¿Puedo demandar por el pago de comisiones, aunque se hayan acordado como participación de utilidades?
Si puede demandar.
La Corte ha reiterado que los
pagos correlacionados con el cumplimiento de metas a cargo del trabajador, es
decir, remuneraciones ligadas al desempeño o la actividad del trabajador, son
claramente una retribución del servicio y por tanto constituyen comisión y a su
vez integran el salario. (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL4233-2019)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA
Magistrada ponente
SL4233-2019
Radicación n.° 72222
Acta 34
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
(...)
I. CONSIDERACIONES
Le corresponde a la Sala resolver si el juzgador de alzada se equivocó, al considerar que el porcentaje acordado por las partes en la cláusula décima tercera del contrato de trabajo, denominado por ellas como «participación de utilidades», no constituía salario ni factor prestacional, por haberse pactado de esa forma y al amparo de lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990.
Para el colegiado el pago por «participación de utilidades» no reunía las características para ser considerado salarial, dado que: (i) no fue la única remuneración pactada, (ii) no se remuneraba mensualmente sino de forma trimestral, (iii) tenía la connotación de variable, (iv) no era periódico, y (v) no era retributivo del servicio.
Para verificar si las anteriores son en realidad características de un pago no salarial, conviene recordar que el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 127 y 128, modificados respectivamente por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, define tanto los elementos integrantes del salario como aquellos pagos que no lo constituyen, de la siguiente forma:
ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTÍCULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Así las cosas, el Tribunal se equivocó al considerar que el pago por «participación de utilidades» no tenía carácter salarial porque concurría con un salario básico, porque su remuneración no era mensual sino trimestral, y porque no era fijo ni periódico, pues esas no son características que permitan diferenciar la naturaleza salarial o no de un pago.
Además, no se percató de que en realidad lo que se pretendía con la «participación de utilidades» era retribuir un mejor desempeño del trabajador en los proyectos que se le encomendaban, característica que ratifica, sin duda, la naturaleza salarial del pago por cuanto constituía una contraprestación directa del servicio. Basta observar, para llegar a la anterior conclusión, que la cláusula décima tercera del contrato de trabajo suscrito por las partes es del siguiente tenor literal:
Las partes acuerdan con fundamento en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo que: EL TRABAJADOR recibirá como utilidades por su participación en proyectos comerciales de LA EMPLEADORA y mientras el contrato de trabajo celebrado entre las partes se encuentra vigente, un porcentaje equivalente al treinta y tres por ciento (33%) sobre los ingresos netos de cada proyecto o negocio celebrado directamente por el trabajador para la empresa, las cuales se establecerán por el departamento de contabilidad de la empresa por períodos trimestrales, previa deducción de la proporción o participación en el respectivo proyecto o negocio de los correspondientes gastos y costos administrativos, operacionales y financieros directos de cada negocio a que hubiere lugar y que defina como tal LA EMPLEADORA. Los trimestres se establecen así: el primero de Enero 1 a Marzo 30, el segundo trimestre de Abril 1 a Junio 30, el tercer trimestre de Julio 1 a Septiembre 30, y el cuarto trimestre de Octubre 1 a Diciembre 31. Las partes acuerdan con fundamento en la norma citada que fue subrogada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que dicha participación de utilidades, a la que se hace referencia en esta cláusula no constituye salario ni factor prestacional y que una vez terminado por cualquier causa el contrato de trabajo no habrá lugar a pago alguno a favor del ex trabajador por concepto de participación de utilidades […] Los pagos por participación de utilidades se realizarán dentro de los veinte (20) días subsiguientes a la terminación del respectivo trimestre, previa determinación y liquidación de las mismas por el departamento de contabilidad, revisión del departamento de control interno y visto bueno del presidente de la empresa.
