administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la
promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban
la atención, asesoría e información
suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de
acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese
reglamento en los siguientes términos:
Artículo 7°. Asesoría e información al
Consumidor Financiero. Las administradoras tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a
proporcionar a los consumidores financieros información completa sobre las
alternativas de su afiliación al esquema de Multifondos, así como los
beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con
su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de
Pensiones.
En consecuencia, las administradoras del Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad deberán suministrar una información clara,
cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación,
de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de
vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de
elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de
seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en
el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la
información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los
extractos de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia
Financiera de Colombia para el efecto.
Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia
a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a
conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus
características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que,
adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo. Esto último
comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de
cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas
pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento
objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su
situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante
de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis
previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los
pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le
informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con
personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en
la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones
responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.
1.3. Tercera
etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular
Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría
El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los
usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de
asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble
asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por
representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima
media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo
sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los
regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del
traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014,
adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes
interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de
representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el
traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que
para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».
En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015,
modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes
términos:
Artículo 2.6.10.2.3. Asesoría e información al
Consumidor Financiero. Las administradoras del Sistema General de Pensiones
tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a
proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los
beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con
su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de
Pensiones.
Las administradoras de los dos regímenes del Sistema
General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran
trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro
Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de
representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el
traslado. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto
imparta la Superintendencia Financiera de Colombia.
La asesoría de que trata el inciso anterior deberá
contemplar como mínimo la siguiente información conforme a la competencia de
cada administradora del Sistema General de Pensiones:
1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen.
2. Proyección del valor de la indemnización
sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no
cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad
prevista en la normatividad vigente.
3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen.
4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión
mínima en cada régimen.
5. Información sobre otros mecanismos de protección a
la vejez vigentes dentro de la legislación.
6. Las demás que la Superintendencia Financiera de
Colombia establezca.
En todo caso, el consumidor financiero podrá solicitar
en cualquier momento durante la vigencia de su relación con la administradora
toda aquella información que requiera para tomar decisiones informadas en
relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema
General de Pensiones.
En particular, las administradoras del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad deberán poner a disposición de sus afiliados
herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su
traslado al Régimen de Prima Media, así mismo deben suministrar una información
clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las condiciones de su
afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar
la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre
administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de
"Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger
la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo
anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los
consumidores financieros en los extractos de conformidad con la reglamentación
existente sobre el particular y las instrucciones que imparta la
Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió
la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que
tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el
traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del
Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular
Básica Jurídica), así:
3.13. Deber de asesoría para que proceda el
traslado de afiliados entre regímenes.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9º
de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2° de la
Ley 1748 de 2014, y el art. 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, las
Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los
afiliados que deseen trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría
de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el
traslado.
El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información
a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos,
sintetizarse así:
|
Etapa acumulativa
|
Normas que obligan a las administradoras de pensiones
a dar información
|
Contenido mínimo y alcance del deber de
información
|
|
Deber de información
|
Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993
Art.
97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003
Disposiciones
constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de
derechos laborales y autonomía personal
|
Ilustración de las características, condiciones,
acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye
dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida
de beneficios pensionales
|
|
Deber de información, asesoría y buen consejo
|
Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009
Decreto 2241 de 2010
|
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los
pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor
pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo
que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle
|
|
Deber de información, asesoría, buen consejo y doble
asesoría.
|
Ley 1748 de 2014
Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015
Circular Externa n. 016 de 2016
|
Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a
obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
|
1.4
Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible
Según se pudo advertir del anterior recuento,
las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los
afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar
una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde
luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta
exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de
información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble
asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los
jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el
momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este
desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que
el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario
de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del
traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar
información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
2. El simple
consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente –
Necesidad de un consentimiento informado
Para el Tribunal basta la suscripción del
formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso,
para darle plena validez al traslado.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la
medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas
en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la
afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y
sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son
suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo,
acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia
SL19447-2017 la Sala explicó:
Por demás las implicaciones de la
asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no
de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la
severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de
la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las
administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a
la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los
intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información
relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar
a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para
lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que
les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las
mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en
su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan
actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la
prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones
propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir
cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del
contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un
formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los
elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión
adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con
solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó
el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un
formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de
régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como
mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y
desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y
consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad
social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento
informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza,
antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario
de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale
decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información
clara, cierta, comprensible y oportuna.
Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal
cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información
con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si
en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
3.- De la carga
de la prueba – Inversión a favor del afiliado
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de
un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud
de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento
goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le
corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no
recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto
negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP
no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice
con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de
las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal
afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se
suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede
acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar
que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento
del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las
administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la
lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los
riesgos y efectos negativos de esa decisión.
En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece
que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo»,
de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la
realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado
conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la
inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de
justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición
probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento
de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso,
pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida
que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un
supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la
documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo,
dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de
brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y
judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba
contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se
explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado,
profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara
preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso
la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica
abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores
financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no
imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de
su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar
el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.
4. El alcance
de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado
– No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho
causado
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del
Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones
accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en
atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la
jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de
expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del
traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información.
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL
31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así
como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ
SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de
pensiones deben suministrar al afiliado información
clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones,
beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen
pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de
la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho
consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a
pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a
la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde
luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Conforme lo expuesto, la Sala arriba a la conclusión
indefectible que Porvenir S.A. no acreditó que suministró al demandante los
datos e información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su
traslado de régimen pensional, esto es, no obtuvo su consentimiento informado
para tal efecto, pese a que estaban en juego aspectos tan trascendentes como la
pérdida de la transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión
de vejez. De ahí que el actor desconocía las implicaciones
que ello significó.
Ahora,
no se discute que Zúñiga Pinto retornó al ISS -donde continuó efectuando
cotizaciones- y que Porvenir S.A. realizó el traslado del valor existente en su
cuenta de ahorro individual; no obstante, al reclamar la prestación de vejez, a
través de Resolución n.° 63224 de 12 de octubre de 2011, dicho instituto se
abstuvo de concederla porque con su anterior traslado al RAIS, perdió el
régimen de transición y, en consecuencia, su derecho jubilatorio no podía ser
resuelto a las luz de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990.
Puestas en ese escenario las cosas,
se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia
de la afiliación del demandante al RAIS, determinación que implica privar de
todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se
trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD, lo que trae
como consecuencia que el promotor del litigio no perdió el régimen de
transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con
más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994.
Entonces,
como es ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual, pasa la Sala a
analizar (1) los derechos que surgen
de esa declaración y que el actor concreta en el reconocimiento de la pensión
de vejez, junto con el pago de las mesadas atrasadas, los intereses moratorios,
la indexación y la reparación de los eventuales perjuicios; (2) otros efectos prácticos que conlleva
esa declaración, tales como la obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones
el valor de los porcentajes destinados a financiar los gastos de administración
y, por último, (3) se analizarán las
excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
1. Pretensiones
condenatorias
1.1 De la
pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, adquirida en virtud del régimen de
transición
Le corresponde a la Sala
determinar si el demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión
de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 que establece que tienen
derecho a una pensión de vejez las personas que cumplan 60 o más años de edad,
si se es hombre, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los
últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1.000 en cualquier
tiempo.
Así, conforme la historia
laboral visible a folios 42 y 43 y el detalle de pagos obrante a folios 44 a
50, se advierte que el accionante cotizó un total de 917.14 semanas, de las
cuales 787.95 lo fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la
edad de 60 años, esto es, entre el 10 de julio de 1990 y el mismo día y mes de
2010 -antes del 31
de julio de 2010 fecha máxima para que, quienes a la entrada en vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2001 no contaban con 750 semanas de cotización, mantuvieran
el régimen de transición-.
Por tanto, con fundamento
en el citado acuerdo, el demandante es acreedor de la pensión de vejez a partir
del 1.° de abril de 2012, en tanto la fecha de la última cotización,
corresponde al 31 de marzo de ese mismo año.
Para efectos de determinar el IBL pensional, se
tendrán en cuenta los últimos 10 años de cotización, conforme lo establece el
artículo 21 de la de la Ley 100 de 1993, en tanto a la entrada en vigencia de
dicha normativa, al actor le faltan más de 10 años para cumplir requisitos
pensionales.