Si bien las partes pretendieron darle una naturaleza no salarial al pago que acordaron, lo cierto es que tal remuneración sí constituía salario, porque con ella se retribuía de forma directa el servicio del trabajador, en la medida en que se le pagaba por los proyectos o negocios celebrados por él y en beneficio de la empresa, vale decir, era uno de aquellos pagos que constituían una contraprestación directa del servicio, a pesar de la denominación que le dieran las partes. De la misma forma se entendió por esta Sala, en la sentencia CSJ SL1399-2019:
De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo.
[…]
Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente:
Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [...].
Al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró que, por el hecho de no percibir la suma de dinero en forma única, periódica, fija y mensual, el pacto contenido en la cláusula décima tercera del contrato de trabajo era válido para efectos de restarle carácter salarial a un pago retributivo del servicio.
Y es que, de manera reiterada, esta Corporación ha precisado entre otras, en la sentencia CSJ SL1798-2018, que,
[…] la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
Es evidente, que a pesar de que hubo consenso entre las partes, se le restó carácter salarial a un pago que remuneraba de manera directa el servicio prestado, porque si bien lo denominaron como «participación de utilidades», lo cierto es que se generaba no porque la empresa las obtuviera, sino por la gestión que realizara el demandante frente a los proyectos o negocios que lograra conseguir.
Incluso, con acierto la censura denunció como prueba no apreciada los estados financieros de la sociedad, porque de los aportados al proceso lo único que se evidencia es que en el año 2011 la pérdida neta ascendió a cuatro mil ochocientos seis millones de pesos, mientras que para el año 2010 había sido de quinientos noventa y nueve millones de pesos, según se lee en el estado de ganancias y pérdidas de folio 32 del expediente.
De la misma forma, el estado de ganancias y pérdidas comparativo entre los años 2011 y 2012 (f.° 34), refleja que la pérdida neta para la última anualidad ascendió a cinco mil ochocientos dieciséis millones, esto es, un poco más de la pérdida neta sufrida en el año 2011.
Entonces, así se le considerara como un pacto válido a la luz de lo previsto en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo, de la realidad emerge la conclusión sobre su connotación salarial, pues si en verdad estuviera atado a las utilidades de la empresa, no se habría causado entre los años 2010 y 2012, donde la sociedad sufrió pérdidas aproximadas a los once mil doscientos millones de pesos.
Corolario de lo anterior, la acusación sale avante por lo que no se impondrán costas en el recurso extraordinario.
II. SENTENCIA DE INSTANCIA
En sede de instancia, además de lo explicado en casación, debe decirse para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, que si bien no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, pues no basta con que se le entregue de manera habitual o que corresponda a una suma fija o variable, en este caso la «participación de utilidades» acordada por las partes, a juicio de esta Sala, tenía por finalidad remunerar de manera directa la actividad que realizaba el trabajador, característica propia de los pagos constitutivos de salario.
La Sala entiende que la denominada «participación de utilidades» en realidad tenía las características propias de una comisión, es decir, pagos correlacionados con el cumplimiento de determinadas metas a cargo del trabajador, es decir, remuneraciones ligadas al desempeño o la actividad de aquél, por lo que son claramente retributivas del servicio.
En cuanto a la naturaleza de las comisiones, la Sala de Casación Laboral ha sido prolija en indicar que tienen connotación salarial. Por ejemplo, en fallo CSJ SL, 26 abr. 2004, radicación 21941, indicó:
En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1º y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso:
[…] observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz.
En idéntica dirección, en sentencia CSJ SL, 13 sep. 2004, radicación 22069, sostuvo:
Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.
[…]
“Sobre el particular, es pertinente mencionar la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, del 26 de abril de 2004, expediente número 21941, en la cual se reiteraron las de radicados 8426, 10951, 11310, 19475, 21129 y 20914 (resaltado fuera del texto original).
Como el actor reclamó la inclusión de este pago con carácter salarial para la reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social, durante los años 2011 y 2012, el cálculo realizado por el actuario de esta entidad a partir de la prueba documental incorporada en el proceso, muestra que para el primer año el promedio mensual de «participación de utilidades» ascendió a $3.770.222 y para el segundo año a $1.553.489, de forma tal que su verdadero salario mensual, base para liquidar sus prestaciones sociales, ascendió a $7.436.889 en 2011, y a $6.053.489 en el 2012.
Con base en lo anterior, el valor real de sus prestaciones sociales y vacaciones es el que se presenta en el siguiente cuadro:
AUXL. DE
|
INT S/
|
VACACIONES
|
PRIMA DE
|
TOTAL
|
CESANTIAS
|
CESANTIAS
|
SERVICIOS
| ||
$ 7.436.889
|
$ 892.427
|
$ 3.718.445
|
$ 7.436.889
|
$ 19.484.649
|
$ 3.632.094
|
$ 261.511
|
$ 1.816.047
|
$ 3.632.094
|
$ 9.341.745
|
$28.826.394
|
Del total de lo liquidado, el empleador queda autorizado para descontar los valores pagados al trabajador al momento de la terminación del contrato de trabajo, que están incorporados en la liquidación de prestaciones sociales visible a folios 29 y 30 del expediente. En relación con los pagos al Sistema de Seguridad Social, el empleador deberá completar dichos aportes a las entidades correspondientes (Compensar EPS y Protección Pensiones y Cesantías), pues su valor real es el que se muestra en la siguiente tabla:
DIFERENCIA SALARIAL
|
TASA DE APORTE
|
VALOR APORTE
|
TASA DE APORTE
|
VALOR APORTE
|
PENSIÓN
|
PENSIÓN
|
SALUD
|
SALUD
| |
$ 3.936.889
|
16,00%
|
$ 7.558.827
|
12,50%
|
$ 5.905.334
|
$ 1.553.489
|
16,00%
|
$ 1.789.620
|
12,50%
|
$ 1.398.140
|
$ 9.348.447
|
$ 7.303.474
|
Finalmente, la Sala no accederá al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada, porque no advierte en la conducta del empleador la intención fraudulenta de causarle un perjuicio al trabajador, porque bien pudo entender, como lo muestra lo acordado en la cláusula décima tercera del contrato de trabajo suscrito, que el pago de esas «utilidades» no retribuía de forma directa su servicio, máxime porque era trimestral, variable y discontinuo (CSJ SL2478-2018).
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL RODRIGO BASTIDAS VARGAS contra la sociedad ACCIONES DE COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA – EN LIQUIDACIÓN.
En sede de instancia, REVOCA la proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá el 1° de octubre de 2014 y en su lugar resuelve:
PRIMERO: Condenar a la empresa ACCIONES DE COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA – EN LIQUIDACIÓN a pagar el reajuste de las prestaciones sociales y vacaciones de DANIEL RODRIGO BASTIDAS VARGAS así:
Auxilio de cesantías: $11.068.983
Intereses sobre cesantías: $ 1.153.937
Prima de servicios: $11.068.983
Vacaciones: $ 5.534.491
SEGUNDO: Se autoriza al empleador para descontar de las sumas anteriores, los valores pagados al trabajador al momento de la terminación del contrato de trabajo, algunos de los cuales están incorporados en la liquidación de prestaciones sociales del demandante y que ascienden a $2.700.000 por cesantías del último año, más los valores que se hayan consignado en el Fondo correspondiente durante los años 2011 y 2012; $194.400 por intereses sobre el auxilio de cesantía del último año, más lo que se hayan pagado en los años 2011 y 2012; $450.000 de prima de servicios del último semestre, más las pagadas en los años 2010 a 2012; y $450.000 de vacaciones, más las pagadas en los años 2011 y 2012.
TERCERO: Condenar, conforme a lo explicado en la parte motiva, a la empresa ACCIONES DE COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA – EN LIQUIDACIÓN a completar el valor de los aportes a seguridad social, en salud y pensiones, hasta los siguientes montos:
Pensiones: $9.348.447
Salud: $7.303.474
CUARTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: Costas de las instancias a cargo de la sociedad demandada.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA
OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA
GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