|
FECHAS
|
N° DE
|
N° DE
|
SALARIO
|
SALARIO
|
SALARIO
|
|
|
DESDE
|
HASTA
|
DÍAS
|
SEMANAS
|
DEVENGADO
|
INDEXADO
|
PROMEDIO
|
|
26/12/1999
|
31/12/1999
|
5
|
0,71
|
$ 189.168,00
|
$ 395.701,62
|
$ 549,59
|
|
01/01/2000
|
31/01/2000
|
7
|
1,00
|
$ 60.690,00
|
$ 116.223,88
|
$ 225,99
|
|
01/02/2000
|
29/02/2000
|
30
|
4,29
|
$ 294.780,00
|
$ 564.515,98
|
$ 4.704,30
|
|
01/03/2000
|
31/03/2000
|
30
|
4,29
|
$ 260.100,00
|
$ 498.102,33
|
$ 4.150,85
|
|
01/04/2000
|
30/04/2000
|
30
|
4,29
|
$ 260.100,00
|
$ 498.102,33
|
$ 4.150,85
|
|
01/05/2000
|
31/05/2000
|
30
|
4,29
|
$ 270.937,00
|
$ 518.855,64
|
$ 4.323,80
|
|
01/06/2000
|
30/06/2000
|
30
|
4,29
|
$ 313.746,00
|
$ 600.836,66
|
$ 5.006,97
|
|
01/07/2000
|
31/07/2000
|
30
|
4,29
|
$ 292.612,00
|
$ 560.364,17
|
$ 4.669,70
|
|
01/08/2000
|
31/08/2000
|
30
|
4,29
|
$ 281.233,00
|
$ 538.572,91
|
$ 4.488,11
|
|
01/09/2000
|
30/09/2000
|
30
|
4,29
|
$ 273.647,00
|
$ 524.045,40
|
$ 4.367,05
|
|
01/10/2000
|
31/10/2000
|
30
|
4,29
|
$ 293.000,00
|
$ 561.107,20
|
$ 4.675,89
|
|
01/11/2000
|
30/11/2000
|
30
|
4,29
|
$ 279.000,00
|
$ 534.296,62
|
$ 4.452,47
|
|
01/12/2000
|
31/12/2000
|
23
|
3,29
|
$ 214.000,00
|
$ 409.818,91
|
$ 2.618,29
|
|
01/01/2001
|
31/01/2001
|
|
|
|
$ -
|
$ -
|
|
01/11/2002
|
30/11/2002
|
|
|
|
$ -
|
$ -
|
|
01/12/2002
|
31/12/2002
|
30
|
4,29
|
$ 309.000,00
|
$ 505.486,98
|
$ 4.212,39
|
|
01/01/2003
|
31/01/2003
|
30
|
4,29
|
$ 309.000,00
|
$ 472.455,38
|
$ 3.937,13
|
|
01/02/2003
|
28/02/2003
|
|
|
|
$ -
|
$ -
|
|
01/03/2003
|
31/03/2003
|
|
|
|
$ -
|
$ -
|
|
01/04/2003
|
30/04/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/05/2003
|
31/05/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/06/2003
|
30/06/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/07/2003
|
31/07/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/08/2003
|
31/08/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/09/2003
|
30/09/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/10/2003
|
31/10/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/11/2003
|
30/11/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/12/2003
|
31/12/2003
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 507.621,96
|
$ 4.230,18
|
|
01/01/2004
|
31/01/2004
|
30
|
4,29
|
$ 332.000,00
|
$ 476.681,72
|
$ 3.972,35
|
|
01/02/2004
|
29/02/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/03/2004
|
31/03/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/04/2004
|
30/04/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/05/2004
|
31/05/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/06/2004
|
30/06/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/07/2004
|
31/07/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/08/2004
|
31/08/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/09/2004
|
30/09/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/10/2004
|
31/10/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/11/2004
|
30/11/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
FECHAS
|
N° DE
|
N° DE
|
SALARIO
|
SALARIO
|
SALARIO
|
|
|
DESDE
|
HASTA
|
DÍAS
|
SEMANAS
|
DEVENGADO
|
INDEXADO
|
PROMEDIO
|
|
01/12/2004
|
31/12/2004
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 514.012,22
|
$ 4.283,44
|
|
01/01/2005
|
31/01/2005
|
30
|
4,29
|
$ 358.000,00
|
$ 487.224,72
|
$ 4.060,21
|
|
01/02/2005
|
28/02/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/03/2005
|
31/03/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/04/2005
|
30/04/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/05/2005
|
31/05/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/06/2005
|
30/06/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/07/2005
|
31/07/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/08/2005
|
31/08/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/09/2005
|
30/09/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/10/2005
|
31/10/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/11/2005
|
30/11/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/12/2005
|
31/12/2005
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 519.207,35
|
$ 4.326,73
|
|
01/01/2006
|
31/01/2006
|
30
|
4,29
|
$ 381.500,00
|
$ 495.173,55
|
$ 4.126,45
|
|
01/02/2006
|
28/02/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/03/2006
|
31/03/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/04/2006
|
30/04/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/05/2006
|
31/05/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/06/2006
|
30/06/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/07/2006
|
31/07/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/08/2006
|
31/08/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/09/2006
|
30/09/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/10/2006
|
31/10/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/11/2006
|
30/11/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/12/2006
|
31/12/2006
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 529.569,62
|
$ 4.413,08
|
|
01/01/2007
|
31/01/2007
|
30
|
4,29
|
$ 408.000,00
|
$ 506.862,10
|
$ 4.223,85
|
|
01/02/2007
|
28/02/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/03/2007
|
31/03/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/04/2007
|
30/04/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/05/2007
|
31/05/2007
|
24
|
3,43
|
$ 347.000,00
|
$ 431.081,24
|
$ 2.873,87
|
|
01/06/2007
|
30/06/2007
|
30
|
4,29
|
$ 434.000,00
|
$ 539.162,13
|
$ 4.493,02
|
|
01/07/2007
|
31/07/2007
|
1
|
0,14
|
$ 14.456,00
|
$ 17.958,82
|
$ 4,99
|
|
01/08/2007
|
31/08/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/09/2007
|
30/09/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/10/2007
|
31/10/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/11/2007
|
30/11/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/12/2007
|
31/12/2007
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 538.789,44
|
$ 4.489,91
|
|
01/01/2008
|
31/01/2008
|
30
|
4,29
|
$ 433.700,00
|
$ 509.756,51
|
$ 4.247,97
|
|
01/02/2008
|
29/02/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/03/2008
|
31/03/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/04/2008
|
30/04/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/05/2008
|
31/05/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/06/2008
|
30/06/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/07/2008
|
31/07/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/08/2008
|
31/08/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
FECHAS
|
N° DE
|
N° DE
|
SALARIO
|
SALARIO
|
SALARIO
|
|
|
DESDE
|
HASTA
|
DÍAS
|
SEMANAS
|
DEVENGADO
|
INDEXADO
|
PROMEDIO
|
|
01/09/2008
|
30/09/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/10/2008
|
31/10/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/11/2008
|
30/11/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/12/2008
|
31/12/2008
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 542.431,70
|
$ 4.520,26
|
|
01/01/2009
|
31/01/2009
|
30
|
4,29
|
$ 461.500,00
|
$ 503.765,43
|
$ 4.198,05
|
|
01/02/2009
|
28/02/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/03/2009
|
31/03/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/04/2009
|
30/04/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/05/2009
|
31/05/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/06/2009
|
30/06/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/07/2009
|
31/07/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/08/2009
|
31/08/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/09/2009
|
30/09/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/10/2009
|
31/10/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/11/2009
|
30/11/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/12/2009
|
31/12/2009
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 542.407,46
|
$ 4.520,06
|
|
01/01/2010
|
31/01/2010
|
30
|
4,29
|
$ 496.900,00
|
$ 531.779,10
|
$ 4.431,49
|
|
01/02/2010
|
28/02/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/03/2010
|
31/03/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/04/2010
|
30/04/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/05/2010
|
31/05/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/06/2010
|
30/06/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/07/2010
|
31/07/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/08/2010
|
31/08/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/09/2010
|
30/09/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/10/2010
|
31/10/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/11/2010
|
30/11/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/12/2010
|
31/12/2010
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 551.149,60
|
$ 4.592,91
|
|
01/01/2011
|
31/01/2011
|
30
|
4,29
|
$ 515.000,00
|
$ 534.204,60
|
$ 4.451,71
|
|
01/02/2011
|
28/02/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/03/2011
|
31/03/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/04/2011
|
30/04/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/05/2011
|
31/05/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/06/2011
|
30/06/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/07/2011
|
31/07/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/08/2011
|
31/08/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/09/2011
|
30/09/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/10/2011
|
31/10/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/11/2011
|
30/11/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/12/2011
|
31/12/2011
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 555.572,79
|
$ 4.629,77
|
|
01/01/2012
|
31/01/2012
|
30
|
4,29
|
$ 535.600,00
|
$ 535.600,00
|
$ 4.463,33
|
|
01/02/2012
|
29/02/2012
|
30
|
4,29
|
$ 566.700,00
|
$ 566.700,00
|
$ 4.722,50
|
|
01/03/2012
|
31/03/2012
|
30
|
4,29
|
$ 566.700,00
|
$ 566.700,00
|
$ 4.722,50
|
|
TOTAL
|
|
3.600
|
514,29
|
|
|
$
529.665,42
|
De acuerdo con lo precedente, el IBL
pensional del demandante asciende a $529.665,42, guarismo que al aplicarle una
tasa de reemplazo del 69% correspondiente a 917,14 semanas de cotización,
arroja un valor de $365.469,14, suma inferior al salario mínimo legal mensual
vigente para el año 2012, por tanto, la mesada pensional se ajustará a
$566.700, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente de esa época.
En tal
sentido, se condenará al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a
reconocer y pagar al accionante la pensión de vejez, a partir del 1.º de abril
de 2012, en cuantía de $556.700, cuyo retroactivo causado a 31 de marzo de 2019,
incluido el valor de las mesadas adicionales y sus reajustes anuales, asciende
a la cuantía de $65.533.744.
Lo anterior, tal como se detalla a
continuación:
Por ministerio de la ley, Colpensiones deberá descontar de la pensión
reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de
seguridad social en salud con la finalidad de que las trasfiera a la entidad
administradora de salud a la que se encuentre afiliado el accionante.
1.2. Intereses moratorios - indexación
No
se accederá a los intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una
mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la
obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión.
En
consecuencia y como también se reclamó la indexación, se accederá a esta
condena respecto de las mesadas pensionales causadas, lo que a 31 de marzo de
2019 arroja un valor de $9.918.083,83, sin perjuicio de la que se cause a la
fecha de pago efectivo.
1.3. Indemnización de perjuicios
La Sala no accederá a esta
pretensión, en la medida que no existe en el expediente prueba cierta sobre los
perjuicios ocasionados al accionante, de la cual pueda derivarse una condena
indemnizatoria.
2. Otras consecuencias
prácticas de la declaración de ineficacia
Está
probado que la AFP accionada trasladó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que
el demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 127),
sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores
correspondientes a gastos de administración, de los cuales, según se expuso en
las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9464-2018, CSJ SL4989-2018 y
CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.
En
tal sentido, se condenará a la AFP accionada a la devolución de estos dineros,
debidamente indexados.
3. De las excepciones propuestas
por la parte accionada
En cuanto a la excepción de
prescripción, es oportuno mencionar que si bien el derecho a demandar la
ineficacia del traslado y la pensión o su valor real, es imprescriptible, sí lo
son las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su
exigibilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social. Sin embargo, en este caso ninguna mesada se
extinguió, en la medida que entre la fecha de exigibilidad y la presentación de
la demanda inicial, no transcurrieron 3 años.
Las demás excepciones planteadas, se
declararán no probadas, dado el resultado del proceso y lo expuesto en
precedencia.
Las costas de la primera instancia
estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada.
XIII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley, CASA la sentencia proferida el 7 de noviembre
de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en el proceso
ordinario que JOSÉ BENITO ZÚÑIGA PINO
adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES hoy ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A.
En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 14 de
junio de 2013 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira. En su
lugar, dispone:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la
afiliación de JOSÉ BENITO ZÚÑIGA PINO a la
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A. suscrita el 1.° de octubre de 1995, por los
motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos
los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro
individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de
prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a reconocer y pagar a JOSÉ BENITO ZÚÑIGA PINO la pensión de vejez de conformidad con el régimen
de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del
1.º de abril de 2012, en cuantía inicial de $566.700, junto con las mesadas adicionales,
condena que a 30 de marzo de 2019 asciende a $65.533.744. Igualmente, se ordena indexar
dicha suma desde su causación hasta la fecha de pago efectivo, valor que a 31
de marzo de 2019 equivale a $9.918.083,83 sin perjuicio de la actualización que
se llegue a causar.
Colpensiones descontará de la pensión
reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de
seguridad social en salud con la finalidad de que las trasfiera a la entidad
administradora de salud a la que se encuentre afiliado el accionante.
TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES del pago de los intereses
moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones
expuestas en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR a la
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver
a Colpensiones, las sumas percibidas por concepto de gastos de administración,
debidamente indexadas, por el periodo en que el actor permaneció afiliado a esa
administradora.
QUINTO: DECLARAR no probadas las
excepciones formuladas por las demandadas.
SEXTO:
COSTAS como
se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el
expediente al Tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI
BUENO
Presidente de la Sala
GERARDO BOTERO
ZULUAGA
IMPEDIDO
FERNANDO CASTILLO
CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS
QUEVEDO
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN