En un estado social de derecho como el de Colombia, debe predominar el respeto por las órdenes constitucionales
La corte constitucional en la sentencia C-253 de 2019 declaró inconstitucional la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en parques, así:
"Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que la norma legal acusada parcialmente contempla una prohibición amplia y genérica del consumo de bebidas y sustancias psicoactivas que es irrazonable y desproporcionada constitucionalmente. Si bien el Legislador busca finalidades imperiosas constitucionales a través de un medio que no está prohibido, no es siquiera idóneo; no hay evidencia alguna de una relación entre este tipo de consumo y la afectación del cuidado e integridad del espacio público. En todo caso, no es necesaria, por cuanto existen otro tipo de medidas alternativas que pueden ser usadas. C-253 de 2019 (negrillas fuera de texto)
"Teniendo en cuenta que las dos reglas legales acusadas son inconstitucionales y que existen otras normas dentro del sistema jurídico que permiten alcanzar los fines de la tranquilidad, las relaciones respetuosas y el cuidado e integridad del espacio público, por problemas relacionados con el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, considera la Sala que la mejor forma de materializar esa decisión es declarando inexequibles algunas de las expresiones acusadas, de tal suerte que las dos reglas de prohibición amplias y generales acusadas dejen de formar parte del orden jurídico vigente. Así, se declararán inexequibles las expresiones ‘alcohólicas, psicoactivas o’, contenidas en el Artículo 33 (literal c, numeral 2) del Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 de 2016). También se declararán inexequibles las expresiones ‘bebidas alcohólicas’ y ‘psicoactivas o’ contenidas en el Artículo 140 (numeral 7) del Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 de 2016). C-253 de 2019 (negrillas fuera de texto)
Las decisiones de la Corte como órgano de cierre garantizan la primacía de la Constitución, la confianza, la certeza del derecho y el debido proceso
"La Corte ha explicado que la seguridad jurídica implica que “en la interpretación y aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite”. (negrillas fuera de texto) SU072-18
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
"FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DE ÓRGANOS JUDICIALES DE CIERRE-Jurisprudencia constitucional
La observancia de los precedentes judiciales ha sido un criterio de procedencia excepcional de la acción de tutela. Igualmente, la Corte ha señalado que no solo sus precedentes deben respetarse, sino también los expedidos por las demás Cortes; parámetro expuesto desde la sentencia T-193 de 1995. En la sentencia C-335 de 2008 se sostuvo que: “De allí que reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”. Por su parte, en la sentencia C-816 de 2011 se consideró que las Cortes, al ser órganos de cierre, deben unificar la jurisprudencia en el ámbito de sus jurisdicciones, aserto ratificado en la SU-053 de 2015 en la cual se señaló que, además de asegurar el principio de igualdad, la fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos de cierre garantiza la primacía de la Constitución, la confianza, la certeza del derecho y el debido proceso. Ahora bien, la necesidad de imprimirle fuerza vinculante a los precedentes de las Cortes, como se explicó en la mencionada SU-053 de 2015, también toma en cuenta que la interpretación del derecho no es asunto pacífico y, en ese orden, los precedentes de estas corporaciones constituyen una herramienta trascendental en la solución de casos en los cuales las leyes pueden admitir diversas comprensiones en aras de evitar decisiones contradictorias en casos idénticos." SU072-18
Estadísticas de audiencia a nuestros contenidos jurídicos en el mundo
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
Estos fueron los fundamentos y razones de la Corte en su decisión C-253 de 2019 para declarar inexequible la prohibición de consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en parques:
"El Legislador viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en parques[y en]el espacio público en general”, como forma de proteger el cuidado y la integridad de dicho espacio"
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia y
procedibilidad
1.1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 241, numeral 4º, de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como las acusadas.
1.2.
El cargo de inconstitucionalidad por
violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad cumple los
requisitos mínimos para su estudio por la Corte
1.2.1.
En su intervención, la Presidencia de la República solicitó a la Corte que se
declarara inhibida para pronunciarse de fondo, por considerar que la demanda no
reúne los requisitos mínimos de procedibilidad. Concretamente, sostiene que “la
demanda adolece de claridad, especificidad y suficiencia”. No sería específica, porque “los actores no explican objetivamente de qué
manera se produce la violación alegada y no indica las razones en que se funda”;
“los actores se limitan a firmar la
presunta violación del principio de dignidad humana, los fines esenciales del
Estado y los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
expresión y el libre acceso al espacio público, (…) sin desarrollar mínimamente
las respectivas acusaciones.”[1] Ahora bien, en tanto no es específica, la
Presidencia de la República considera que la acción de inconstitucionalidad
tampoco es clara, es decir, al no mostrar razones constitucionales específicas,
“las acusaciones no resultan
comprensibles ni de fácil entendimiento” y por tanto, se entendería,
suficiente.[2]
1.2.2. Para la Sala
Plena de la Corte Constitucional la acción de inconstitucionalidad que se
analiza en el presente caso sí cumple con los mínimos requisitos establecidos
para poder ser analizada en sede de revisión, con relación al cargo por
violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad. No ocurre lo
mismo con los cargos referentes a la violación de los derechos a la libertad de
expresión y al acceso al espacio público.
1.2.2.1. Según las reglas
constitucionales y reglamentarias aplicables, las acciones de
inconstitucionalidad deben contener tres elementos esenciales: (1) referir con
precisión el objeto demandado, (2) el concepto de la violación y (3) la razón
por la cual la Corte es competente para conocer del asunto (Art. 241, CP; Art.
2, Decreto 2067 de 1991). En
cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia constitucional ha
indicado de forma reiterada y pacífica que los cargos deben cumplir con tres
parámetros básicos: (1) “el señalamiento
de las normas constitucionales que consideren infringidas (art. 2, num.2,
Decreto 2067 de 1991); (2) la
exposición del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que
riñe con las normas demandadas” y (3) exponer “las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la
Constitución”.[3] En
tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que las razones expuestas,
para sustentar cabalmente la censura constitucional deben ser, al menos: “claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes”. La claridad, ha
sostenido la Corporación, es indispensable “para
establecer la conducencia del concepto de la violación”, pues aunque se
trate de una acción pública, es necesario seguir un hilo conductor que permita
comprenderla.
1.2.2.2.
La
acción de inconstitucionalidad de la referencia se presentó en contra de dos
normas legales, parcialmente acusadas de inconstitucionales, que fueron
debidamente identificadas (Artículos
33 (numeral 2, literal c) y 140
(numeral 7), de la Ley 1801 de 2016, Código
Nacional de Policía y Convivencia).
También se identificaron las normas
constitucionales que se consideran violadas [los derechos a la
libertad de información y expresión (Art.20, CP), al libre desarrollo de la
personalidad (Art. 16, CP) y al acceso al espacio público (Art. 82, CP),
consagrados también en el bloque de constitucionalidad (Artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos)]. Y, además de (1) referir con precisión el objeto demandado
y (2) el concepto de la violación, los accionantes también dan (3) la razón por
la cual la Corte es competente para conocer del asunto.[4]
1.2.2.3. En cuanto al cargo por violación del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, tal como se advierte en el resumen de la acción de
inconstitucionalidad en los antecedentes de la presente sentencia, el texto
tiene un hilo conductor que es inteligible. Es posible comprender cuáles son
los cargos que se presentan, por lo tanto son claros. Las razones también son ciertas,
se refieren a una regla jurídica que surge de un texto legal existente. No se
trata una mera suposición. De hecho, la interpretación que hacen de la norma la
Policía Nacional, el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Salud y Protección
Social, así como las alcaldías de Bogotá y Medellín en el presente proceso,
corroboran que la lectura que los accionantes hacen del texto legal acusado no
es una mera interpretación. En efecto, para todos, las normas legales acusadas
(Art. 33, Núm. 2, Lit. c; y Art. 140,
Núm. 7; Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y Convivencia) contemplan una
prohibición general de consumo de sustancias alcohólicas y psicoactivas en el
espacio público, espacios abiertos al público o que siendo privados trasciendan
a lo público.
La acción presentada no da razones generales y abstractas. Se refiere a
la manera específica como se
considera que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es violado. La Sala
deberá resolver el problema jurídico que plantea la acción de
inconstitucionalidad, en el sentido que corresponda, pero lo cierto es que la
acción presentada sí muestra cómo, a su parecer, las normas acusadas afectan la
libertad invocada. De hecho, la acción emplea los criterios propios de los
juicios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia
constitucional, para resolver casos como el que se está planteando. El cargo es
de carácter constitucional evidentemente, en tanto los referentes en que se
fundan los cargos, se soportan en derechos y principios constitucionales, por
lo que es pertinente la acción
presentada. Pero además, también brinda los elementos mínimos para poder ser
analizado, por lo que también es suficiente.
Concretamente, estructura un cargo de razonabilidad y proporcionalidad con
todos los elementos establecidos por la jurisprudencia.
Para la Sala, la solicitud de
constitucionalidad condicionada que se presenta no se debe a que la acción de
inconstitucionalidad carezca de un argumento, sino porque se comprende que la
desaparición total de la norma acusada implicaría la remoción del sistema
jurídico de reglas que parcialmente sí son constitucionales, como lo es su
aplicación en los casos en los que los derechos de las niñas y los niños están
claramente afectados o comprometidos.
1.2.2.4. Pero no
ocurre lo mismo con los cargos de inconstitucionalidad presentados, por
violación a los derechos de libertad de expresión y acceso al espacio público. En
el primero de los casos, advierte la Corte, la acción presentada da un alcance
al texto legal acusado que el mismo no contempla. En efecto, la norma legal no
tiene por objeto regular las manifestaciones, protestas o expresiones de
carácter político en las calles. Las disposiciones aplicables para ese tipo de
situaciones son otras, a las cuales los accionantes no hacen referencia alguna.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las normas acusadas contemplan la
posibilidad de que se contemplen excepciones a la prohibición, no se advierte
por qué debe entenderse que la norma acusada, incluso en aquellos casos de
manifestaciones y protestas, también es aplicable de forma indistinta. Para la
Sala, por tanto, el cargo presentado carece de certeza, en tanto la
consecuencia jurídica advertida por lo accionantes depende de su interpretación
y su lectura (que se prohíbe definitivamente el consumo en las marchas y
protestas que busquen ejercer los derechos políticos para, por ejemplo,
promover un cambio en la política pública sobre consumo de sustancias como la
marihuana). En el segundo caso,
referente al cargo por violación del derecho a acceder al espacio público, la
Sala considera que el cargo presentado no es específico, en tanto no muestra cómo la norma acusada podría
generar tal consecuencia. No se advierte por qué la prohibición de consumir
ciertas bebidas y sustancias en el espacio público, o en ciertos espacios
privados, conlleva la restricción de acceder al espacio público, en tanto
derecho fundamental constitucional.
1.2.2.5. Así, se
reitera, la acción de inconstitucionalidad que se analiza en el presente caso, contempla
un cargo por violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad que sí
cumple con los mínimos requisitos establecidos para poder ser analizada en sede
de revisión. Procede entonces la Sala a establecer cuál es el problema jurídico
que se debe resolver en esta oportunidad.
2. Problemas
jurídicos
2.1. De acuerdo con los cargos de la acción de inconstitucionalidad
analizada en este proceso, y los argumentos presentados por las distintas
intervenciones allegadas, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera
que se deben resolver dos problemas jurídicos. A saber:
(i) ¿El Legislador viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas
de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en espacio público, lugares abiertos al público,
o que siendo privados trasciendan a lo público”, como forma de proteger la
tranquilidad y las relaciones respetuosas? [Art. 33, num. 2, lit. c, CNPC].
(ii) ¿El Legislador viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas
de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en parques[y en]el espacio público en general”, como forma de proteger el cuidado y
la integridad de dicho espacio? [Art. 140, num. 7, CNPC].
2.2. Para resolver esta cuestión, en primer lugar, la Sala analizará las
normas legales acusadas con el propósito de establecer su alcance y su sentido
en el contexto del Código Nacional de Policía y Convivencia. Luego, estudiará
la razonabilidad constitucional de las mismas, a la luz de las reglas
constitucionales y jurisprudenciales aplicables a propósito de la protección
del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
3. Las reglas
legales acusadas
En primer término, la Sala estudiará el alcance y sentido de las normas
legales acusadas, con el fin de determinar qué está en juego en este caso, en
términos constitucionales (en materia de principios y derechos, tanto los que
se invoca estar protegiendo, como los que se estarían afectando). Los accionantes
cuestionan parcialmente dos normas legales, por considerarlas contrarias a la
Constitución: el literal c, numeral
2, del Artículo 33 de la Ley 1801 de 2016 y el Artículo 140, numeral 7 de la
misma Ley. Consideran que desconocen el libre desarrollo de la personalidad, al
establecer una prohibición general de consumo de sustancias alcohólicas y
psicoactivas en el espacio público, espacios abiertos al público o que siendo
privados trasciendan a lo público, concretamente en los parques. A
continuación, pasa la Sala a identificar y resaltar el contexto en el cual las
reglas acusadas se inscriben.
3.1. Contexto normativo de los
textos acusados
3.1.1. La Ley 1801
de 2016 tuvo su origen en el Proyecto de Ley No. 99 de 2014 Senado - 256 de
2016 Cámara,“Por la cual se expide el
Código Nacional de Policía y Convivencia”. Se trata de una iniciativa
gubernamental que, en su exposición de motivos,
el Gobierno Nacional justificó en el “fin
de brindar herramientas que conserven y favorezcan el bien supremo de la
CONVIVENCIA, entendida como la interacción pacífica, respetuosa, dinámica y
armónica entre las personas con el ambiente en el marco del ordenamiento
jurídico.”[5]
El numeral 7 del Artículo 140, cuya constitucionalidad se cuestiona, fue
presentado en dicho proyecto como Artículo 179, en idénticos términos a los
finalmente aprobados.[6]
Por otro lado, el literal c del numeral 2º del Artículo 33, fue incluido en el
segundo debate en la plenaria del Senado. A lo largo de los debates, las
disposiciones legales tuvieron algunos movimientos en el articulado.[7]
3.1.2. El primero de
los artículos acusados hace parte del Capítulo I (‘sobre la privacidad de las
personas’) del Título IV (que se refiere a ‘la tranquilidad y las relaciones
respetuosas’) del Libro II (‘de la libertad, los derechos y los deberes de las
personas en materia de convivencia’) del Código Nacional de Policía.[8]
El segundo de los Artículos por su parte, se encuentra en el mismo Libro II del
Código Nacional de Policía, pero en el Capítulo II (del cuidado y la integridad
del espacio público), del Título XIV (del Urbanismo). Ambas normas se enmarcan en
los objetivos propios del Código Nacional de Policía y Convivencia, que busca,
por medios preventivos, no represivos, “establecer las condiciones para la
convivencia en el territorio nacional”. Para efectos de la aplicación del
Código, según el propio legislador, por ‘conveniencia’ se entiende ‘la interacción pacífica, respetuosa y
armónica entre las personas, con los bienes, y con el ambiente, en el marco del
ordenamiento jurídico’.[9]
A su vez, el Legislador establece cuatro ‘categorías’ que desarrollan el
concepto de conveniencia: “seguridad,
tranquilidad, ambiente y salud pública”; categorías que son delimitadas
conceptualmente por el propio Código.[10]
3.1.3. Ahora bien,
lograr estas condiciones para convivir, entiende el Legislador, supone “propiciar el cumplimiento de los deberes y
obligaciones de las personas naturales y jurídicas”. [11]
El segundo Artículo precisa cómo lograr este objetivo general del Código. A
propósito de las normas sometidas a controversia, cabe resaltar los siguientes
objetivos específicos:
“1. Propiciar en la comunidad
comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio público, áreas
comunes, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo
público”.
2. Promover
el respeto, el ejercicio responsable de la libertad, la dignidad, los deberes y
los derechos correlativos de la personalidad humana.
3.
Promover el uso de mecanismos alternativos, o comunitarios, para la
conciliación y solución pacífica de desacuerdos entre particulares.
[…] 5. Establecer la competencia de las autoridades de Policía en
el orden nacional, departamental, distrital y municipal, con observancia del
principio de autonomía territorial.”[12]
3.1.3.1. El primero
de estos objetivos, como expresamente se advierte, busca ‘propiciar’
comportamientos en la comunidad, ‘favorecer’, ‘promover’, ‘impulsar’ un tipo de
formas de actuar, no ‘imponer’, ‘obligar’ o ‘someter’ a las personas a tener
que comportarse de una forma determinada. Esto se ajusta con el propósito del
Código de usar acciones de carácter preventivo y no, por ejemplo, punitivo,
sancionatorio o represivo. Por supuesto, existen comportamientos claramente
excluidos y sancionados por el ordenamiento jurídico de la vida social, como el
agredir y atacar físicamente a otras personas. Sin embrago, el sentido básico
del Código está centrado en los elementos que permiten construir unas
condiciones usuales y cotidianas de convivencia en las comunidades. Está
pensado en las personas en general, interesadas en construir un orden social
pacífico y no sólo en los infractores y agresores de los demás.
3.1.3.2. El segundo objetivo
específico resaltado, es promover “el respeto” hacia los demás; concretamente
se busca que las personas ejerzan con autonomía su libertad, su dignidad, así
como los derechos y los deberes que sean comprendidos como correlativos a la
personalidad humana, pero de forma “responsable”. En otras palabras, este
Código de Policía y Convivencia busca generar condiciones de convivencia en las
comunidades, mediante el ejercicio ‘respetuoso’ y ‘responsable’ de la libertad,
la dignidad y los derechos y deberes propios de cada persona. Así, se aleja de
figuras represivas o restrictivas, que prefieren no confiar en la capacidad de
respeto y de responsabilidad de las personas y optan por limitar, recortar o
impedir el ejercicio de los derechos o de los deberes. Tendencias que prefieren
acortar fuertemente el ejercicio de las libertades o de los derechos, antes
que, como lo demanda el Legislador, promover su ejercicio respetuoso o
responsable.
De hecho, este
segundo objetivo específico del Código ha de leerse a la luz del Artículo 9° del
mismo, sobre el ‘ejercicio de la libertad y de los derechos de los asociados’.
Allí el Legislador advierte que las autoridades tienen la obligación de
‘garantizar’ a las personas que ‘habitan o visitan’ el territorio nacional, “el ejercicio legítimo de los derechos y las
libertades constitucionales”, con fundamento en la autonomía personal, y
también en la “autorregulación individual
y social”. Resalta la Sala Plena que la norma habla en general de ‘las
autoridades’ y no sólo de las ‘autoridades de Policía’, lo cual incluye también
a las autoridades judiciales en lo competente.
3.1.3.3. El tercer
objetivo específico del Código Nacional de Policía y Convivencia promueve que
se usen mecanismos alternativos o comunitarios, para lograr conciliar y
solucionar, pacíficamente, los desacuerdos entre particulares. No se pretende
promover formas impositivas o represivas para acabar con los desacuerdos entre
las personas. Lo que se busca, es el uso de mecanismos que mantengan la
convivencia y la armonía. Medios que concilien los intereses que pueden
enfrentarse y que logren solucionar las tensiones. No son mecanismos en los que
algunas de las partes se impongan sobre las demás personas en una comunidad.
3.1.3.4. El quinto
objetivo específico al que se refiere la norma citada del Código en cuestión
(Art. 2°), y que esta Sala Plena resalta, consiste en “establecer la competencia de las autoridades de Policía” en los
diferentes niveles territoriales (“en el
orden nacional, departamental, distrital y municipal”) advirtiendo que esto
se ha de hacer ‘observando’ el principio constitucional de autonomía
territorial. El Código no se puede interpretar como una imposición centralista
que desconozca la autonomía de las regiones y el derecho de autogobierno del
cual se goza en los territorios, ni que desconozca los principios
constitucionales en la materia de colaboración armónica entre los niveles
territoriales, que deben guiar el ejercicio de las competencias, a saber: coordinación,
concurrencia y subsidiariedad (Art. 288, CP).
3.1.4. Finalmente,
cabe resaltar que el Código establece, además, (i) cuáles son los fines de las normas de ‘convivencia’ que se
persigue (esto es, “la interacción
pacífica, respetuosa y armónica entre las personas, con los bienes, y con el
ambiente, en el marco del ordenamiento jurídico”);[13] (ii)
cuáles son los ‘principios fundamentales que rigen el Código y (iii)
cuáles son los deberes de las autoridades de policía al ejercer sus funciones y
sus facultades.
3.1.4.1. Las dos
primeras finalidades que han de buscar las normas de convivencia social
previstas en el Código, se refieren a la defensa del orden constitucional
vigente así: deben buscar “que el
ejercicio de los derechos y libertades sean garantizados y respetados en el
marco de la Constitución y la ley”, y también “el cumplimiento de los deberes contenidos en la Constitución, la ley y
las normas que regulan la convivencia”[14].
La tercera y quinta finalidad que el Legislador contempló para las normas es la
posibilidad de la convivencia armónica social, lo cual implica que no debe ser
sacrificada ninguna persona o comunidad. Las reglas de convivencia mandan
entonces, el mensaje de que ‘todas las personas caben en el espacio público’.
Así, las normas del Código también deben buscar “el respeto por las diferencias y la aceptación de ella”, a la vez
que se debe buscar “la convergencia de
los intereses personales y generales para promover un desarrollo armónico”.[15]
No se pueden sacrificar los intereses colectivos, por supuesto, pero tampoco se
pueden sacrificar los intereses personales; las autoridades deben lograr que
las normas de policía protejan conjuntamente ambos grupos de intereses,
promoviendo así un ‘desarrollo armónico’. El Legislador insiste también en que las
normas del Código deben buscar “la
resolución pacífica de los desacuerdos que afecten la convivencia”, por
encima de la imposición de unos sobre otros, o la resolución violenta de los
mismos.[16]
Por último, contempla una última y sexta finalidad de las normas de policía:
que se logre la prevalencia de “valores sociales” fundamentales: “solidaridad, tolerancia, responsabilidad,
honradez, respeto, bondad, libertad, justicia, igualdad, fraternidad, lealtad,
prudencia y paz.”[17]
3.1.4.2. Con relación
a los ‘principios fundamentales del Código’, que rigen la lectura y aplicación
de todas sus reglas, se resaltan once que son relevantes para resolver la
controversia jurídica que se analiza en la presente ocasión, y que también
tienen raigambre constitucional. Nueve de estos principios fundamentales sólo
se enuncian por parte del Legislador: “1.
La protección de la vida y el respeto a la dignidad humana. || 2.
Protección y respeto a los derechos humanos.
|| 3. La prevalencia de los
derechos de niños, niñas y adolescentes y su protección integral. || 4.
La igualdad ante la ley. || 5. La libertad y la autorregulación. || 6.
El reconocimiento y respeto de las diferencias culturales, la autonomía e
identidad regional, la diversidad y la no discriminación. ||
[…] || 9. La solidaridad. || 10.
La solución pacífica de las controversias y desacuerdos de los conflictos. || 11.
El respeto al ordenamiento jurídico y a las autoridades legalmente
constituidas.”[18]
Los otros dos principios fundamentales del Código relevantes para el análisis
del presente caso son los de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, que
son expresados en los siguientes términos:
“12. Proporcionalidad
y razonabilidad. La adopción de medios de Policía y medidas correctivas debe
ser proporcional y razonable atendiendo las circunstancias de cada caso y la
finalidad de la norma. Por lo tanto, se debe procurar que la afectación de
derechos y libertades no sea superior al beneficio perseguido y evitar todo
exceso innecesario.
13. Necesidad. Las
autoridades de Policía solo podrán adoptar los medios y medidas rigurosamente
necesarias e idóneas para la preservación y restablecimiento del orden público
cuando la aplicación de otros mecanismos de protección, restauración, educación
o de prevención resulte ineficaz para alcanzar el fin propuesto.”[19]
3.1.4.3. Por último,
el Código establece cuáles son los deberes de las autoridades de policía. En
primer lugar, se contempla el deber de respeto al principio de supremacía del
orden constitucional vigente y a su integridad, en virtud del cual se debe “respetar y hacer respetar los derechos y las
libertades que establecen la Constitución Política, las leyes, los tratados y
convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado colombiano.”[20]
De hecho, la integridad se da con otros Códigos como el de la Infancia.[21]
En concordancia con este deber, las autoridades deben “cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, las normas
contenidas en el presente Código, las ordenanzas, los acuerdos, y en otras
disposiciones que dicten las autoridades competentes en materia de convivencia.”[22]
De manera coherente con el carácter preventivo del Código, es deber de las
autoridades de policía “prevenir
situaciones y comportamientos que ponen en riesgo la convivencia.”[23]
Guardando coherencia con los fines buscados y los principios aplicables al
Código, las autoridades de policía deben actuar sin discriminación alguna y “dar el mismo trato a todas las personas”,
esto, por supuesto, “sin perjuicio de las
medidas especiales de protección que deban ser brindadas por las autoridades de
Policía a aquellas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta o
pertenecientes a grupos de especial protección constitucional”[24].
Se insiste en el deber de “promover los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos como vía de solución de desacuerdos
o conflictos entre particulares, y propiciar el diálogo y los acuerdos en aras
de la convivencia, cuando sea viable legalmente.”
Es deber de las
autoridades de policía, ejercer la autoridad con el ejemplo. Esto es, tienen el
deber de “aplicar las normas de Policía
con transparencia, eficacia, economía, celeridad y publicidad, y dando ejemplo
de acatamiento de la ley y las normas de convivencia.” Así, deben asegurarse
de que la aplicación de las normas de policía propenda por los fines
mencionados, se haga a la luz de los principios referidos y en cumplimiento de
los deberes enunciados. Consecuentemente, es deber de las autoridades de
policía prepararse para poder ejercer sus funciones y sus facultades, por lo
que han de “conocer, aplicar y capacitarse
en mecanismos alternativos de solución de conflictos y en rutas de acceso a la
justicia.”[25]
Finalmente, y como un mandato categórico de civilidad, de armonía, de paz y de
respeto a la dignidad humana, el legislador advierte que las autoridades de
policía tienen el deber de “evitar al
máximo el uso de la fuerza y de no ser esto posible, limitarla al mínimo
necesario.” Es decir, se trata de un doble mandato. El primero es hacer
todo lo posible (evitar al ‘máximo’)
el uso de la fuerza. Y el segundo, es que si es absolutamente necesario el uso
de la fuerza, se tiene la obligación de usarla pero mínimamente, sólo en el
grado en que la misma, valga la redundancia, sea necesaria.[26]
Una vez ha sido
presentado el contexto normativo en que se encuentran las reglas legales
acusadas en el presente proceso, pasa la Sala a analizar el texto de cada una
de las normas legales que las contienen.
3.2. Los textos acusados
3.2.1. La primera
regla legal que se acusa está contemplada en el Artículo 33 del Código Nacional
de Policía y Convivencia, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 33. Comportamientos
que afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas. Los siguientes comportamientos afectan la tranquilidad
y relaciones respetuosas de las personas y por lo tanto no deben efectuarse:
(…) 2. En espacio
público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo
público:
a) Irrespetar las
normas propias de los lugares públicos tales como salas de velación,
cementerios, clínicas, hospitales, bibliotecas y museos, entre otros.
b) Realizar actos
sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad.
c) Consumir
sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizados para su
consumo. || […]
PARÁGRAFO
1o. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados, será
objeto de la aplicación de las siguientes medidas correctivas:
COMPORTAMIENTOS
|
MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR
|
[…]
|
|
Numeral 2, literal c)
|
Multa General tipo 2; Disolución de reunión o
actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas.”
|
En otras palabras,
la regla que establece el Legislador y es acusada por los accionantes puede ser
presentada en los siguientes términos,
No se debe, por ser un comportamiento que afecta la
tranquilidad y las relaciones respetuosas de las personas, consumir sustancias
alcohólicas o psicoactivas en (i) espacio público, (ii) lugares abiertos al
público o (iii) que siendo privados trasciendan a lo público, ‘no autorizados para su consumo.’
Quien cometa este
acto, sólo o junto a algún otro de los comportamientos señalados en la norma correspondiente (Art. 3, Código de Policía y Convivencia),
será objeto de la aplicación eventual de alguna de las siguientes dos medidas correctivas: (a) multa
general tipo 2 y (b) disolución de reunión o actividad que involucra
aglomeraciones de público no complejas’
Pasa la Sala a
analizar los diferentes conceptos que hacen parte de la regla o la justifican.
3.2.1.1. Como se
dijo previamente, el Código Nacional de Policía y Convivencia establece en su
Artículo 6°, que una de las categorías de convivencia es la tranquilidad, que ha de ser entendida
como ‘lograr que las personas ejerzan sus
derechos y libertades, sin abusar de los mismos, y con plena observancia de los
derechos ajenos’. Esto es, casos en los que las personas están ejerciendo
una libertad o un derecho amparado por el sistema jurídico, pero con dos
límites a tener en cuenta, que se no se ‘abuse’ del mismo y que se ejerza con
‘pleno’ respeto de los derechos de los demás. Es una norma que, como todo el
Código, busca armonizar los derechos de todas las personas, así como los
derechos de éstas consideradas individualmente o consideradas en conjunto, colectivamente.
Ahora bien, de acuerdo con el propio Código, el derecho a la tranquilidad y a
las relaciones respetuosas es ‘la esencia de la convivencia’; por lo que es
‘fundamental’ que se tomen acciones para ‘prevenir’ que se realicen actos que
afecten (1) la tranquilidad o (2) la privacidad de las personas (Artículo 31). Con relación a la noción de relaciones respetuosas, el Código
Nacional de Policía y Convivencia dedica el siguiente Título del Código, el
quinto del Libro Segundo, a las relaciones respetuosas con grupos específicos. El primero se ocupa de los ‘niños, niñas y
adolescentes’; el segundo de grupos de ‘especial protección constitucional’ en
general,[27]
con especial énfasis en las personas que habitan en la calle;[28]
y el tercero y último capítulo, sobre ejercicio de la prostitución. Así, pues,
especial atención se presta en la convivencia que se busca a las relaciones
respetuosas con grupos de personas de especial protección constitucional.
Para la Sala es
importante resaltar este aspecto, por cuanto es un mandato del propio Código, y
no sólo de la Constitución Política, el que se brinde especial atención y
protección a las relaciones respetuosas de los sujetos de especial protección
constitucional. Así, es claro que el Legislador contempló en el Código Nacional
de Policía y Convivencia reglas legales específicas y diferenciadas para
asegurar el goce efectivo de los derechos de estos grupos poblacionales
especialmente protegidos. No son las reglas generales las que se encargan de
velar por estos.
3.2.1.2. La
expresión ‘consumir’ es más o menos clara. Se emplea de la forma en la que suele
usarse: ‘utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades’.[29]
También es más o menos claro el uso de la expresión ‘sustancias’, como una
forma genérica, con la cual se hace referencia a una ‘materia caracterizada por un conjunto específico y estable de
propiedades’,[30]
cualquiera que esta sea. No obstante, la determinación de cuáles son las
sustancias objeto de la prohibición no es un asunto que también sea claro; al
respecto, la interpretación de la regla acusada presenta mayores dificultades.
Son tres las
sustancias a las que se hace referencia: sustancias alcohólicas, sustancias
psicoactivas y sustancias prohibidas. Ahora bien, podría alegarse en gracia de
discusión que la norma prohíbe dos categorías diferentes y no tres: el de las
sustancia alcohólicas por un lado, y el de las sustancias psicoactivas o
prohibidas, por el otro. Pero esta interpretación no es de recibo, por cuanto
implicaría igualar dos expresiones como si fueran sinónimas, cuando en realidad
tienen campos de referencia y de uso muy distintos. En efecto, no toda
sustancia psicoactiva es una sustancia prohibida, como ocurre con la teína, la
cafeína, la taurina, el tabaco o las drogas psiquiátricas. A su vez, no toda
sustancia prohibida es psicoactiva, como ocurre con sustancias que pueden dar
lugar a intoxicaciones y malestares estomacales, sin afectar la psiquis. Por
eso, se insiste, son tres las sustancias a las que hace referencia la regla
acusada; la acción de inconstitucionalidad controvierte la prohibición del
consumo de las dos primeras, las alcohólicas y las psicoactivas, dejando de
lado las segundas, las prohibidas.
3.2.1.2.1. Por una
parte se encuentra la expresión ‘sustancias
alcohólicas’. El Código, en estricto sentido, no establece cuáles son las
sustancias ‘alcohólicas’. Usa indistintamente las expresiones ‘sustancias
alcohólicas’ o ‘bebidas alcohólicas’, como lo hace en el Artículo 140 (en un par
de ocasiones se habla de ‘vender alcohol’ o el ‘consumo de alcohol’), pero no
define qué se entiende por una sustancia o bebida alcohólica. Como lo advierte
una de las entidades intervinientes, Dejusticia, la expresión ‘sustancia o
bebida alcohólica’ podría entenderse de acuerdo con el Artículo 3 del Decreto
1686 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social, como un “producto apto para consumo humano que
contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene
indicaciones terapéuticas.”[31]
No obstante, es de público conocimiento que la Policía ha hecho saber que
entiende que cualquier contenido de alcohol está prohibido, sin importar que su
grado sea inferior a 2.5 grados alcoholimétricos. Si bien algunos han aceptado
que la decisión de imponer sanciones por consumir ‘cervezas sin alcohol’
depende de la decisión del Inspector de Policía, agentes de alto rango de la
institución han reconocido que consumir este tipo de cervezas sin alcohol es
uno de los comportamientos prohibidos por el Código Nacional de Policía y
Convivencia.[32] Estas
discusiones evidencian la falta de claridad de la regla sobre la definición de
este aspecto: ¿cuáles sustancias son alcohólicas?
3.2.1.2.2. Ahora
bien, con la expresión sustancia ‘psicoactiva’ sucede algo similar. En este
caso tampoco es claro cuáles son las sustancias a las cuales se estaría
haciendo referencia. En la mayoría de ocasiones el Código sólo habla de ‘sustancias
psicoactivas’, y un par de veces de ‘sustancias psicoactivas o tóxicas’. Pero
la normatividad no establece cuáles son tales sustancias. Otras disposiciones
se refieren a otras categorías como ‘estupefacientes’, ‘psicotrópicos’.[33]
Para dotar de
sentido la expresión ‘sustancia psicoactiva’ se puede recurrir al uso que le da
el centro de información oficial sobre la materia, a saber: el Observatorio de
Drogas de Colombia. De acuerdo con las regulaciones internacionales y
nacionales en la materia, el Observatorio advierte que una sustancia psicoactiva o droga
es “toda sustancia que introducida en el
organismo, por cualquier vía de administración, produce una alteración del
funcionamiento del sistema nervioso central y es susceptible de crear
dependencia, ya sea psicológica, física o ambas.” Además, se complementa, “las sustancias psicoactivas, tienen la
capacidad de modificar la conciencia, el estado de ánimo o los procesos de
pensamiento de la persona que las consume. (OMS)”.[34]
Pueden clasificarse según sus efectos en el sistema nervioso central
(estimulantes, depresoras o alucinógenas), según su origen (naturales o sintéticas)
o su situación legal (lícitas e ilícitas). Dentro de las drogas lícitas se
encuentran sustancias como por ejemplo el alcohol, el tabaco, la cafeína o los
fármacos psicotrópicos (como los tranquilizantes o los barbitúricos). Teniendo
en cuenta que la norma contempla el consumo de una droga lícita como lo es el
alcohol, puede entenderse razonablemente que para el Legislador la convivencia
también deba protegerse de otras drogas lícitas que puedan afectar gravemente la
convivencia (tal sería el caso del consumo de opioides, ansiolíticos o
antidepresivos, por señalar algunos ejemplos).
3.2.1.2.3. Por
último, con relación a la tercera categoría de sustancias, las prohibidas, la Sala advierte que la
expresión tampoco es clara en su alcance y significado. No tendría sentido, por
ejemplo, considerar que toda sustancia prohibida por alguna norma del
ordenamiento se encuentra contemplada, en consecuencia, por la prohibición de
policía que se analiza, sin importar cuál sustancia es, de qué tipo y por qué
fue prohibida. Claramente, la sustancia prohibida a la que hace referencia el
artículo 33 del Código Nacional de Policía y Convivencia tiene que ser una de
aquellas sustancias que se puede consumir, y que al hacerlo se ponga en riesgo
la convivencia, por afectar la tranquilidad y las relaciones respetuosas.
¿Cuáles son estas sustancias prohibidas específicas a las que se refiere el
Código? El poder de Policía no lo ha definido de manera precisa dentro del
orden jurídico vigente.
3.2.1.3. En cuanto a
los lugares en los que el comportamiento no se debe realizar, la Sala advierte
que el propio Código Nacional de Policía y Convivencia establece una definición
de espacio público amplia y robusta:
“Artículo
139. Definición del espacio
público. Es el conjunto de muebles e
inmuebles públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y
de especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales
de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a
la satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los
intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.
Constituyen
espacio público: el subsuelo, el espectro electromagnético, las áreas requeridas
para la circulación peatonal, en bicicleta y vehicular; la recreación pública,
activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías y
aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales, rondas de los
cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las instalaciones o
redes de conducción de los servicios públicos básicos; las instalaciones y los
elementos constitutivos del [amueblamiento] urbano en todas sus expresiones;
las obras de interés público y los elementos históricos, culturales,
religiosos, recreativos, paisajísticos y artísticos; los terrenos necesarios
para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales; los
terrenos necesarios de bajamar, así como sus elementos vegetativos, arenas,
corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona de seguridad y
protección de la vía férrea; las estructuras de transporte masivo y, en
general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el interés
colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas
para el uso o el disfrute colectivo.”[35]
Adicional al deber
general de no consumir sustancias alcohólicas o psicoactivas (i) en cualquier espacio
público, sin ninguna distinción, la regla legal acusada también contempla el
deber de no consumir esas sustancias en (ii) lugares abiertos al público o
(iii) lugares que siendo privados trasciendan a lo público. Estas dos
categorías aumentan la generalidad de la prohibición, sin establecer límites
precisos o certeros a su aplicación. Todo espacio privado abierto al público
está incluido. Lo cual implica que en la prohibición quedan incluidos, por
ejemplo, los locales y centros comerciales. Pero hay casos como el de ciertos
clubes o instituciones parcialmente abiertas al público, que pueden dar lugar a
dudas en cuanto a la aplicación de la norma. Por otra parte, la expresión
‘lugares privados que trasciendan a lo público’, además de ser ambigua, por
cuanto no es claro a qué lugares se está haciendo referencia, da lugar a que la
restricción se amplíe a sinnúmero de lugares. En otras palabras, a la extensa
definición del espacio público, como lugar de la prohibición, se suma el hecho
de que buena parte de los espacios privados están incluidos o pueden estarlo.
Si en un cuarto, una habitación privada o un baño, por ejemplo, se pone una
cámara que transmite a través de algún portal de internet, el lugar
trascendería a lo público y, por tanto, sería objeto de la prohibición.
3.2.1.4. Finalmente,
la regla legal contemplada en el literal c
del numeral 2° del Artículo 33, del Código Nacional de Policía y Convivencia,
establece que el comportamiento implica el consumo de sustancias alcohólicas y
psicoactivas, ‘no autorizados para su consumo’. Esta expresión final, aunque
puede dar lugar a varias interpretaciones, a juicio de la Sala hace referencia
a los comportamientos y no a las sustancias. En efecto, el numeral acusado dice
que en espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados
trasciendan a lo público, no se debe “consumir
sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizados para su
consumo”. Podría considerarse que el aparte ‘no autorizados para su
consumo’ hace referencia a sustancias no autorizadas, como excepción a la regla
impuesta. Sin embargo esta lectura tiene dos problemas. La regla no dice ‘no
autorizadas’, en femenino, sino ‘no autorizados’ en masculino, por lo que no
hay concordancia de género con la expresión sustancias. La expresión debe, al
parecer, leerse en concordancia con el inicio de la norma que dice, ‘los siguientes comportamientos’ afectan
la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas y por tanto no deben
efectuarse. Así, se ha de entender que el consumo de las sustancias alcohólicas
y psicoactivas está prohibido, salvo que se trate de comportamientos que hayan
sido autorizados para el consumo (como por ejemplo la celebración de fiestas
regionales o tradicionales en determinado municipio). Puede entonces concluirse que sí se puede
consumir sustancias de esos dos tipos, en casos en que sí esté autorizado su
consumo. Pero como se hace notar, no es un texto normativo que permita una
lectura pacífica. No es claro a ciencia cierta, por ejemplo, a qué tipo de
autorización se hace referencia, qué tipo de excepción podría ser planteada.
3.2.1.5. Ahora bien,
el Libro III del Código Nacional de Policía se ocupa de los medios de policía,
las medidas correctivas, de las autoridades de policías y competencias,
procedimientos, mecanismos alternativos de solución de desacuerdos o
conflictos. El Capítulo II se ocupa específicamente de las medidas correctivas,
definidas como “acciones impuestas por
las autoridades de Policía a toda persona que incurra en comportamientos
contrarios a la convivencia o el incumplimiento de los deberes específicos de convivencia.
Las medidas correctivas tienen por objeto disuadir, prevenir, superar,
resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia”.[36]
Las ‘medidas
correctivas’ a las que da lugar el comportamiento contrario a la convivencia
analizado son dos. (a) La primera es una multa tipo 2. De acuerdo con el
Código, una multa es “la imposición del
pago de una suma de dinero en moneda colombiana, cuya graduación depende del
comportamiento realizado, según la cual varía el monto de la multa”,
advirtiendo que “la desobediencia,
resistencia, desacato, o reiteración del comportamiento contrario a la
convivencia, incrementará el valor de la multa, sin perjuicio de los intereses
causados y el costo del cobro coactivo.” (Artículo 180) Que sea de tipo 2,
según la misma disposición legal, implica que el valor de la misma es de 8
salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv) [aproximadamente $394.000
pesos].[37]
(b) La segunda medida, la ‘disolución de
reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas que
contraríen la ley’, de acuerdo con el Artículo 176 del Código, se define como
una “orden de Policía que consiste en
notificar o coercer a un grupo de personas con el objeto de terminar una
reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas que
contraríen la ley.” Al respecto, cabe resaltar que según el propio Código
existirá una base de datos pública y nacional en el cual se guarde el registro
de todas las medidas correctivas que sean impuestas en el País.
3.2.2. La segunda
norma que se acusa de inconstitucional se encuentra contemplada en el Artículo
140 del Código Nacional de Policía y Convivencia, la cual establece,
Artículo140. Comportamientos
contrarios al cuidado e integridad del espacio público. Los siguientes comportamientos son
contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben
efectuarse: (…)
7. Consumir bebidas
alcohólicas, sustancias psicoactivas o prohibidas en estadios, coliseos,
centros deportivos, parques,
hospitales, centros de salud y en general, en el espacio público,
excepto en las actividades autorizadas por la autoridad competente.
[…] || PARÁGRAFO 2o. Quien incurra en uno o más
de los comportamientos antes señalados será objeto de la aplicación de las
siguientes medidas:
COMPORTAMIENTOS
[…]
|
MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR DE MANERA GENERAL
|
Numeral 7
|
Multa General tipo 2; Destrucción de bien. Participación en programa
comunitario o actividad pedagógica de convivencia y remisión a los Centros de
Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia a que se
refiere la Ley 1566 de 2012.”
|
En este caso, la regla legal acusada de inconstitucional podría resumirse
en los siguientes términos:
No deben
consumirse bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas en parques o en el
espacio público, por ser comportamientos contrarios al cuidado e integridad del
mismo, ‘excepto en las actividades autorizadas por la autoridad competente’
Hacerlo
dará lugar a (i) multa tipo 2, (ii) destrucción del bien, (iii) tener que
participar en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia y (iv)
remisión a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de
Farmacodependencia (Ley 1566 de 2012).
3.2.2.1. La comprensión de esta regla supone cuestiones similares a las
del Artículo anterior que fue analizado. No obstante, tiene algunas
diferencias. En primer lugar, el fin que se busca proteger es diferente. La
norma anterior (el Artículo 33 acusado parcialmente) se dirige a evitar afectaciones
a la tranquilidad y a las relaciones respetuosas. En el presente caso, en
contraste, la norma es una herramienta para lograr la finalidad de asegurar el
cuidado y la integridad del espacio público. En otras palabras, se trata de
reglas que contemplan unas prohibiciones similares, pero con propósitos muy
distintos.
3.2.2.2. En cuanto a los lugares se establecen dos diferencias. Por una
parte, no se incluyen los espacios privados, en tanto la finalidad de la norma
es la protección del cuidado y la integridad el espacio público. De tal suerte
que se trata de una regla con menos alcance, en este sentido, que la anterior.
Y por otra, se añade a los lugares en los que no se deben consumir las bebidas
alcohólicas o las sustancias psicoactivas la categoría de ‘parque’. Al
respecto, la Sala advierte que el Legislador quiso resaltar e intensificar la
restricción en los parques. En tanto la noción de espacio público del Código en
su Artículo 139 contempla ‘los parques’, la prohibición de consumo en el espacio
público, en estricto sentido, era suficiente para prohibir dicho consumo en los
parques. Por tanto, al establecer de forma separada y expresa la prohibición de
consumo en los parques, el Legislador busca hacer énfasis y resaltarla. Ahora
bien, la norma refiere a la expresión ‘parques’ sin hacer ningún tipo de
distinción con relación a qué parque alude. Bien puede ser urbano, rural,
nacional, local, ecológico, etc.
3.2.2.3. La parte final de la regla es, al igual que en el caso del
literal c del numeral 2° del Artículo
33 del Código que se estudia, una excepción al deber de no realizar el
comportamiento. En efecto, según la regla tal como fue planteada, ‘no deben consumirse bebidas alcohólicas o
sustancias psicoactivas en parques o en el espacio público, por ser contrarios
al cuidado e integridad del mismo, “excepto
en las actividades autorizadas por la autoridad competente”. La formulación
de la excepción es más clara en esta oportunidad, en contraste con la norma que
se analizó antes. En este caso se presupone la existencia de ‘actividades’ en
las cuales el comportamiento en cuestión no estaría vedado, siempre y cuando el
consumo de tales sustancias esté autorizado por una autoridad que sea
competente para el efecto.
3.2.2.3. Ahora bien, en cuanto a las medidas correctivas a las que da
lugar el consumo de las sustancias respectivas si existen cambios. En primer
lugar, se incluye (i) la multa tipo 2, que es la misma a la que da lugar el
comportamiento contemplado en el apartado acusado del Artículo 33 del Código,
previamente analizado. En segundo lugar, no se contempla la disolución de
reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas del
Artículo 176, sino (ii) el de ‘destrucción del bien’, que consiste en “(…) en
destruir por motivos de interés general un bien mueble cuando implique un
riesgo o amenaza a la convivencia o al ambiente, o sea utilizado de manera
ilegal con perjuicio a terceros. (…)”.[38]
Además, en esta oportunidad se imponen dos medidas correctivas adicionales.
Así, (iii) “participar en programa
comunitario o actividad pedagógica de convivencia”, que consiste en “la
obligación de participar en una actividad de interés público o programa
pedagógico en materia de convivencia, organizado por la administración
distrital o municipal”, el cual, “en todo
caso” deberá tener “una duración de
hasta seis (6) horas”. La última medida correctiva es (iv) remitir a los
Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia, la
cual no está definida en el Código, pero se hace una remisión normativa para el
efecto a la Ley 1566 de 2012.[39]
Debe la Sala aclarar
que la tercera de las medidas correctivas a las que da lugar expresamente el
comportamiento contemplado en el numeral 7° del Artículo 140 del Código (“participar
en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia”) es
un tipo de ‘comodín’, que en términos estrictos puede ser usado frente a
cualquiera de los comportamientos que sean contrarios a la convivencia y que estén
contenidos en el Código, como éste mismo lo establece.[40]
Por tal motivo, en estricto sentido, esta medida correctiva también puede ser
impuesta frente a los comportamientos contemplados en el Artículo 33 del
Código.
3.3. Conclusión
En conclusión, las
reglas legales acusadas son medidas de carácter policivo correctivo, no
sancionatorio. En un caso se busca proteger la tranquilidad y las relaciones
respetuosas, y en el otro el cuidado y la integridad del espacio público. El
comportamiento, consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, es
considerado por el Legislador contrario a tales valores y principios. Con
relación a la protección de la tranquilidad y las relaciones respetuosas, se
protege el espacio público y los privados abiertos al público o que trasciendan
a lo público, en tanto que, en el segundo caso, la prohibición se concentra por
definición en el espacio público, haciendo énfasis en lugares como parques. Las
dos restricciones están sometidas a medidas correctivas, y en ambos casos se
deja lugar a que se establezcan excepciones por parte de las autoridades
competentes. En el primer caso es menos clara la excepción, en tanto que en la
segunda ésta se contempla con mayor precisión. Estas reglas que se estudian se
dan en el contexto de un Código Nacional de Policía y Convivencia, el cual es
respetuoso e integrado con los valores, principios y derechos que estructuran
el estado social y democrático de derecho que rige Colombia, así como con el
bloque de constitucionalidad.
A continuación pasa
la Sala a identificar el derecho que está siendo afectado, y en qué grado, por las
reglas legales cuestionadas, para luego pasar a analizar la razonabilidad de
tales medidas legislativas a la luz del orden constitucional vigente.
4. El deber de
armonizar la protección de los derechos fundamentales y las políticas de
drogas, en un orden constitucional fundado en la dignidad humana, que reconoce
el carácter universal e interdependiente de los derechos
4.1. El deber de armonizar la
protección de los derechos fundamentales y las políticas de drogas
4.1.1. Los problemas jurídicos que plantea la acción de
inconstitucionalidad de la referencia son una muestra de las tensiones que
actualmente enfrentan los países que hacen parte de la comunidad internacional,
al tener que aplicar las cartas de derechos humanos y su posibilidad de vivir
en dignidad, por una parte, y, por otra, tener que aplicar los convenios internacionales
para combatir el consumo de drogas y el crimen organizado. En efecto, la
primera de las obligaciones, el respeto de los derechos, muchas veces se ve
afectada o amenazada por el cumplimiento de la segunda obligación, que supone
el diseño e implementación de políticas públicas de carácter represivo y
restrictivo. Y al contrario, la lucha contra las drogas y el delito, se ve
afectada por la necesidad de respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos. Los problemas jurídicos tal como fueron planteados revelan algunas de
las maneras como se expresa esta tensión.[41]
Esta situación es aún más paradójica si se tiene en cuenta que la justificación
de la lucha contra las drogas y el delito es, precisamente, la protección de
los derechos humanos.
4.1.2. Pero no se trata de algo esporádico. En un Estado social y
democrático de derecho, que busca máximos en la protección de los derechos
fundamentales a través de sus órganos de representación política, es frecuente
que se presenten situaciones donde los diferentes derechos e intereses sociales
se enfrenten o entren en tensión. Incluso puede ocurrir, como ocurre en este
caso, que existan razones poderosas de lado y lado para que las autoridades,
incluyendo las judiciales, traten de dar la máxima protección a todos los
derechos, principios y valores constitucionales fundamentales dentro del orden
vigente. No se puede elegir alguno de estos. Es preciso que las autoridades
logren establecer una armonía entre el cumplimiento de los diferentes fines del
Estado. Pero, además, se trata de una regla constitucional que ha sido
incorporada explícitamente por el legislador dentro del Código Nacional de
Policía y Convivencia como se explicó ampliamente en la parte inicial del
capítulo anterior de esta sentencia. Para el Código, la tranquilidad y las
relaciones respetuosas, así como el cuidado e integridad del espacio público,
se fundan en el respeto a la dignidad humana y, en especial, a su libertad y
autonomía. En tal contexto, advierte el Legislador, es deber de las autoridades
de Policía usar las funciones y facultades otorgadas para armonizar los distintos
intereses individuales y éstos con los colectivos.
4.1.3. La respuesta a este dilema, por tanto, no es elegir una de las dos
obligaciones; la respuesta es lograr armonizar el cumplimiento de ambas
obligaciones por parte del Estado. Las dos son importantes, por lo que debe alcanzarse
un equilibrio en el que se puedan cumplir ambas obligaciones, sobre todo si se
tiene en cuenta que la política contra las drogas y el delito, como se dijo,
busca en últimas el respeto, la protección y la garantía de los derechos
fundamentales. Resolver esta cuestión y lograr tal armonía es el camino que ha
intentado recorrer a lo largo del tiempo la jurisprudencia constitucional bajo
la Constitución de 1991, y es el camino que también se ha trazado en el ámbito
internacional. Justamente este año (2019, en marzo), el Centro Internacional
sobre Derechos Humanos y Política de Droga, ONUSIDA, la Organización Mundial de
la Salud, OMS, y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD,
presentaron las ‘guías internacionales
sobre derechos humanos y política de drogas’, con ese propósito.[42]
Sostienen que uno de los desafíos más grandes de nuestro tiempo de política
social es responder al daño asociado con el uso de las drogas y el tráfico
ilícito de estas, resaltando que todos los aspectos de este reto tienen implicaciones
para los derechos humanos. Por eso, advierten, una acción sostenible contra las
drogas, fundada en la protección de derechos, requiere estándares compartidos
desde los cuales comenzar.[43]
Con base en la jurisprudencia constitucional vigente, los instrumentos
propios del bloque de constitucionalidad, así como las sugerencias que hacen
las guías internacionales
mencionadas, pasa la Sala a identificar los parámetros de constitucionalidad
básicos a la luz de los cuales ha de ser resuelta la cuestión planteada.
4.2. La dignidad humana y el carácter universal e interdependiente de los
derechos
4.2.1. El sistema de protección de derechos internacional, al igual que
el regional, así como la Carta de Derechos, encuentran sustento en la noción de
dignidad humana.[44]
El concepto pivote desde el cual se teje y protege a todas las personas el goce
efectivo de sus derechos es el de dignidad humana.[45]
El sentido último de los sistemas de protección puede verse como un conjunto de
garantías institucionales y judiciales, orientadas a asegurar a las personas el
poder vivir en dignidad. Las guías internacionales sobre derechos humanos
y política de drogas, también reconocen la dignidad humana como el
principal principio fundacional de derechos humanos, a partir del cual
construir ese terreno común. Por eso sostienen que ‘ninguna ley, política o
práctica sobre drogas puede tener el efecto de socavar o violar la dignidad de
cualquier persona o grupo de personas’.[46]
4.2.2. Precisamente por la fundamentalidad que tiene ‘la dignidad humana’
en el orden constitucional vigente y, en consecuencia, por estar involucrado en
todas las disputas constitucionales, se ha reconocido la necesidad de determinar,
en el contexto de una controversia, cuál es la dimensión de la dignidad que
está comprometida en el caso y cuáles son los derechos fundamentales
específicos que se ven comprometidos. Hay al menos tres ámbitos básicos en los
cuales la noción de dignidad humana se despliega: (i) la dignidad humana como autonomía individual, (ii) la dignidad humana
como condiciones de existencia y (iii) la dignidad humana como intangibilidad
de los bienes no patrimoniales, la integridad física y la integridad moral.[47] Ahora
bien, la jurisprudencia también ha reconocido que la dignidad humana puede ser
entendida y aplicada (a) como valor fundante del ordenamiento jurídico y del
Estado, (b) como principio constitucional, o (c) como derecho fundamental autónomo.[48]
4.2.3. De acuerdo con los accionantes y varias de las intervenciones, en
el presente caso la dignidad humana estaría comprometida por cuenta de las
reglas legales acusadas en dos de sus dimensiones. Por una parte, su dimensión
de autonomía individual, que se proyecta en los derechos de libertad y,
concretamente, en el libre desarrollo de la personalidad que garantiza la
autonomía a toda persona. Esto, por cuanto los proyectos autónomos y libres de
vida se verían restringidos, las personas no podrían vivir como quieren,
incluso en casos en los que no afecten los derechos de otras personas. Por otra
parte, su dimensión de intangibilidad de bienes no patrimoniales, la integridad física y la integridad moral se vería en
riesgo, al exponer a varias personas y grupos de personas a tratos
discriminatorios, excluyentes e irrespetuosos de condiciones básicas de
convivencia.
4.2.4. Los problemas jurídicos planteados en el presente proceso muestran
el carácter universal e interdependiente de las garantías consignadas en las
cartas de derechos. Como se ha dicho una y otra vez por parte de la
jurisprudencia nacional, regional e internacional, y por parte de la doctrina,
los derechos fundamentales son inalienables,
indivisibles, interdependientes y están interrelacionados.[49]
La protección de cualquier derecho es un paso en la protección de los demás,
así como la desprotección de cualquier derecho conlleva la desprotección de los
demás. Los derechos sexuales y reproductivos de una niña en la sociedad
colombiana, por ejemplo, demandan el respeto, protección y garantía, al menos,
de los derechos a la vida en dignidad, a la salud, a la educación, a la
familia, a libre desarrollo de la personalidad, a nos ser sometida a tratos
crueles e inhumanos, a la igualdad, y a la protección especial de las niñas,
sobre todo a un desarrollo armónico e integral. En el presente caso, como lo
sostienen los accionantes y lo corroboran y complementan varias de las
intervenciones, ocurre algo similar. Las normas legales acusadas afectan la
vida social y la convivencia, entrando en tensión con una serie de derechos.
Concretamente se invocan el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
expresión y el acceso al espacio público sin discriminación. Pero como lo
comentan los intervinientes, las reglas legales acusadas también pueden entrar
en tensión con derechos como la libertad de conciencia y religiosa, la protección
a sujetos de especial protección como personas afectadas en su salud, minorías
étnicas y culturales, o habitantes de la calle, o los derechos de autogobierno
y autonomía territorial. [50]
La jurisprudencia de la Corte ha resaltado que los derechos fundamentales
son inalienables, indivisibles, interdependientes y están interrelacionados,
y así lo ha reflejado en sus decisiones, cuando ha tenido que tratar diferentes
tipos de controversias suscitadas entre las políticas contra las drogas y la
afectación de diversos derechos fundamentales.[51]
En las guías internacionales sobre
derechos humanos y política de drogas, como se dijo, también se resaltan
esta perspectiva de interdependencia de los derechos y el impacto generalizado
que pueden causar en estos las políticas de drogas, por lo que establecen las
obligaciones que surgen de los estándares de trece derechos humanos.
Concretamente: (1) el derecho al más alto nivel de salud (los derechos a la
reducción del daño, al tratamiento para adicción a las drogas, al acceso a
sustancias y medicinas controladas y a un ambiente sano), (2) el derecho a
beneficiarse del progreso y nuevas aplicaciones del progreso científico, (3) el
derecho a un estándar adecuado de vida,[52]
(4) el derecho a la seguridad social, (5) el derecho a la vida, (6) el derecho
a no ser sometido a tratos crueles e inhumanos como la tortura, (7) el derecho
a no ser detenido o arrestado arbitrariamente, (8) el derecho a un proceso y un
juicio justos, (9) el derecho a la privacidad e intimidad, (10) el derecho a la
libertad de pensamiento, conciencia y religión, (11) el derecho a gozar de una
vida cultural, (12) a las libertades de opinión, expresión e información y (13)
a la libertad de asociación pacífica.[53] Cabe decir que esta lectura comprensiva,
holista, que tenga en cuenta todas las normas aplicables relevantes del orden
constitucional vigente, especialmente los derechos fundamentales, también es
defendida por la intervención de la Presidencia de la República.[54]
4.2.5. Internacionalmente y nacionalmente hay tres aspectos centrales de
la tensión entre las políticas de drogas y los derechos fundamentales de las
personas que tiene que estar presentes.
Por un lado, [i] el respeto al
derecho de igualdad y la prohibición de discriminación. En tal sentido, las
guías internacionales resaltan, entre otros aspectos, la necesidad de
monitorear el impacto de la leyes, política y prácticas sobre drogas en las
diferentes comunidades (impactos por raza, etnia, orientación sexual, identidad
de género, estatus económico o desempeño de labores o trabajo sexual),
recolectando y compilando los datos que se encuentra desagregados, con este
propósito.[55]
Esta aproximación coincide con la protección amplia que concede el principio y
el derecho a la igualdad contemplado en la Constitución (Art. 13).
Por otro lado, [ii] el derecho
a una participación significativa (meaningful
participation) en el diseño implementación y evaluación de la leyes,
políticas y prácticas sobre drogas, específicamente por aquellas personas que
son afectadas.[56]
Esta dimensión también se encuentra reflejada en la Constitución Política de
1991 y en la jurisprudencia, que garantiza el derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder público, en especial en aquellas decisiones
que los afectan.[57]
Expresamente uno de los fines esenciales del Estado es “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”
(Art. 2, CP).
Y en tercer y último lugar, [iii]
se resalta el derecho a que se garantice un remedio efectivo, frente a acciones
u omisiones que socavan o ponen en peligro algún derecho fundamental. En
términos del orden constitucional vigente en Colombia, puede decirse que las
autoridades tienen la obligación constitucional de garantizar el goce efectivo
de los derechos fundamentales. En tal medida, las tensiones, contradicciones o
afectaciones de los derechos fundamentales que produzcan las políticas sobre
drogas deben ser identificadas y resueltas, no puede simplemente ‘dejarse así’ la situación, pues toda
persona tiene derecho al goce efectivo de sus derechos, no a un goce meramente retórico.
4.2.6. Teniendo en cuenta que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad es una de las garantías constitucionales básicas del estado social
y democrático de derecho, que asegura el goce de la dignidad humana como autonomía individual, y teniendo en cuenta los
derechos fundamentales son inalienables, indivisibles, interdependientes y están interrelacionados,
pasa la Sala a presentar la jurisprudencia constitucional relevante sobre el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Posteriormente, la Sala analizará
si las reglas legales acusadas son razonables a la luz del orden constitucional,
esto es, si tales reglas armonizan adecuadamente la protección de los derechos,
valores y principios que el Legislador quiso proteger con la protección del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, que también debe ser objeto de
protección.
5. Libre
desarrollo de la personalidad
Para los accionantes, las normas acusadas imponen una restricción irrazonable
a ‘la libre opción de elegir los planes de vida’, al libre desarrollo de la
personalidad. A su parecer, “toda intervención sobre la conducta que
realice el legislador sobre decisiones que sólo afectan al ciudadano, supone
una transgresión del derecho que nos asiste de ser legisladores de nuestro
propio destino, siempre y cuando no afectemos derechos de otros”.[58]
Sostienen que las normas son irrazonables por dos razones centrales. Primero,
si bien buscan un fin legítimo, emplean un medio restrictivo en casos en los
que no existe una afectación a ningún derecho, para evitar eventuales daños
colaterales de la práctica del consumo.[59]
A este problema de idoneidad se sumaría uno segundo de necesidad, pues se añade
que los problemas que legítimamente se pretenden enfrentar, se pueden prevenir
y controlar por otros medios legales que son menos lesivos para el ejercicio de
las libertades y los derechos fundamentales, y que de hecho ya existen.
5.1. Una de las primeras decisiones fundacionales del constitucionalismo
colombiano es la Sentencia C-221 de 1994, en la cual se identificó algunos de
los principios básicos de la libertad y de la autonomía, justamente a propósito
del estudio de una norma que criminalizaba el porte de la dosis personal de
sustancias psicoactivas.[60]
La Corte indicó que “el legislador no
puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía
con el espíritu de la Constitución”; “Téngase
en cuenta que en esa norma se consagra la libertad ‘in nuce’, porque cualquier tipo de libertad se
reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma en
tanto que digna (artículo 1o. de la C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un
medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y,
ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia que se deriva de la
autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien
debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo.”[61]
5.1.1. La primera cuestión que establece la decisión de 1994 es el
sentido amplio de la libertad, que sólo puede ser limitado por la afectación de
los derechos de otras personas y no con la finalidad de proteger los derechos
propios. Esto es, no puede haber obligaciones para con uno mismo.[62]
5.1.2. Ahora bien, para la Corte, la frase ‘sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico’ “merece
un examen reflexivo”, puesto que “si cualquier limitación está convalidada por
el solo hecho de estar incluida en el orden jurídico, el derecho consagrado en
el artículo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros términos: el legislador no
puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía
con el espíritu de la Constitución.”[63]
Esto, sostiene la Corte, “dentro de una
concepción personalista de la sociedad, que postula al Estado como un
instrumento al servicio del hombre y no el hombre al servicio del Estado para
la realización de un fín más allá de la persona (transpersonalismo), como la
victoria de la raza superior o el triunfo de la clase proletaria.”[64]
5.2. Casi una década después, la Corte reiteró la decisión a propósito
del consumo de sustancias psicoactivas por parte de funcionarios. Al estudiar
la respectiva norma del Código Disciplinario del momento, se decidió que el
legislador no viola la Constitución al fijar como ‘falta gravísima’ “consumir, en el sitio de trabajo o en lugares
públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica,
asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el
efecto de estupefacientes”; siempre y cuando se entienda que en lugares
públicos implica que “la conducta afecte
el ejercicio de la función pública’.[65]
Para la Corte la norma legal, así entendida, no implica una violación de la
Carta Política, porque no se sancionaría el acto de consumo de bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas en sí, sino la interferencia que puede
generar con el complimiento de los deberes funcionales. Es pues, una protección
al servicio público.[66] En esta oportunidad la Corte reiteró la
importancia que tiene el principio de la libertad, el libre desarrollo de la
personalidad, como elemento que estructura una sociedad abierta,[67]
incluyente, respetuosa de la diversidad y la diferencia.[68]
Dijo la Corte en aquella oportunidad:
“Al optar por la
cláusula general de libertad como fundamento de la organización política, de
manera correlativa se determina el ámbito legítimo de interferencia estatal
sobre las personas. Esto es así en
cuanto la intervención institucionalizada en la vida de los seres humanos
deberá hacerse sin desconocer la afirmación de la libertad como principio y,
por lo tanto, sin desvirtuarla como un límite infranqueable. Desde luego, es posible que el ejercicio del
poder se extienda de tal manera que se termine por restringir el ámbito de
vigencia de esa cláusula de libertad pero entonces el aparato estatal estará
renegando de sus fundamentos libertarios y afirmando su cariz autoritario. Esta tentación se vence si las instituciones
admiten que les está permitido convertirse en promotoras de la convivencia
social y de la realización de los seres humanos pero sin desconocer la dignidad
que a ellos les es intrínseca.”
Expresamente, dijo
la Corte, esta dimensión fundante de la libertad en el orden constitucional
vigente, es “particularmente relevante
cuando se trata del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, ya sea en
el ámbito del derecho penal, del derecho contravencional, del derecho disciplinario,
del derecho correccional o de las actuaciones por indignidad política, pues el
ejercicio de esa potestad sólo será legítimo si no se desconocen los
fundamentos de la imputación que se infieren de la cláusula general de libertad.”[69]
Estableció en aquella oportunidad el siguiente parámetro:
“(…) el legislador
sólo puede tipificar como conductas penalmente relevantes aquellos
comportamientos que interfieran los derechos de los demás bien por lesionar un
bien jurídico penalmente relevante o bien por ponerlo en peligro. No se discute que en esas materias el
legislador es titular de una amplia facultad de configuración normativa, no
obstante está abocado a respetar esos límites constitucionales de la imputación
penal. De la misma manera, el legislador
sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario
aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen
funciones públicas. También aquí es
claro que la instancia parlamentaria está habilitada para delinear el régimen
disciplinario; no obstante, su potestad está limitada por ese fundamento
constitucional del ilícito disciplinario.”[70]
Así, la jurisprudencia ha mostrado que es posible limitar en condiciones
de tiempo, modo y lugar, razonables y proporcionadas, el goce efectivo del
libre desarrollo de la personalidad que permite decidir a las personas.
5.3. El año siguiente la jurisprudencia fue reiterada, a propósito de
las autoridades militares.[71] Para la Corte, la redacción de la disposición
muestra que el simple consumo de alcohol no es sancionado cuando se lleva a
cabo dentro de las instalaciones militares (donde como es sabido frecuentemente
existen “casinos” o centros sociales en los que se expenden este tipo de bebidas),
sino el “abuso” en el consumo, esa es la circunstancia “de
lugar” que sí se sanciona (en ese caso,
como falta grave). Por eso dijo la Corte que no es “desproporcionado ni irrazonable que el legislador tipifique como falta
disciplinaria el abuso en el consumo de bebidas alcohólicas dentro de las
instalaciones castrenses”.[72]
El grado de prohibición para el consumo en este caso fue elevado, teniendo en
cuenta que las personas que están en las fuerzas armadas no sólo deben estar en
capacidad de actuar correctamente cuando están en servicio, sino cuando pueden
ser llamadas y requeridas (esto sumado a la presencia de armas y reglas de
mando que implican riesgos de peligros adicionales).[73]
5.4. En el año 2011 la Corte Constitucional volvió a pronunciarse sobre
la cuestión, a propósito de una demanda contra el Acto Legislativo N° 2, en
virtud del cual se introdujo una protección especial contra el consumo de
sustancias psicoactivas en el contexto del derecho a la salud, concretamente
del acceso a los servicios de salud relativos a esta cuestión. La Corte
consideró que lejos de haber restringido el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el cambio constitucional que se había implementado había
expandido ese derecho al ámbito de la salud. Para la Corte, una vez analizado
el apartado constitucional demandado desde el punto de vista histórico,
sistemático, teleológico y literal, se puede concluir que “la prohibición que se establece, que en un primer momento parece de
carácter absoluto, se limitaría o restringiría, ya que las medidas administrativas
de carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico solo se podrían dar con el
consentimiento informado del adicto.”[74]
5.4.1. Desde el punto de vista histórico, la Corte resaltó que luego de
haberse proferido la Sentencia C-221 de 1994 sobre dosis personal, sectores
críticos de esta decisión intentaron en varias oportunidades introducir
reformas al Artículo 16 de la Constitución sobre el libre desarrollo de la
personalidad, con el fin de modificar el sustento de la decisión judicial y así
poder justificar un cambio de jurisprudencia. El Congreso de la República, sin
embargo, una y otra vez protegió la decisión de la Corte Constitucional,
descartando las diferentes propuestas de modificación que fueron presentadas.[75]
La propuesta de reforma que finalmente fue aceptada por el Congreso sobre la
cuestión no implicó una modificación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, sino del Artículo 49 sobre el derecho a la Salud.[76]
5.4.2. Desde el punto de vista sistemático, la Corte resaltó cómo la
norma leída en su conjunto no impone sanciones, ni penales, ni
contravencionales, sino que asegura el acceso a las personas a los tratamientos
de salud que se requieran. La norma constitucional expresamente advierte que “con
fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman dichas sustancias”. Esto es, no se imponen sanciones, sino
que se asegura que a quienes lo requieren, el acceso a servicios de
rehabilitación. En cualquier caso, estas medidas, no sancionatorias sino de
salud, ‘[requieren] el consentimiento informado del adicto’.
Esto es, las medidas son impuestas a los consumidores que lo precisan, a las
personas que son adictas. Y en tal caso, siempre se debe respetar el libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía individual, al tener que contarse
con el consentimiento informado de la persona.[77]
De hecho, la modificación constitucional de 2009, junto a la dosis personal amparada
constitucionalmente por el libre desarrollo de la personalidad, que no fue
modificada, incluyó una ‘dosis médica’, en tanto la limitación se impone ‘salvo restricción médica’.[78]
5.4.3. Desde el punto de vista literal, la Corte concluyó que la norma
constitucional no establece una prohibición total y rotunda al porte y consumo
de ‘sustancias estupefacientes o sicotrópicas’, que dé lugar a sanciones o
castigos. Por eso, se sostuvo, “(…)
se puede concluir nuevamente que desde
una interpretación literal del apartado demandado, hay lugar a inferir que la
prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas,
salvo prescripción médica, que en un principio parece como absoluto, podría
estar limitado ya que se establece que éstas medidas de índole administrativo
se establecerán solamente con fines preventivos y rehabilitadores de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias y que el sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento
informado del adicto, circunstancia que atenuaría la prohibición sin
limitaciones del porte y consumo de estas sustancias. (…).” La protección
constitucional para poder acceder a tratamientos por adicción a drogas, no
obstante, había sido objeto de amplia protección por la jurisprudencia de la
Corte.[79]
5.4.4. Así, el
artículo 49 de la Constitución Política, junto con su reforma, debe ser leído
en conjunto con el resto del orden constitucional vigente. Es una norma que
establece reglas a propósito del derecho a la salud y debe ser aplicada dentro
de esa perspectiva. No es una regla que tenga funciones, por ejemplo, en
materia de derecho policivo.
5.5. Esta posición
fue reiterada ese mismo año, a propósito de la supuesta vulneración de la reforma
al Artículo 49 de la Constitución, por desconocer los derechos de las
comunidades étnica y culturalmente diversas de la Nación.[80] La Corte reiteró que esa acusación partía de
la base de una lectura cerrada y aislada de la norma constitucional, que dejaba
de lado su genealogía y el resto del orden constitucional, impidiéndole ser
compatible con el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación.
Expresamente sostuvo, que el Acto Legislativo 2 de 2009 no consagra una prohibición
absoluta del consumo de sustancias psicoactivas, pues “acudiendo a los criterios de interpretación histórico, teleológico y
sistemático, la Sala concluye que el precepto debe ser interpretado de una
manera diferente, esta es: (i) el acto legislativo solamente proscribe el uso y
consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas con el fin de prevenir y
atacar la drogadicción como enfermedad y problema de salud pública; y (ii) en
todo caso, la prohibición no es aplicable dentro de los territorios indígenas
ni a los miembros de las comunidades cuando el porte y consumo está asociado
con prácticas ancestrales, pues el artículo 49 superior, sobre el derecho a la
salud y en el que se insertó la reforma, no hace parte de los derechos que
limitan la autonomía de las comunidades indígenas, en los términos de la
jurisprudencia constitucional.”[81]
Por eso advirtió que, tal como se había señalado en la Sentencia anterior
(C-574 de 2011), “(…) la proposición bajo
escrutinio debe interpretarse en conjunto con las proposiciones que la siguen y
debe hallarse la relación lingüística que tiene con ellas. A partir de las
relaciones entre estas proposiciones, en el fallo aludido, la Corte concluyó
que la prohibición se aplica exclusivamente a la drogadicción como problema de
salud pública y no tiene consecuencias de tipo sancionatorio.”[82]
5.6. Continuando la
línea trazada, el siguiente año, en 2012, la Corte Constitucional reiteró que
el derecho al libre desarrollo de la personalidad incluye la protección del
porte y consumo de la dosis personal. Tal decisión del sujeto, que puede no
compartirse y el Estado legítimamente desestimularla, ha de respetarse
profundamente, cuando no impacte los derechos de los demás, en tanto es una de
las dimensiones de la dignidad de la persona en una de sus dimensiones más
fundamentales: ser autónomo y libre.[83]
Esta oportunidad sirvió a la Corte Constitucional, además, para entretejer la
jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia penal, que sobre esta
cuestión, están de acuerdo. Dijo la Corte:
“(…) acogiendo el planteamiento
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consignado en la
sentencia 29183 de 2.008, la Corte deja en claro que cuando el porte o la
conservación recae sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga
sintética, en cantidades comprendidas incluso dentro de la categoría de dosis
personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización,
tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta será penalizada toda
vez que tiene la potencialidad de afectar, entre otros bienes jurídicos, el de
la salud pública. En consecuencia, el condicionamiento que se inserta en la
parte resolutiva de esta decisión deja intacta la posibilidad de que se
penalicen las conductas consistentes en ‘vender, ofrecer, financiar y suministrar’,
con fines de comercialización, las
sustancias estupefaciente, sicotrópicas o drogas sintéticas, de que trata el
artículo 376 del Código Penal, en cualquier cantidad.”[84]
5.7. En el año 2016, la Corte tuvo la oportunidad de tratar el tema un
par de veces más. La primera de ellas fue el estudio de una objeción
gubernamental referente a la prohibición del consumo de sustancias psicoactivas
por parte de funcionarios. La Corte consideró que existían los mismos
referentes constitucionales que en el pasado, por lo que confirmó la línea
trazada en la Sentencia C-252 de 2003.[85]
La Corte reiteró el alcance limitado de la reforma constitucional al Artículo
49 constitucional en los siguientes términos:
“Desde distintos
ángulos, la Corte ha analizado de manera particular el contenido y efectos de
este Acto Legislativo, especialmente en tres providencias, la C-574 de 2011 (M.
P. Juan Carlos Henao Pérez), C-882 de
2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y la antes citada C-491 de 2012 (M.
P. Luis Ernesto Vargas Silva). En la primera de estas sentencias, la Corte
realizó un profundo análisis, en particular sobre el inciso 6° del artículo 49
superior así modificado, aplicando para ello distintos métodos de
interpretación. A partir de este ejercicio, la Corte concluyó que si bien la
parte inicial de la norma pareciera tener un carácter imperativo, en realidad
esto no resulta exacto, por cuanto las medidas y tratamientos administrativos
que al respecto prevé la misma norma constitucional, solo pueden aplicarse previo
el consentimiento informado del interesado. La citada sentencia C-491 de 2012
ratificó estas conclusiones, y expresamente señaló que la expedición de este
acto legislativo no trajo consigo un cambio en el parámetro constitucional
aplicable al porte de drogas en cantidades definidas como dosis personal.
|| (…) es claro que en realidad
este cambio constitucional no tiene incidencia en el análisis de la norma
objetada, pues aunque ciertamente las conductas sancionables suponen el porte
de las sustancias cuyo consumo se sanciona, la realidad es, como antes se
explicó, que la razón de ser de esta norma disciplinaria es el interés por
mantener el ejercicio de la función pública alejado de las dificultades que
pueden generarse a partir de las alteraciones de conducta que el consumo de
tales sustancias produciría en el servidor público, por lo que el hecho
sancionado no es ni el porte, ni aún el mero consumo de tales sustancias, sino
las circunstancias en las que el mismo tiene lugar.”[86]
5.8. La segunda vez que en 2016 la Corte Constitucional abordó la
cuestión, fue a propósito de una norma laboral que prohibía, ‘presentarse
al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas
enervantes’. La Sala
resolvió declarar exequible la norma, pero a condición de que se entienda que “la prohibición allí contemplada solo se
configura cuando el consumo de alcohol, narcóticos o cualquier otra droga
enervante afecte de manera directa el desempeño laboral del trabajador.”[87] Dijo la Corte,
“(…) la prohibición de presentarse al lugar de
trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas
enervantes encuentra fundamento en diversos estudios, aunque estos mismos
muestran que el efecto del consumo de estas sustancias en el desempeño de la
labor contratada puede variar dependiendo de diferentes factores. En aquellos
en los que exista mayor riesgo de lesiones en el trabajo, bien sea al
trabajador o a terceros, la prohibición es especialmente importante para
garantizarles su seguridad. En cambio, es posible que para determinadas
actividades la prohibición resulte excesiva, en particular con relación a
aquellas actividades que impliquen un riesgo menor a la seguridad del
trabajador o de terceros y que puedan ser desarrolladas adecuadamente por el
trabajador sin menoscabo del rendimiento del trabajador. || (…)
De lo anterior se sigue que es posible que en determinadas situaciones el
consumo de sustancias psicoactivas no incida necesariamente en el adecuado desempeño
de las labores contratadas o en la seguridad en el trabajo. El numeral 2 del
artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo es entonces demasiado amplio en
la medida en que no realiza esta precisión, tratando de la misma forma a todos
los trabajadores que consumen sustancias psicoactivas y perdiendo en algunos
casos de vista la incidencia que este comportamiento pueda tener en la
afectación de la labor u oficio prestado por ellos.”[88]
5.9. Así pues, como lo advierte la Presidencia de la República en su
intervención, existe un derecho constitucional al libre desarrollo de la
personalidad que contempla la tenencia, porte y consumo de dosis personales de
sustancias psicoactivas en el espacio íntimo de la vida de toda persona. La
cuestión ha sido por tanto, establecer los límites razonables y proporcionados
que pueden ser impuestos a este derecho, al igual que a otras dimensiones del
libre desarrollo de la personalidad.[89]
5.10. Vistas las normas constitucionales aplicables y la jurisprudencia
constitucional relevante sobre el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pasa la Sala a analizar la razonabilidad constitucional de las
medidas.
6. Juicio de
razonabilidad y proporcionalidad de las reglas legales acusadas
6.1. Restricciones razonables y proporcionadas
6.1.1. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, también resaltadas por las intervenciones, los derechos
fundamentales en un estado social y democrático de derecho no son absolutos,
están limitados en su ejercicio por el respeto al goce efectivo de los derechos
de otras personas, así como por el respeto prevalente al interés general y a la
protección de la integridad el espacio público. No obstante, reconocer que
ningún derecho fundamental es absoluto bajo un estado social y democrático de
derecho no implica, en modo alguno, aceptar que toda limitación que se imponga
a un derecho en virtud de la protección de los derechos de los demás, sea
razonable y proporcionada constitucionalmente. El reconocer que ningún derecho
fundamental es absoluto, no exime al juez constitucional de sus obligaciones de
respetarlos, protegerlos o garantizarlos, y, por tanto, evaluar la
razonabilidad constitucional de las restricciones o limitaciones que se
pretenda imponer. En otras palabras, se trata de armonizar la protección de
todos los derechos; de aquellos que se busca proteger con la restricción, como
los que se están restringiendo. Por eso, en un estado social y democrático de
derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, no toda norma es
bienvenida.
6.1.2. De acuerdo
con reiterada jurisprudencia
“(…) el test de razonabilidad sigue
precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad.
Las jurisprudencias nacional,[90]
comparada[91]
e internacional[92]
desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el
análisis del medio empleado y
3. el análisis de la relación
entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas
preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve”.[93]
Esta forma de análisis ha sido empleada en el pasado por esta Corte para
evaluar la constitucionalidad de las normas del Código Nacional de Policía y
Convivencia.[94]
En esta oportunidad la Sala procederá de igual forma, en especial, como lo ha
tenido en cuenta la Corte en el pasado, que la razonabilidad, la
proporcionalidad y la necesidad son principios del propio Código Nacional de
Policía y Convivencia (Art. 8).
6.1.3. Las reglas legales acusadas son dos, la contemplada en el Artículo
33 del Código y la que está en el Artículo 140. Este es el texto contrastado:
Prohibición amplia de consumo de bebidas y sustancias, Artículo 33
|
Prohibición acotada de consumo de bebidas y sustancias, Artículo 140
|
No deben
consumirse sustancias
alcohólicas o psicoactivas en (i) el espacio
público, (ii) lugares abiertos al público o (iii) que siendo privados
trasciendan a lo público, ‘no autorizados para su consumo’, por ser un comportamiento que afecta la
tranquilidad y las relaciones respetuosas de las personas
Quien cometa este acto, sólo o junto a algún otro de los
comportamientos señalados en la norma correspondiente (Art. 3, Código de
Policía y Convivencia), será objeto de la aplicación eventual de dos medidas
correctivas: (a) multa general tipo 2, (b) disolución de reunión o actividad
que involucra aglomeración de público no complejas’
|
No deben consumirse bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas en
parques o en el espacio público, por ser contrarios al cuidado e integridad
del mismo, ‘excepto en las actividades autorizadas por la autoridad
competente’
Hacerlo dará lugar a (a) multa tipo 2, (b) destrucción del bien, (c)
tener que participar en programa comunitario o actividad pedagógica de
convivencia y (d)
remisión a los Centros de
Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia (Ley 1566 de
2012).
|
Se encuentran en dos capítulos distintos, por cuanto protegen dos bienes
jurídicos tutelados distintos (en un caso la tranquilidad y las relaciones
respetuosas (Art. 33) y en otro, la integridad del espacio público (Art. 140).
Tienen diferencia por cuanto la primera habla de sustancias alcohólicas y
psicoactivas, en tanto la segunda habla de bebidas alcohólicas y sustancias
psicoactivas. La acción específica que se controla es no consumir bebidas
alcohólicas ni sustancias psicoactivas. El lugar de la prohibición también
cambia. En el primer caso, además del espacio público, se incluyen muchos otros
espacios privados en los que se considera que las relaciones públicas pueden
verse comprometidas. En el segundo, la restricción acusada se restringe al
espacio público, pues se da únicamente en éste, con acento en los parques (un
énfasis por parte del legislador, pues los ‘parques’, por disposición del
propio Código, son parte del espacio público).[95]
También tienen diferencias las dos reglas acusadas en cuanto a sus
consecuencias. Las medidas correctivas que se pueden imponer en un caso son
multa general tipo 2 y disolución de reunión o actividad que involucra aglomeración
de público no complejas. En el segundo caso se puede imponer la primera pero no
la segunda, en cambio se puede recurrir a tres medidas distintas, la
destrucción del bien, participar en programa comunitario o actividad pedagógica
de convivencia, o la remisión a los
Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia.
Cuando el consumo de las bebidas o sustancias se hace en espacio público, el
poder de Policía puede imponer las medidas correctivas del Artículo 33 del
Código, y dado el caso las contempladas en el Artículo 140 del mismo.
Pueden resumirse las dos reglas acusadas así:
“No deben consumirse sustancias alcohólicas o psicoactivas en
(i) el espacio público, (ii) lugares abiertos al
público o (iii) que siendo privados trasciendan a lo público, ‘no autorizados para su consumo’, por ser comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones
respetuosas.”
“No deben consumirse sustancias alcohólicas o psicoactivas en
(i) parques y
(ii) en el espacio público en general, salvo en las excepciones fijadas por autoridad
competente, por ser comportamientos que afectan el cuidado e integridad del
espacio público.”
6.1.4. Ahora bien, es importante que la Corte advierta que estas reglas
se refieren a personas mayores de 18 años. Para los niños y las niñas, esto es,
toda aquella persona menor de 18 años, las reglas aplicables son diferentes.
Como se dijo antes, el primer Capítulo del Título V, dedicado a las relaciones respetuosas con grupos
específicos de la sociedad, se ocupa precisamente de las niñas, los niños y
las adolescentes. El Artículo 38 del Código Nacional de Policía y Convivencia,
por ejemplo, incluye dentro de los comportamientos que afectan la integridad de
los niños, niñas y adolescentes y que, por lo tanto “no deben realizarse”: (numeral 5°): “Facilitar, distribuir, ofrecer,
comercializar, prestar o alquilar, cualquiera de los siguientes elementos,
sustancias o bebidas, a niños, niñas o adolescentes:” (literal b): “Bebidas alcohólicas,
cigarrillo, tabaco y sus derivados, sustancias psicoactivas o cualquier
sustancia que afecte su salud”. La norma
precisa, que su incumplimiento da lugar a medidas correctivas, pero sin
perjuicio de lo establecido por la normatividad vigente sobre la materia y de
la responsabilidad penal a que haya lugar.[96]
A esto se suman otra medida de Policía que se ocupa de proteger el consumo de
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en entornos educativos.[97]
Esta posición legislativa con relación a los niños y las niñas coincide con las
Guías Internacionales sobre Derechos
Humanos y Políticas de Droga, que también invocan un tratamiento
diferenciado a grupos especialmente protegidos, haciendo referencia expresa a
niñas y niños; mujeres; personas privadas de la libertad y pueblos indígenas (y
grupos étnicos).[98]
No obstante, cualquier persona cuya conciencia esté en estado de ‘grave alteración’ por consumir bebidas
alcohólicas o sustancias psicoactivas, por su protección y la de los terceros,
podrá ser ‘trasladada’ (Artículo
155). En este evento, no obstante, el Código advierte que si un traslado se da por alteración del
estado de conciencia, porque la persona se encuentra bajo el efecto del consumo
de bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas o tóxicas “no podrá ser trasladada por el simple hecho
de estar consumiendo sino que deben existir motivos fundados y el agente de
Policía con fundamento en el principio de proporcionalidad determinará si
existen las razones objetivas previstas en este Código.”[99]
El Código contempla medidas de policía especiales para el consumo de alcohol o
sustancias psicoactivas en lugares habilitados para aglomeraciones (Artículo
49) y en actividades que involucran aglomeraciones de público no complejas
(Artículo 59) o aglomeraciones de público complejas (Artículo 74). También
existen disposiciones que se ocupan de regular competencias especiales de los
gobernadores y los alcaldes, ante situaciones de emergencia o calamidad, dentro
de las cuales se contempla ‘restringir o
prohibir el expendio y consumo de bebidas alcohólicas’ (Artículo 202).
En otras palabras, aparte de las medidas de policía estudiadas en el
presente proceso, existen otras medidas, también de Policía, orientadas a
lidiar con el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas. Además,
hay medidas penales y disciplinarias que funcionan con sus lógicas y reglas propias,
también orientadas a controlar acciones relacionadas con el consumo de bebidas
y sustancias que sean contrarias a los derechos de los demás y de la sociedad.
La regla legal acusada que se estudia en el presente proceso, por tanto, no es
la única norma que regula la cuestión, no es la que se ocupa de regular los
casos de personas menores de edad ni de lugares tales como los entornos
educativos.
6.1.5. Corresponde
entonces a esta Sala determinar si el Legislador
estableció restricciones razonables y proporcionadas a los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, (i) al prohibir de forma general, mediante
medidas correctivas de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y
psicoactivas “en espacio público, lugares
abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público”, con
el fin de proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas; y (ii) al prohibir, mediante medidas
correctivas de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y psicoactivas “en espacio público en general”,
especialmente en “parques”, como
forma de proteger el cuidado y la integridad del espacio público. Para
la Sala, la intensidad del juicio de constitucionalidad al que se debe someter
las reglas legales acusadas es estricta por varios motivos. En ambos casos, hay
razones que evidencian la importancia de los bienes constitucionales en juego y
el impacto que las reglas acusadas tienen sobre estos, lo cual demanda un
escrutinio estricto de las justificaciones que tuvo el Legislador.
6.1.5.1. En ambas restricciones analizadas (Artículos 33 y 140
acusados), el derecho involucrado y afectado es el libre desarrollo de la
personalidad, una de las garantías fundamentales del estado social de derecho.
En efecto, representa la consagración básica del derecho a la libertad y la
autonomía en un sentido amplio, en contraste con las libertades concretas y
específicas (como las libertades de expresión, de pensamiento y opinión,
religiosa, reproductiva, de asociación). Además, como se indicó, el libre
desarrollo de la personalidad es uno de los elementos estructurales de la
dignidad humana: la autonomía individual. Ahora
bien, en la medida que la restricción impuesta da lugar a medidas de policía
correctivas y, según los accionantes estigmatizaciones, consideran que la
dignidad humana podría estar comprometida en otra de sus dimensiones: la
dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, la
integridad física y la integridad moral. Adicionalmente, como se ha insistido, los derechos fundamentales son inalienables,
indivisibles, interdependientes y están interrelacionados.
El consumo de ciertas sustancias alcohólicas o psicoactivas, por ejemplo, para
algunas personas implica no sólo una restricción al libre desarrollo de su
personalidad, sino también la de otros derechos.[100]
6.1.5.2. Segundo, el impacto que tienen las reglas acusadas sobre el
libre desarrollo de la personalidad y sobre el principio de libertad es
realmente significativa. Ambas reglas establecen restricciones generales y
amplias que se aplican en cualquier caso, independientemente de las condiciones
de tiempo y modo, y con muy amplias condiciones de lugar.
No hay condición de tiempo alguna. El comportamiento puede estarse
realizando a la una de la mañana o a la una de la tarde, da igual. Tampoco hay
condiciones de modo. Puede ser una bebida de altísimo grado de alcohol como la mansinta (mansinthe variación de la absenta, con más de 66% de alcohol) o una
cerveza que se anuncia sin alcohol (con el 0,4%). No importa la cantidad. No se
prohíbe el consumo en exceso o el consumo abusivo. Puede ser un trago de
aguardiente o tres botellas, da igual. Lo mismo ocurre con las sustancias
psicoactivas, que tampoco se distinguen. Pueden ser sustancias psicoactivas
legales o ilegales, naturales o sintéticas, duras o blandas. No importan las
cantidades ni el posible efecto. En sentido estricto, puede ser cafeína, teína
o taurina; cualquier droga psiquiátrica; una bocanada de marihuana o cinco
cigarros completos; un cuarto de pastilla de éxtasis o tres pastillas
completas; puede ser heroína o cristal de metanfetamina. Todo se regula igual.
En cuanto a las condiciones de lugar,
la primera regla acusada (contenida en el Artículo 33) es amplísima y
potencialmente absoluta. En el segundo caso, la regla acusada (contenida en el
Artículo 140) es amplísima y absoluta en materia de espacio público. En el
primer caso, la regla acusada incluye el espacio público, según la amplia
noción que de éste tiene el Código Nacional de Policía y Convivencia, a la cual
ya se hizo referencia (Artículo 139). Pero también todos aquellos espacios
privados abiertos al público o que ‘trasciendan
a lo público’. Son comportamientos que en libertad sólo se pueden hacer en
ciertos espacios privados. En el segundo caso, la regla acusada incluye todo el
espacio público en general, con énfasis en los parques. Sin importar si es un
parque en medio de una ciudad, o un parque natural de carácter ecológico. Sin
importar si es un camino poco transitado, una calle altamente transitada; todo
da igual. Así, de acuerdo con las reglas acusadas, todo acto de consumo de
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, por el sólo hecho de realizarse
en todos estos lugares, se considera, por regla general, contrario o bien a la
tranquilidad y las relaciones respetuosas (regla incluida en el Artículo 33), o
bien al cuidado e integridad del espacio público (regla incluida en el Artículo
140).
6.1.5.3. En tercer lugar, las dos reglas acusadas establecen la
libertad como una excepción, no como un principio. Las dos reglas, como se
resaltó previamente, contemplan la posibilidad de establecer excepciones a la
prohibición del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas. A los
poderes y las autoridades de Policía se les reconoce la competencia para identificar
aquellos casos en los que los comportamientos excepcionalmente pueden ser
realizados. En otras palabras, el Legislador acepta que no siempre los
comportamientos entran en confrontación con los valores que se quiere proteger,
por lo que excepcionalmente las autoridades respectivas pueden autorizar que
sean realizados. Así, la libertad deja de ser la regla y pasa a ser la
excepción: se establece una prohibición amplia y total, aceptando la
posibilidad de que, poco a poco, se conceda la libertad excepcional de realizar
tales comportamientos. Tal posición implica una tensión con el derecho y
principio de libertad, que es uno de los elementos que informa y estructura el
estado social y democrático de derecho que es Colombia. Las personas pueden
comportarse libremente, pueden hacer todo aquello que no les está prohibido y
que no afecte las libertades y derechos de los demás. Esto contrasta, por
ejemplo, con las autoridades públicas que no tienen libertades para gozar, sino
facultades para ejercer y funciones para cumplir; por tanto, sólo pueden hacer
aquello que les está permitido. Las reglas legales acusadas invierten el
principio de libertad, en lugar de establecer que toda persona puede realizar
esos comportamientos, salvo que les esté prohibido, establece que a toda
persona se le prohíbe realizar esos comportamientos, salvo cuando
excepcionalmente se permita.
Para la Sala Plena de la Corte Constitucional es claro que Legislador
puede establecer prohibiciones generales y amplias de un determinado
comportamiento, sin fijar condiciones de modo, tiempo y lugar. Esto ocurre
justamente con diversas formulaciones de delitos y normas de carácter penal o
sancionatorio. No obstante, en tales casos, existen razones para hacer un
juicio de constitucionalidad estricto, que asegure la razonabilidad y
ponderación de tales medidas. Este juicio estricto de constitucionalidad se
requiere especialmente en casos como el que se analiza, en los que el comportamiento
que es objeto de prohibición amplia y general es de aquellos que, en principio,
no está excluido del ámbito de protección del libre desarrollo de la
personalidad. Es decir, una cosa es analizar la constitucionalidad de una norma
que prohíbe sin condiciones de modo, tiempo y lugar realizar un acto que en
principio es contrario a derecho, por afectar derechos básicos de las demás
personas, como es el caso del homicidio o la violación. Nadie tiene derecho
constitucional a matar a los demás, ni nadie tiene derecho constitucional a
violar a otras personas; son actos que no están amparados por el ámbito de
protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Otra cosa es
analizar una norma que se refiere a un acto que las personas sí tienen, en
principio, la libertad de realizar, como lo es consumir bebidas alcohólicas o
sustancias psicoactivas. Estas no son conductas que se encuentren excluidas en
principio del orden constitucional vigente y sí hacen parte de los ámbitos de
protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por tanto,
cuando una regla legal invierte el principio de libertad, convirtiéndolo en una
excepción, existen buenos motivos para que el juez constitucional haga un
juicio de razonabilidad estricto, un juicio que asegure que tal tipo de medida
tan radical es razonable bajo el orden constitucional vigente.
6.1.5.4. Ahora bien, aunque a
la luz de la ley las medidas correctivas de policía que se imponen a las
personas no pueden entenderse como castigos, es claro que tienen un impacto
considerable sobre los derechos de las personas.[101]
La multa es aproximadamente la tercera parte de un salario mínimo legal
vigente. La remisión a los programas sociales o a los programas de atención en
salud supone una interferencia significativa en los derechos, libertades y
autonomía de un ser humano. En especial, cuando de estas se deja constancia en
un registro que es de carácter nacional y al cual tienen acceso todas las
personas, porque es público. De hecho, el propio Código Nacional de Policía y
Convivencia, como se indicó, establece como uno de los principios aplicables a
sus normas, la necesidad, esto es, que las medidas de policía deben usarse
cuando sea ‘rigurosamente necesario’.
6.1.5.5. Adicionalmente, desde el
inicio de la jurisprudencia la Corte ha advertido la necesidad de hacer un
juicio de constitucionalidad estricto para establecer la razonabilidad de una
medida legal que afecte el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía
individual.[102]
6.1.5.6. Los parámetros establecidos de
acuerdo con la Constitución coinciden con los fijados en las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y
Políticas de Droga, que establecen un estándar de razonabilidad significativo para evaluar
las limitaciones que se impongan a los derechos humanos. De la adecuada
justificación de una limitación depende el goce efectivo de los derechos
fundamentales afectados. Consideran que el no exigir una adecuada, precisa y
objetiva justificación, fundada en evidencia científica, pone en riesgo los
derechos de las personas, al permitir sus restricciones con base en prejuicios
e impresiones. Expresamente se advierte que las obligaciones derivadas de los
convenios sobre drogas deben ser interpretadas de buena fe y no pueden ser
usadas con justificación para violar o desconocer las obligaciones derivadas de
los tratados sobre derechos humanos[103]
(bloque de constitucionalidad). También se advierte expresamente que la ‘salud
pública’, la ‘seguridad’ y el ‘orden’ pueden ser invocados para limitar ciertos
derechos como las libertades de religión, de expresión, de reunión o
asociación, cuando se requieran para enfrentar ‘amenazas serias’ a la salud o la seguridad de las personas.[104]
No puede tratarse de eventuales daños que no sean importantes o que su probabilidad
sea incierta. De forma similar, se advierte que la seguridad nacional puede ser
invocada para limitar ciertos derechos, únicamente cuando esas medidas se tomen
para proteger (i) la existencia de la Nación,
(ii) su integridad territorial o
(iii) su independencia política, contra una fuerza o amenaza de fuerza.[105]
Las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos
y Políticas de Droga recuerdan que, en cualquier caso, cuando un Estado
va a limitar un derecho específico para cumplir una obligación relativa al
control de drogas, esa limitación debe ser consistente con los principios
generales de interpretación aplicables.[106]
Concretamente, se ha de tener en cuenta los siguientes principios: (1)
Ciertas protecciones de derechos fundamentales no pueden ser limitadas en
ningún momento, por ninguna razón, como el derecho a la vida o a no ser
torturado. (2) Se debe adoptar mediante una norma de rango legal (reserva de
ley, en el caso de Colombia mediante el Congreso de la República). (3)
La limitación se debe interpretar de forma estricta, no amplia, y a favor del
derecho afectado. (4) Ninguna limitación
puede ser aplicada de forma arbitraria o irrazonable. (5) Ninguna limitación puede ser
discriminatoria ni aplicada discriminatoriamente. (6) La limitación debe ser sometida al ‘test de necesidad’, establecido en el derecho internacional de los derechos
humanos. (7) El Estado ‘siempre lleva la carga’ de justificar
una limitación a un derecho humano. (8)
Se deben proveer garantías adecuadas y recursos efectivos (como lo es la acción
de tutela), contra la aplicación abusiva o contraria a derecho de las
limitaciones. Con respecto al sexto de los principios resaltados por las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos
y Políticas de Droga, a saber, que toda limitación que se imponga debe ser
sometida a un ‘test de necesidad’.
Esto es, que la medida responda a una ‘necesidad social apremiante’, persiga un
fin legítimo y sea proporcional al mismo, lo cual incluye la obligación por
parte del Estado de no usar medios más restrictivos de los que se requieren
para conseguir la finalidad buscada.[107]
6.1.6. Por último, la Sala resalta que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que, en principio, la carga de la prueba acerca de
la irrazonabilidad constitucional de una norma legal depende del grado de
fuerza que deba tener el juicio de constitucionalidad. Expresamente, a
propósito del test de razonabilidad
ha dicho que “en relación con la carga de la prueba y de
la argumentación, la Corporación ha concluido que varía según la intensidad del
test”.[108] Por regla general, se debe optar por un juicio ordinario o leve, que es
deferente con la cláusula general de competencia concedida al Legislador, en
democracia. Por regla general, por tanto, corresponderá a quienes presentan el
cargo de inconstitucionalidad probar que la norma constitucional en efecto, es
irrazonable. Excepcionalmente, cuando existan razones para ello, se deberá optar
por un juicio estricto, que demande del Legislador un alto grado de respeto a
la Constitución. En tales casos, como lo ha señalado esta Corte desde hace
tiempo, la carga de la prueba está en cabeza de las autoridades que deben
justificar la razonabilidad de las restricciones y limitaciones que estén
siendo impuestas a los derechos fundamentales.[109]
Como ya fue resaltado
previamente, las autoridades encargadas de promover la defensa, el respeto, la
protección y la garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales que
pueden verse limitados por las políticas públicas orientadas a luchar contra las
drogas, deben armonizar el cumplimiento de ambas obligaciones. Una manera de
lograrlo, precisamente, consiste en verificar empíricamente la necesidad de las
limitaciones. Estas medidas de
carácter prohibitivo deben sustentarse de forma racional, transparente y en
democracia. Las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga
han hecho énfasis en el tener que fundar las restricciones en información
cierta. Por ejemplo, en materia del derecho a la salud, las medidas orientadas
a la reducción de la demanda para prevenir el uso de drogas deben estar basadas
en ‘evidencia’, [110]
esto eso, en conocimiento científico. Lo mismo se reclama para las medidas con
que se cuente para la reducción de daños derivados del consumo de este tipo de
sustancias,[111]
para cumplir con el deber de revisar las tablas de sustancias controladas por
las Convenciones de drogas de 1961 y 1971, a la luz de la ‘evidencia científica reciente’,[112] para usar métodos de aspersión de cultivos
ilícitos,[113]
así como para asegurar el goce efectivo del derecho a beneficiarse del progreso
científico y de sus aplicaciones.[114]
Las personas tienen derecho a recibir información precisa y objetiva acerca
de las drogas, de sus riesgos, sus daños y de los servicios de salud
disponibles.[115]
Estas Guías Internacionales sobre
Derechos Humanos y Políticas de Droga, cómo ya se resaltó, también
coinciden en señalar que un Estado ‘siempre
lleva la carga’ de justificar una limitación a un derecho humano. El
costo y el impacto que pueden tener estas medidas que limitan los derechos
fundamentales, además de estos controles científicos y técnicos, requieren del debate
democrático y el respeto del derecho de autogobierno reconocido a toda persona,
individual y colectivamente.[116]
A continuación, pasa la Sala a analizar la razonabilidad de cada una de
las reglas legales acusadas.
6.2. No es razonable
constitucionalmente imponer una prohibición amplia y genérica cuando no es un
medio necesario y, en muchas ocasiones, ni siquiera idóneo, para alcanzar fines,
así sean imperiosos (como lo son ‘la tranquilidad o las relaciones
respetuosas’, elementos estructurales de la convivencia social pacífica y
armónica).
Para la Sala, la limitación al libre desarrollo de la personalidad
contenida en el Artículo 33 del Código Nacional de Policía y Convivencia, que
es objeto de análisis en el presente proceso, no es razonable
constitucionalmente, por cuanto conlleva una prohibición amplia y genérica que,
a pesar de buscar fines imperiosos como lo son ‘la tranquilidad o las relaciones
respetuosas’, no constituye un medio necesario y, en muchas ocasiones, ni
siquiera idóneo. Además, es un medio que es desproporcionado. A continuación,
se pasa a exponer las razones que dan sustento a esta conclusión.
6.2.1. Finalidades de la prohibición
6.2.1.1. Las finalidades que busca el Legislador con la regla legal
acusada, contenida en el Artículo 33, son mantener la tranquilidad y las
relaciones respetuosas, como presupuestos de la convivencia. Haciendo alusión a
las normas del Código, la Policía invocó en su intervención en el presente
proceso, que las finalidades buscadas eran: ‘Seguridad, Tranquilidad,
Ambiente y Salud Pública (Art. 6); [asegurar] la vida social
armónica, pacífica y respetuosa (Art. 5) entre las personas con los animales,
las personas con el ambiente y las personas con el espacio público, bajo un
enfoque preventivo y con el objetivo principal de la convivencia (Art. 7).”
Por su parte, la Policía advirtió que las medidas legales analizadas encuentran
sustento en el Artículo 82 de la Constitución, y en los principios fundantes
del estado social de derecho y en sus fines (Arts. 1° y 2° también consignados
en la Carta Política).[117]
6.2.1.2. Para la Sala Plena de la Corte, promover la convivencia a través
de la tranquilidad y las relaciones respetuosas es una finalidad imperiosa.
Colombia es un Estado fundado en el respeto a la dignidad humana (Art. 1, CP),
que tiene dentro de sus fines esenciales ‘servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución’, ‘facilitar la participación de todos
en la vida económica, política y cultural de la Nación’; en tal sentido, se
advierte que la finalidad de las autoridades de la República es ‘proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades’ (Art. 2, CP). La Policía Nacional, de acuerdo
con la Constitución, es una institución básica de la sociedad que tiene como
‘fin primordial’, ‘el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz’ (Art. 218, CP). Así pues, es claro que
las normas que promuevan la convivencia, a través de la tranquilidad y las
relaciones respetuosas, están desarrollando imperiosos fines constitucionales.
Alcanzarlos es determinante para asegurar a las personas una convivencia social
pacífica, inclusiva, en la que se promueve el uso responsable y solidario de
las libertades. Condiciones sociales básicas para que toda persona pueda vivir
y ser, en dignidad.
Como la propia Policía Nacional lo resaltó en su intervención, es preciso
recordar que el ‘orden social’, la convivencia que se debe promover, es aquella
que permita desarrollar el orden constitucional vigente y, ante todo,
garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas.[118] En tal medida, el
promover el ‘orden social’ de ninguna manera puede llevar a excluir grupos
sociales, implicar discriminaciones, o afectar el ejercicio de las libertades
individuales. En tal medida,
se considera que las facultades y funciones de policía buscan arbitrar en
concreto, en la cotidianidad y de acuerdo al orden jurídico vigente, el
ejercicio y el goce efectivo de los derechos y deberes de los ciudadanos en el
espacio público.[119] Ahora bien, debe resaltarse que no se trata
de reglas que busquen asegurar el derecho a la salud sino la tranquilidad y las relaciones
respetuosas. En tal sentido, es importante indicar que el artículo 49 de la
Constitución, que ha de ser interpretado en los términos de la jurisprudencia constitucional,
la cual fue resaltada previamente, no es una disposición que justifique la
limitación acusada que se analiza. Según el Código de Policía y Convivencia, la
adopción de medios de Policía y medidas correctivas debe ser (i) proporcional,
(ii) razonable, (ii) atender las circunstancias de cada caso y (iv) la
finalidad de la norma (Art. 8, núm. 12).
Esto es, las medidas de policía no pueden ser aplicadas para alcanzar fines
distintos para los que fueron diseñadas.
Así pues, es claro que el Artículo 33 del Código Nacional de Policía y
Convivencia, al establecer una prohibición con el fin de asegurar la
tranquilidad y las relaciones respetuosas, como presupuesto de la convivencia
pacífica y cotidiana, para que toda persona pueda gozar y ejercer efectivamente
sus derechos fundamentales, está buscando fines imperiosos a la luz del orden constitucional vigente.
6.2.2. El medio, una prohibición legal
amplia y generalizada
6.2.2.1. El medio elegido por el Legislador es establecer, legalmente, que
el comportamiento tipificado (consumir bebidas alcohólicas y sustancias
psicoactivas) no se puede realizar por ser contrario a la tranquilidad y a las
relaciones respetuosas, elementos indispensables de toda convivencia pacífica.
Sin consideraciones de modo ni de tiempo, y muy pocas de lugar (en todo espacio público, abierto
al público o que siendo privado “transcienda
a lo público”), se advierte que quien incurra en tal comportamiento “será objeto de la aplicación” de las
medidas correctivas establecidas.
6.2.2.2. Para la Sala, el Legislador empleó un medio que no se encuentra
excluido de la democracia, a primera vista (prima
facie). Establecer una prohibición general de carácter policivo, sometida a
medidas correctivas, no es un medio que por principio esté excluido del orden
jurídico vigente. Por el contrario, establecer normas de policía, en ejercicio
del poder de policía es una facultad de regulación con raigambre constitucional
que busca generar las condiciones propicias para asegurar el goce efectivo de
los derechos fundamentales. Como se dijo previamente, el Legislador optó en el
presente caso por usar una medida que supone la inversión del principio de
libertad, pues se prohíbe de forma amplia y general la conducta en cuestión
(consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas), pero se acepta que
existirán excepciones en los casos en que tal comportamiento sea autorizado.
Esto es, se acepta que se están prohibiendo casos que no dan lugar a la
afectación de los bienes de la tranquilidad y las relaciones respetuosas y que,
por tanto, estos podrán ser exceptuados de la aplicación de la prohibición, por
las autoridades correspondientes. Así, no se considera que las personas son
libres de realizar el comportamiento señalado, salvo en los casos en los que
éste haya sido prohibido, sino que no tienen la libertad de hacerlo en
principio, salvo en los casos en los que excepcionalmente se autorice. Este
tipo de normas altamente restrictivas no se encuentran excluidas por definición
del orden constitucional vigente. Como se dijo previamente, este tipo de reglas
están sometidas a un escrutinio estricto por parte del juez constitucional. No
son medios ni herramientas normativas que se encuentren excluidas por
definición del orden constitucional vigente, pero sí exigen un mayor control
por parte del juez constitucional.
Ahora bien, la Sala sabe que en un estado social y democrático de derecho
le está vedado al Legislador lograr fines constitucionales, así sean
imperiosos, mediante normas de carácter punitivo o sancionatorio que no
respetan el principio de legalidad; son un medio excluido del debate
democrático. No importa cuál sea el delito o el tipo de amenaza que pueda estarse
enfrentando, no importa cuál sea el apoyo que la medida legislativa haya
recibido en el Congreso; una norma legal penal que viola el principio de
legalidad es inconstitucional, es un medio excluido bajo el orden constitucional
vigente. Por esto, es preciso señalar en el presente caso que, aunque existen
razones para cuestionar la norma por el grado de vaguedad y ambigüedad de su texto,
la regla acusada (contenida en el Artículo 33) no es de carácter penal y no
supone, por tanto, las consecuencias que ese tipo de disposiciones fijan frente
a la libertad y los derechos de las personas. No obstante, esta vaguedad y de
ambigüedad que tiene el texto sí será considerado por la Sala al analizar la
relación entre el medio y la finalidad buscada por la regla acusada.
Por último, es importante señalar que esta norma tampoco desconoce otro
de los límites constitucionales a la autonomía y al libre desarrollo de la
personalidad que podría estar en juego, a saber: imponer obligaciones para con
uno mismo, sin que se justifiquen en afectaciones a los derechos de los demás.
La norma se justifica en la afectación a la tranquilidad y las relaciones respetuosas,
como elementos esenciales de una convivencia pacífica. Se establece una
prohibición que es justificada en el deber de respetar los derechos de los
demás, no en el respeto a derechos propios. Como se reiteró previamente, para
la jurisprudencia constitucional, bajo el orden constitucional vigente, es “vital” que las personas sean “libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no
interfiera con la autonomía de las otras”.[120]
Así, es claro que el Artículo 33 del Código Nacional de Policía y
Convivencia, al establecer una prohibición general y amplia de policía,
sometida a medidas correctivas, no está empleando un medio excluido del orden
jurídico, que nunca pueda ser empleado por el legislador, como es el caso de la
tortura. El carácter ambiguo y vago de la norma, así como la inversión que
supone de la aplicación del principio de libertad al comportamiento objeto de
regulación, no implican que el medio esté prohibido, pero sí alertan sobre
tensiones y eventuales riesgos de afectación que deben ser valorados por esta
Corte a continuación, al analizar la razonabilidad de la relación entre el
medio elegido por el Legislador y las finalidades imperiosas que se buscan.
6.2.3. Relación entre el medio (la
prohibición amplia y generalizada) y los fines buscados
Para la Sala, la regla legal contenida en el Artículo 33, acusado parcialmente,
no es necesaria para alcanzar los fines propuestos, puesto que puede optarse
por otros medios menos lesivos del libre desarrollo de la personalidad, que
también permitan alcanzar los fines imperiosos, algunos de los cuales ya
existen. La medida no sólo no es necesaria, sino que en muchos casos ni
siquiera es adecuada para alcanzar la finalidad que se propone alcanzar.
6.2.3.1. Las intervenciones que defienden la regla acusada, sostienen que
el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas están relacionadas
con afectaciones a la tranquilidad y las relaciones respetuosas, como las riñas,
pero aceptan, en cualquier caso, que no todo consumo de este tipo implica,
necesariamente, una afectación de la tranquilidad o las relaciones respetuosas.
Ni siquiera se puede aceptar que todo acto de consumo de estas bebidas o
sustancias, en las condiciones amplías y generales en que se ha dispuesto,
pueda implicar un riesgo potencial a la tranquilidad o las relaciones
respetuosas. Se alega que existe evidencia de un riesgo de afectaciones tales
como riñas relacionadas con este tipo de consumo, riesgo que se puede
considerar más o menos alto, pero no se alega ni presenta evidencia para
mostrar una relación de necesidad. No se reclama que cualquier tipo de consumo de
estas bebidas o sustancias implica, necesariamente, una afectación de los fines
que se busca proteger. De hecho, la evidencia y el sentido común parecen
sugerir lo contrario.
Precisamente, por esa razón, el diseño de la regla legal acusada del
Artículo 33 estudiado contempla la posibilidad de establecer excepciones; casos
en los cuales se puede autorizar estos comportamientos (consumir bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas). La razón por la cual se da esta
facultad a las autoridades competentes para autorizar estos comportamientos es,
justamente, porque se sabe que muchos de los casos que están siendo prohibidos
no dan lugar, necesariamente, a los riesgos a la tranquilidad y las relaciones
respetuosas y, por lo tanto, pueden ser autorizadas. Es justamente lo que se
resaltó como una inversión del principio de libertad en cuanto a este
comportamiento. Queda prohibido de forma amplia y general, en principio, y se
podrá realizar cuando excepcionalmente sea autorizado.
Las intervenciones alegan que existe una relación histórica entre el
consumo de bebidas alcohólicas, con riñas y comportamientos violentos de
carácter criminal. Pero, se insiste, no es una relación necesaria. No siempre
el licor o las sustancias psicoactivas implican este tipo de comportamientos. Como lo señaló la Alcaldía de Bogotá en su
intervención, el alcohol y las sustancias psicoactivas “generan efectos en las personas que de manera histórica aumentan los
escenarios de conflictividad y violencia, por tanto amenazan la integridad del
espacio público, su uso común, limitando el acceso, goce y utilización de los
espacios colectivos.” Es un aumento
de escenarios de conflictividad, no un cambio inminente y necesario.
Hay grados de consumo de estas sustancias bastante bajos, que son hechos
en ciertos espacios y ante ciertas personas, que no representan una afectación
para la comunidad, una afrenta, ni un riesgo contra la convivencia per se. Tal es el caso de un par de personas amigas que una tarde, mientras
hacen diligencias, paran sus labores para comerse una empanada con un par de
cervezas en un parque. Hay personas a
las que el consumo de bebidas alcohólicas, incluso excesivas, puede llevarla a
dormirse o quedarse sin mayor movilidad, pero nunca a estar en condiciones de
actividad, y mucho menos a tener fuerzas para atacar a los demás o afectar la
tranquilidad o las relaciones respetuosas. Hay drogas y sustancias psicoactivas
que llevan a estados de introspección que no suelen acarrear riesgos o peligros
para los demás. Por supuesto, al lado de estos casos existen otros en el que
consumos de sustancias y bebidas, por su cantidad o por el tipo de composición
y de efectos aparejados, es relacionado con riesgos y daños más o menos
ciertos, que puedan afectar la tranquilidad y las relaciones respetuosas.
6.2.3.2. El hecho de constar que el Legislador empleó una regla amplia y
general que cubre aquellos casos que han de ser prohibidos y aquellos que,
luego, pueden ser permitidos, de acuerdo con la decisión de las autoridades
competentes, muestra que el Legislador era consciente de estar usando una
herramienta normativa de largo aliento, que cubría más casos de los que es
estrictamente necesario controlar. Esto es, se trata de una regla sobre inclusiva, que contempla más casos
de aquellos a los cuales realmente se dirige. En otras palabras, es una
prohibición que no se requiere en muchas ocasiones para alcanzar los fines
buscados. Ahora bien, la Sala advierte que en el proceso no se presentaron
razones de por qué sería necesario establecer una prohibición tan amplia y general que, se sabe,
incluye situaciones que no ponen en riesgo la tranquilidad ni las relaciones
respetuosas. No descarta esta Sala que bajo ciertas circunstancias se dé la
necesidad de un tipo de norma de ese estilo, pero tal situación tiene que ser
debidamente justificada por parte de las autoridades que imponen tal limitación
a la libertad.
6.2.3.3. La Policía
Nacional muestra la importancia de esta medida, fundándose en logros alcanzados
en la labor de garantizar el orden público. Dice el texto presentado por la
Policía,
“(…) se hace necesario resaltar
algunos aspectos relativos a los logros que hasta el momento la aplicación de
la Ley 1801 de 2016, ha tenido en pro de la convivencia y la seguridad, de acuerdo
a datos suministrados por la Dirección de Seguridad y Convivencia Ciudadana,
así:
·
Disminución de homicidios por riña en un 11% entre los años 2015, 2016 y
2017, es de indicar que la mayoría de las riñas se producen bajo los efectos
del consumo de bebidas alcohólicas.
·
Se registraron 6.624 casos menos, de lesiones a personas, originados en
riñas, es de indicar que la mayoría de las riñas se producen bajo los efectos
del consumo de bebidas alcohólicas.
·
Percepción de seguridad según encuestas de DATEXCO señalan que el 53% de
la comunidad considera que la convivencia en el barrio ha mejorado gracias al
nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia.
·
El 88% de la comunidad manifestó que el acercamiento con la policía
mejoró.
·
El 28% de la comunidad considera que la corrupción policial ha
disminuido pues las funciones se definieron con mayor claridad en la Ley 1801
de 2016.
·
El 32 % de la comunidad considera que el abuso policial ha disminuido
entre otros.
Al mismo
tiempo se destaca el Concepto del Centro de Observación para la Convivencia y
Seguridad Ciudadana (anexo 1), donde el estudio presenta el siguiente
comportamiento en escenarios contemplados en el numeral 7 del artículo 140,
así:
·
Parques: reducción de lesiones y
homicidios por riñas en un 25% y un 16% a nivel nacional.
·
Hospitales: reducción de lesiones y los
homicidios por riñas en un 17% y un 36% a nivel nacional.
·
Coliseos: reducción de lesiones y los
homicidios por riñas en un 25% y un 75% a nivel nacional.
·
Escenarios deportivos: reducción de lesiones por
riñas en un 18% y se ha mantenido los homicidios por la misma modalidad en 2
casos en el país.”
Concluye entonces la
Policía Nacional,
“(…) de acuerdo con las cifras
expuestas, no podríamos hablar de limitaciones de derechos fundamentales, ya
que contrario sensu se evidencia
exponencialmente goce de derechos constitucionales al realizarse una valoración
ponderativa, de acuerdo con el artículo 2 de la Carta Política (…). Por tanto,
se busca interacción pacífica respetuosa y armónica entre las personas del
territorio nacional sin atentar con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
(…) || con
el fin de regular los desórdenes que se venían presentando en todo el
territorio nacional se incluyeron normas precisas, las cuales están inclinadas
a la conservación y mejoramiento de la calidad de vida en las poblaciones a
través de la provisión, mantenimiento y adecuación del espacio público,
enfatizando en la importancia de la participación de las administraciones
municipales en la búsqueda de mecanismos para mejorar la calidad de vida en sus
territorios y asentamientos, tomando en cuenta el papel determinante que asume
en esa búsqueda del bien común, generando confianza y desarrollo, y al mismo
tiempo, aportando en la disminución notable de delitos que se presentan por
estas actividades.” [121]
Para la Sala es
claro que las entidades encargadas de defender la constitucionalidad de las
reglas legales acusadas no sustentaron por qué es necesario imponer una
prohibición amplia y general en materia de consumo de bebidas alcohólicas y
sustancias psicoactivas, sin calificación de modo ni de tiempo y,
mínimamente de lugar. Las cifras
aportadas muestran que existe una relación entre riñas y consumo de alcohol, en
la que se busca sustentar las razones para prohibirlo a manera de prevención.
Pero no se presentan razones para defender el modelo amplio y general de
prohibición por el cual se optó. No se argumenta por qué se hace necesaria este
tipo de diseño regulatorio cuando existen otras muchas posibilidades, de
distinto tipo, que sí establezcan condiciones de tiempo, modo o lugar, y no
supongan una afectación de tan largo aliento para el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
Para la Sala también
es preciso resaltar que algunas de estas cifras con las que se busca defender
la constitucionalidad de la regla legal acusada, son producto de políticas
previas a la expedición y aplicación del nuevo Código. En efecto, se habla de
una reducción entre los años 2015, 2016 y 2017. Teniendo en cuenta que el
Código Nacional de Policía y Convivencia entró en vigencia “seis (6) meses después de su promulgación”
según su Artículo 243, no se explica como es posible que una norma legal que
entró a regir en enero del año 2017 sea responsable de las mejoras alcanzadas
los dos años anteriores. Ahora bien, en cuanto a las sustancias psicoactivas no
se ofrecen razones fundadas en la evidencia. No se muestran evidencias o
información cierta acerca de la relación que existe entre el consumo de
sustancias psicoactivas y la afectación a la tranquilidad y las relaciones
respetuosas. Es evidente que en algunos casos el consumo de sustancias
psicoactivas puede llevar a afectar la tranquilidad y las relaciones
respetuosas, pero también es evidente que en muchos otros esto no ocurre. Este
nivel general no es superado por las autoridades encargadas de justificar en
democracia una medida restrictiva como la que es objeto de análisis en el
presente caso.
6.2.3.4. Como se
indicó previamente, a la luz de la Constitución y de la jurisprudencia
aplicable, la razonabilidad de medidas de carácter prohibitivo amplio y general
como la que se analiza, en la cual se imponen limitaciones a un derecho
fundamental para desarrollar compromisos en materia de política de drogas, debe
sustentarse de forma racional, transparente y en democracia. Es una manera de asegurar
que las ideologías o prejuicios no dominen el debate acerca de las drogas, sino
la evidencia y un debate libre, propio de una sociedad abierta. El costo y el
impacto que pueden tener estas medidas en los derechos fundamentales, como ya
se dijo, demanda estos controles del debate científico y técnico, así como del
debate democrático y el derecho a autogobernarse.[122]
Este estándar de justificación que se debe dar a una limitación de este tipo no
fue cumplida en el presente caso. Por supuesto, sería contrario a la protección
de los derechos, a la Constitución, a los parámetros jurisprudenciales o
derivados del bloque de constitucionalidad a los que se ha hecho referencia,
pretender invertir esta carga de la prueba. Es el Estado quien debe justificar
prohibir las libertades de las personas, no son las personas las que deben
justificar por qué se les debe respetar su libertad y no se les ha de limitar
ni restringir.
6.2.3.5. Ahora bien, el
criterio de necesidad en el ámbito del ejercicio de la actividad de policía,
como se indicó previamente, se ha de aplicar rigurosamente, pues las autoridades de Policía, de acuerdo con el
Código en cuestión, solo podrán adoptar los medios y medidas que sean (i) ‘rigurosamente necesarias e idóneas’,
(ii) para ‘la preservación y restablecimiento del orden público’, (iii) ‘cuando la aplicación de otros mecanismos de
protección, restauración, educación o de prevención resulte ineficaz para
alcanzar el fin propuesto.’ Como ya lo dijo la Corte, y una intervención
ciudadana lo recordó, la búsqueda de la eficacia del mantenimiento del orden
público no puede conducir “a la adopción
fácil –pero ilegítima– de los medios más costosos para los derechos del
individuo.”[123]
6.2.3.6. La regla
legal contemplada en el Artículo 33 acusado parcialmente tampoco es necesaria,
si se tiene en cuenta que muchos de los peligros y afectaciones que puede
sufrir la tranquilidad y las relaciones respetuosas relacionados con el consumo
de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, pueden ser enfrentados por
medio de otras normas de policía que permiten enfrentar esos eventos, tal como
se resalto previamente. Los casos referentes a los derechos de los niños y las
niñas, los casos referentes a instituciones educativas, así como las
disposiciones generales referentes a personas que se encuentren en un grado de
afectación o alteración que implique medidas de control o medidas de
protección.[124] En otras palabras, el Legislador y las
autoridades encargadas de justificar la limitación amplia y general analizada,
que resulta sobre inclusiva, no dan razones que expliquen por qué una medida
legislativa de tal tipo es necesaria, si es claro que se pueden hacer
regulaciones diferentes, con condiciones de modo, tiempo y lugar, que impongan
limitaciones menos amplias al libre desarrollo de la personalidad y al
principio de libertad en general. Pero esta falta de necesidad de la regla
legal acusada queda aún más clara cuando se tiene en cuenta que ya existen
otras normas de policía que constituyen medios alternativos para alcanzar buena
parte de los fines buscados (esto, sin contar también con otras normas de
carácter penal).
6.2.3.7. La regla
legal de prohibición amplia y general contemplada en el Artículo 33 acusado,
además de constituir un medio que no es necesario, en muchas ocasiones ni
siquiera es idóneo. En efecto, en aquellos casos en los que el consumo de
bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas no representa siquiera una
amenaza a la tranquilidad y a las relaciones respetuosas, la prohibición de ese
comportamiento no es un medio adecuado para garantizar estas finalidades. En
tal sentido, también se suman los problemas que a causa de la vaguedad y
ambigüedad de la norma, por su grado de indeterminación ya previamente
analizada, que generan problemas de aplicación de la misma y, consecuentemente,
comprometen la eficacia de la disposición y la posibilidad de alcanzar las
finalidades propuestas.
A estos
cuestionamientos a la adecuación de la prohibición general se suman críticas a
la idoneidad de la prohibición como medio único, incluso de forma limitada, por
cuanto no logra contener por sí solo las casusas que afectan la tranquilidad y
las relaciones respetuosas. Por un lado, se alega la medida es fácil de evadir
y difícil de controlar; salvo algunas sustancias que dejan huella de su
presencia, gracias a que dejan humo y olor, por ejemplo, puede ser muy
complicado notar que están presentes y están siendo usadas. Es de público
conocimiento que la prohibición de consumir bebidas alcohólicas puede ser
evadida cambiando el empaque del líquido (poniendo la bebida alcohólica en una
botella o lata de gaseosa -incluso mezclando ambos líquidos-) o simplemente
cubriéndolo con una bolsa no trasparente. También, como lo alegan varios
intervinientes, la prohibición de consumo de sustancias en espacio público no
es idónea para evitar sinnúmero de casos que afectan la tranquilidad y las
relaciones respetuosas. Así, en los entornos donde existen bares, restaurantes
y lugares de baile, el consumo de bebidas alcohólicas puede ser excesivo, sin mayores
restricciones, aumentando los niveles de riesgo de riñas. Frases y expresiones
populares como ‘a la salida nos vemos’,
reflejan el hecho de que las riñas relacionadas por el consumo de alcohol no se
gestan necesariamente en el espacio público sino, justamente, en los lugares
autorizados para ello. En todos estos casos, la prohibición de consumo de
alcohol en el espacio público, abierto al público o que transciende a lo público,
no logra controlar, evitar o disminuir los efectos nocivos que se podrían ver
aparejados en materia de afectación a la tranquilidad y las relaciones
respetuosas, porque el consumo se da en lugares autorizados, antes de ir al
lugar público de la riña. Puede aceptarse que el consumo excesivo, abusivo o
irresponsable de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas es fuente de riesgos
ciertos de afectaciones a la tranquilidad y las relaciones respetuosas, pero,
se insiste, no cualquier medida es bienvenida, pues se debe garantizar que
sirva para lo que se busca, respetando los contenidos de la Constitución.[125]
Es justamente por la
necesidad de tener que adoptar medidas ciertas y efectivas que preserven la
tranquilidad y las relaciones respetuosas, que se debe contar con información y
evidencia suficiente que permita tomar decisiones de política pública adecuadas
e idóneas, no contraproducentes, y que sean necesarias cuando estas impliquen
la limitación de derechos fundamentales, tal como ocurre en el presente caso.
Esto asegura, por una parte, contar con medidas que si sirvan para los
propósitos y finalidades sociales buscadas y, por otra, no se estén
sacrificando derechos y libertades sin que sea necesario.
6.2.3.8. La medida
elegida por el Legislador (la prohibición amplia y genérica del consumo de
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas), por tanto, no es un medio que
se considere y se pruebe necesario
para lograr las finalidades de proteger la tranquilidad y las relaciones
respetuosas. Aunque se resalta la relación que se registra estadísticamente
entre bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, no se demuestra que una
limitación de tal grado y amplitud se requiere. En virtud de este nivel de
generalidad se incluyen casos que claramente no generan riesgos, casos que
claramente sí generan riesgos y casos dudosos. Nunca se justifica por qué se
requiere incluir esos casos que, además, se da autorización de permitir
excepcionalmente. Así, existen casos en los cuáles la limitación tal como está
concebida ni siquiera es un medio idóneo.
6.2.4. Proporcionalidad de la regla
acusada
La regla legal acusada contemplada en el Artículo 33 es, finalmente, una
medida desproporcionada. Da una
protección plena a los valores de la tranquilidad y las relaciones respetuosas,
incluso cuando estas no requieren protección, imponiendo una limitación plena a
las dimensiones del libre desarrollo de la personalidad que están siendo objeto
de control. Esto se hace aún más notorio cuando se tienen en cuenta las consecuencias
que se siguen, según el texto legal parcialmente acusado, casi de forma
automática al realizar el comportamiento. Esta forma de limitar el
comportamiento de las personas entra en tensión con el propio Código Nacional
de Policía y Convivencia que establece que una medida correctiva nunca debe ser
desproporcionada, por cuanto la actividad de policía se debe aplicar evitando
todo ‘exceso innecesario’ (Art. 8,
núm. 12). Estas consecuencias que imponen los medios correctivos de policía
dispuestos pueden suponer, además, una violación del derecho a la salud (Art.
49, CP), en virtud del cual con fines preventivos y rehabilitadores, a las
personas que consuman sustancias psicoactivas (estupefacientes o
psicotrópicas), sólo se les puede someter
(i) a medidas y tratamientos administrativos, (ii) de orden pedagógico profiláctico o
terapéutico, (iii) previo consentimiento
informado. No pueden imponerse otro tipo de consecuencias o medidas. Así, la
Corte se aparta de las posiciones que sostienen que la norma encontró un buen
equilibrio entre los intereses en conflicto,[126]
pues algunos, se insiste, se sacrifican innecesariamente en muchas ocasiones.
6.2.5. Conclusión: la limitación amplia
y general contemplada en el Artículo 33 acusado parcialmente no es razonable ni
proporcionada
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, para la Sala es claro
que la norma legal acusada parcialmente contempla una prohibición amplia y
genérica del consumo de bebidas y sustancias psicoactivas que es irrazonable y
desproporcionada constitucionalmente. Si bien el Legislador busca finalidades
imperiosas constitucionales, a través de un medio que no está prohibido, sí es
un medio que impone restricciones al libre desarrollo de la personalidad que no
son necesarias, o bien porque en esos casos no hay riesgo que evitar o porque
en esos casos se puede contar con otro tipo de medidas, muchas de las cuales ya
existen. Se protegen ciertos valores constitucionales plenamente, a la vez que
se limita en exceso e innecesariamente el libre desarrollo de la personalidad.
A continuación, pasa la Sala a analizar la segunda regla legal acusada en
el proceso de la referencia.
6.3. No es razonable
constitucionalmente imponer una prohibición amplia y genérica cuando no es un
medio idóneo para alcanzar un fin, así este sea imperioso (como lo son ‘el
cuidado y la integridad del espacio público’)[127]
Para la Sala, la limitación al libre desarrollo de la personalidad
contenida en el Artículo 140 del Código Nacional de Policía y Convivencia, que
es objeto de análisis en el presente proceso, no es razonable
constitucionalmente, por cuanto conlleva una prohibición amplia y genérica que,
a pesar de buscar fines imperiosos como lo son ‘el cuidado y la integridad del
espacio público’, pues no es un medio idóneo para alcanzarlos. A continuación
se exponen las razones que dan sustento a esta conclusión.
6.3.1. Finalidades de la
prohibición.
Las finalidades que busca el Legislador con la regla legal acusada,
contenida en el Artículo 140, son garantizar el cuidado y la integridad del
espacio público. Para la Sala Plena de la Corte promover estas finalidades es
imperioso a la luz de la Constitución. No sólo por las referencias genéricas
que puede haber a tal protección en algunas normas (Arts. 1 y 2, CP) sino
porque, concretamente, uno de los deberes constitucionales que explícitamente
tiene el Estado es el de velar por la protección de ‘la integridad del espacio
público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés
particular’ (Art. 82, CP). También, como se dijo previamente, la Policía
Nacional, de acuerdo con la Constitución, es una institución básica de la
sociedad, que tiene como ‘fin primordial’ ‘el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz’ (Art. 218, CP). Por
tanto, es claro que las normas que promuevan el cuidado y la integridad del
espacio público, están desarrollando imperiosos fines constitucionales. Alcanzarlos
es determinante para asegurar a las personas una convivencia social pacífica,
inclusiva, en la que se promueve el uso responsable y solidario de las
libertades. Condiciones sociales en las que toda persona pueda ser en dignidad.
6.3.2. El medio elegido, la prohibición
amplia y genérica
El medio elegido por el Legislador en este caso, de forma similar al
anterior, es establecer legalmente una prohibición amplia y genérica del comportamiento
en cuestión (consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas) en el
espacio público en general, y en especial en parques, so pena de la imposición
de medidas correctivas de policía. Para la Sala es claro que en este caso el
Legislador también empleó un medio que no se encuentra excluido de la democracia,
a primera vista (prima facie). Como
se dijo, establecer una prohibición general de carácter policivo, sometida a
medidas correctivas, no es un medio que por principio esté excluido del orden
jurídico vigente. Por el contrario, establecer normas de policía, en ejercicio
del poder de policía, valga la redundancia, es una facultad de regulación con
raigambre constitucional que busca generar las condiciones propicias para
asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Al igual que ocurría
con la regla analizada previamente, el Legislador optó en el presente caso por
usar una medida que supone la inversión del principio de libertad, pues se
prohíbe de forma amplia y general la conducta en cuestión (consumir bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas), pero se acepta que existirán
excepciones en los casos en que tal comportamiento sea autorizado. Se insiste
en que este tipo de normas no se encuentran excluidas por definición del orden
constitucional vigente, pero están sometidas a un escrutinio estricto por parte
del juez constitucional. Esta regla tampoco desconoce el límite constitucional
de no imponer obligaciones para con uno mismo, pues se justifica en la
afectación al cuidado y la integridad del espacio público, en los derechos de
los demás. Así, es claro que el Artículo 140 del Código Nacional de Policía y
Convivencia, al establecer una prohibición general y amplia de policía,
sometida a medidas correctivas, no está empleando un medio excluido del orden
jurídico, que nunca pueda ser empleado por el legislador, como es el caso de la
tortura.
6.3.3. Relación entre el medio y el
fin
6.3.3.1. Para la Sala Plena de la Corte Constitucional el medio elegido
por el Legislador, si bien busca fines imperiosos y no está prohibido, no sólo
no es necesario, sino que ni siquiera es adecuado, no es idóneo para alcanzar
los fines de cuidado e integridad del espacio público. Aunque existen eventuales consecuencias y riesgos del consumo de bebidas
alcohólicas y las sustancias psicoactivas, no existe ni se presenta evidencia
alguna, que dentro de tales riesgos se encuentre el afectar el cuidado y la integridad
del espacio público. La medida, por tanto, no es idónea para lograr esos fines.
La conducta de consumir alcohol o sustancias psicoactivas no genera por sí sola
(per se), la afectación física o material de dichos espacios.[128] No
existe una clara relación fáctica entre el medio -que implica una afectación al
libre desarrollo de la personalidad- y el fin buscado. Según se consigna en las
intervenciones que en este proceso presentan tanto la Policía Nacional como el
Ministerio de Defensa Nacional, los efectos de la prohibición amplia y general
están relacionados con la disminución de riñas y homicidios. No hay evidencia
sobre el efecto de la limitación impuesta por la regla acusada contemplada en
el Artículo 140 y el cuidado y la integridad material del espacio público, que
es el fin perseguido por la norma bajo examen.
6.3.3.2. La Sala precisa que el concepto de
“cuidado”, al que se refiere la norma en cuestión, podría interpretarse eventualmente
con un alcance más amplio, que comprendiera aspectos inmateriales del espacio
público, y que propendiera a un fin que pudiera ser más comprensivo al de la
sola faceta material. No obstante, es relevante tener en cuenta que, como se
indicó, las demás conductas descritas en el artículo 140 del Código Nacional de
Policía y Convivencia están relacionadas directamente con el cuidado y
conservación material del espacio público. En todo caso, esta eventual
interpretación amplia seguiría el mismo análisis de constitucionalidad que se
acaba de hacer a propósito de la regla acusada, incluida en el Artículo 33 del
mismo Código. En cualquier caso, esta segunda regla legal analizada, también
una prohibición amplia y general, tampoco sería necesaria, por cuanto existen
otros medios de policía que permiten asegurar el cuidado e integridad del
espacio público. Los daños, deterioros o afectaciones a estos lugares, que
pueda ocasionar cualquier persona, independientemente de que hubiera ingerido o
no licor o sustancias psicoactivas, son hechos que darían lugar a las
correspondientes medidas correctivas, sobre la base de otros comportamientos
que están prohibidos en el referido artículo 140 del Código Nacional de Policía
y Convivencia.
6.3.3.3. En conclusión, al no darse una conexión
ni siquiera de adecuación entre el fin buscado por la norma y el medio
utilizado para tal efecto, la medida restrictiva resulta irrazonable. Proteger
un valor constitucional imperioso a través de un medio que no sirve para eso no
es razonable. En especial, cuando, como ocurre en este caso, se ha debido
emplear un medio que no sólo fuera adecuado para alcanzar el fin buscado, sino
que además fuera necesario.
6.3.4. Conclusión: la
limitación amplia y general contemplada en el Artículo 140 acusado parcialmente
no es razonable
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, para la Sala es claro
que la norma legal acusada parcialmente contempla una prohibición amplia y
genérica del consumo de bebidas y sustancias psicoactivas que es irrazonable y
desproporcionada constitucionalmente. Si bien el Legislador busca finalidades
imperiosas constitucionales a través de un medio que no está prohibido, no es
siquiera idóneo; no hay evidencia alguna de una relación entre este tipo de
consumo y la afectación del cuidado e integridad del espacio público. En todo
caso, no es necesaria, por cuanto existen otro tipo de medidas alternativas que
pueden ser usadas.
7. Decisión a
adoptar en el presente caso y aclaraciones finales
7.1. Teniendo en cuenta que las dos reglas legales acusadas son
inconstitucionales y que existen otras normas dentro del sistema jurídico que
permiten alcanzar los fines de la tranquilidad, las relaciones respetuosas y el
cuidado e integridad del espacio público, por problemas relacionados con el
consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, considera la Sala que
la mejor forma de materializar esa decisión es declarando inexequibles algunas
de las expresiones acusadas, de tal suerte que las dos reglas de prohibición
amplias y generales acusadas dejen de formar parte del orden jurídico vigente.
Así, se declararán inexequibles las expresiones ‘alcohólicas, psicoactivas o’, contenidas en el Artículo 33 (literal
c, numeral 2) del Código Nacional de Policía
y Convivencia (Ley 1801 de 2016). También se declararán inexequibles las
expresiones ‘bebidas alcohólicas’ y ‘psicoactivas o’ contenidas en el
Artículo 140 (numeral 7) del Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801
de 2016).
7.2. Aunque se consideró la posibilidad de declarar la exequibilidad
condicionada de las reglas legales acusadas, la Sala Plena optó por dejarlas de
lado por respeto al principio democrático. En efecto, en la medida que las
reglas demandadas contemplan limitaciones amplias y genéricas para el consumo
de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, sin distinción alguna ni
matices de modo, tiempo y lugar, cualquier tipo de propuesta de modulación o
condicionamiento supone, prácticamente, la definición de la reglamentación. No
corresponde a la Corte tomar la decisión de si se puede o no, cuándo, dónde y
de qué manera, tales tipos de consumos.
7.3. La Corte considera importante destacar
que el sentido de su decisión se refiere a la constitucionalidad del ejercicio
del poder del Legislador para expedir una regulación como la analizada, con el
fin de alcanzar unos fines concretos y específicos (la tranquilidad, las
relaciones respetuosas y la integridad del espacio público), que son de
carácter imperioso. Esto es, la Corte no debía establecer cuándo, cómo y dónde
pueden las personas consumir bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas,
sino evaluar la constitucionalidad de la prohibición que el Legislador diseñó.
Otro tipo de norma o restricción diferente a la analizada en esta ocasión podrá
ser expedida y dará lugar a un juicio de constitucionalidad, en caso de ser
cuestionada.
7.3.1. En primer lugar, esto implica que el Estado
tiene la obligación de alcanzar los fines imperiosos que las reglas legales
analizadas buscaban, pero no puede hacerlo con una medida legislativa que, como
la propuesta, sea una prohibición amplia y general, que sea irrazonable y
desproporcionada.
7.3.2. En segundo lugar, se insiste, las finalidades,
al ser imperiosas, deben ser efectivamente buscadas, no pueden ser dejadas de
lado. Usando los medios de Policía o de convivencia que existen y están
vigentes, se debe propender por la tranquilidad, las relaciones respetuosas y
por la integridad del espacio público. La Corte sabe que existen otras reglas
legales, reglamentarias, de orden local e incluso de reglamentos internos
propios, como los de los establecimientos privados abiertos al público, que no
son objeto de análisis en esta ocasión, y que establecen restricciones
limitadas en circunstancias de modo, tiempo y lugar diferentes a las analizadas
en el presente caso. Como se dijo, las reglas acusadas declaradas inexequibles
no eran necesarias, puesto que existen otros medios que se pueden usar. Esto,
como se mostró, es especialmente cierto en el caso de los niños y las niñas,
que, por ser sujetos de especial protección constitucional, cuentan con normas
precisas y específicas que los protegen (al respecto ver los artículos 34 a 39
del Código Nacional de Policía y Convivencia).
7.3.3. Así, corresponde al Congreso de la
República y a los órganos colegiados territoriales respectivos (Asambleas
Departamentales y Concejos) ejercer sus facultades de policía legislativas,
subsidiarias y residuales, respectivamente, con el fin de (a) garantizar el
goce efectivo de los derechos que se encuentran en tensión y (b) facilitar el
ejercicio de la actividad de policía, y así asegurar la tranquilidad, las
relaciones respetuosas y la integridad del espacio público. Las facultades de
policía subsidiaria y residual sólo podrán hacer ajustes para garantizar el
goce efectivo de los derechos fundamentales, pero nunca para restringirlos más
a lo que impone la norma, según la lectura que se encuentra constitucional. En efecto, como se
advirtió previamente, en ejercicio de los poderes subsidiario y residual de
policía, los órganos colegiados locales tienen la facultad de regular
complementariamente aquellos asuntos en sus territorios, de forma armónica y
guardando debido respeto a la reserva democrática. Concretamente, el ejercicio
de los derechos y las libertades puede ser objeto de defensa y protección, pero
no de limitación o restricción, más allá de lo que la Constitución y la ley lo
han establecido.[129]
Son pues las respectivas autoridades de Policía de todo el país las que
tienen las competencias para tomar las medidas adecuadas y necesarias para
continuar y mantener la formación de los agentes en la nueva concepción del
Código Nacional de Policía y Convivencia. De acuerdo a la ley, los agentes
deben estar en capacidad de actuar en cada situación ateniéndose a las reglas
centrales y estructurales de policía. En especial, se debe tener en cuenta que
la actividad de policía no es sancionatoria. Busca prevenir y corregir, con
medios que deben ser aplicados (a) de forma razonable y proporcionada y, en
todo caso, (b) cuando sea rigurosamente
necesario. La actividad de policía, como lo dejó consignado el legislador
en el Código Nacional, debe buscar la
convivencia; la tranquilidad, las relaciones respetuosas y la integridad del espacio
público, asegurando la libertad y la autonomía de las personas, promoviendo la
autorregulación y la responsabilidad. Como se dijo, la convivencia debe
garantizar la diversidad, que todos quepan en el espacio público, en especial
aquellos sujetos de especial protección y las minorías.
7.4. Resalta la Corte que la regulación que se adopte, sea la que sea,
debe respetar los límites impuestos por el orden constitucional vigente. En
especial el respeto a la autonomía territorial y al autogobierno, el respeto al
carácter diverso de la nación y sujetos de especial protección constitucional,
como ya se ha hecho con varias de las normas existentes.
7.4.1. Las entidades territoriales gozan de
autonomía, la Constitución Política advierte que esto implica que tienen, entre
otros, los “derechos” a “gobernarse por autoridades propias y a
ejercer las competencias que les correspondan” (Art. 287, CP). Es un
derecho, que ha de entenderse en conjunto con los derechos políticos (Art. 40,
CP), de tal suerte que las personas, en las regiones y en los territorios
tienen el derecho a conformar, ejercer y controlar los poderes regionales, no
sólo los nacionales, con el objeto de asegurar su autogobierno. Es a la vez una
expresión de ese fin esencial del Estado de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan (Art. 2, CP). El Legislador estableció dos
niveles de poder reglamentario para las autoridades colegiadas locales. Un
poder de policía subsidiario, en cabeza de las asambleas departamentales y el
Concejo Distrital de Bogotá, para que dentro de su territorio dicten “normas
en materias que no sean de reserva legal, en el marco de la Constitución y la
ley.”[130]
Consecuentemente, con relación al resto de los Concejos Distritales y
Municipales, el legislador reconoce un poder
‘residual de Policía’ para para reglamentar, valga decir, residualmente,
dentro de su ámbito de competencia territorial “los comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los
reglamentos departamentales”.[131]
El ejercicio de estas facultades encuentra dos límites. El primero, establecido
expresamente para el ejercicio del poder residual, es que se han de usar “los medios, procedimientos y medidas
correctivas” establecidas en el mismo Código Nacional de Policía y
Convivencia. El segundo límite, impuesto a todos los órganos locales, es que
deben respetar la reserva democrática en materia de ejercicio de derechos y
deberes, sin importar que estos sean de carácter sustantivo o procedimental.
Así, el legislador estableció expresamente que existían tres límites duros al
poder del policía subsidiario y residual, a saber: (1) “Establecer limitaciones, restricciones o normas adicionales a los
derechos y deberes de las personas, que no hayan sido previstas o autorizadas por
el legislador.” (2) “Establecer medios, procedimientos o medidas
correctivas diferentes a las previstas por el legislador.” (3) “Exigir
requisitos adicionales para ejercer derechos o actividades reglamentadas de
manera general, ni afectar los establecidos en la ley.”[132]
En todo caso, cabe insistir, los órganos colegiados locales respectivos deben
respetar los principios constitucionales de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, al ejercer sus competencias (Art. 288, CP).
7.4.2. El Código Nacional de Policía y Convivencia
establece que uno de sus principios fundantes es “el reconocimiento y respeto de las diferencias culturales, la autonomía
e identidad regional, la diversidad y la no discriminación” (Art. 8°). Ahora, uno de los deberes
centrales de toda autoridad de policía es “respetar
y hacer respetar los derechos y las libertades que establecen la Constitución
Política, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos y
ratificados por el Estado colombiano”. En algunos casos la Corte ha
aplicado ‘excepciones etnocultural’ para la defensa de los derechos políticos
electorales de miembros de comunidades indígenas[133]
o de acciones de tutela con relación a la obligación de prestar el servicio
militar, bien sea porque se quiere ingresar, se quiere ascender o porque se
quiso ingresar y luego se quiere salir.[134]
En algunos lugares del mundo hay presencia de culturas originarias y
ancestrales que han usado las sustancias psicoactivas, como África o Eurasia.
Pero el lugar en del mundo en el que sin duda se ha tenido registro de la
existencia de una mayor presencia de consumo de sustancias psicoactivas es el
‘nuevo mundo’, el continente americano. México es el mayor exponente y en un
cercano segundo lugar se encuentra Sur América.[135]
En Colombia, concretamente, existen sinnúmero de culturas que usan estas
sustancias. Las culturas del poporo en la Sierra Nevada, las comunidades del
Amazonas, tierra del jaguar y la anaconda, o las comunidades Nasa, por poner
algunos ejemplos. El caso del consumo
del yagé, que es una sustancia psicoactiva natural fuerte, hace parte de las
culturas del Amazonas, que lo usan conservando conocimientos profundos y
ancestrales.[136]
Su valor no sólo es para Colombia sino para todo el mundo. La UNESCO declaró el
2011 los conocimientos tradicionales de los chamanes jaguares de Yuruparí,
patrimonio cultural inmaterial de la humanidad (que incluye el consumo de yagé
y de coca).[137] En el caso de los eventos culturales que por
ejemplo, mezclan religión, fiesta y folclor, la UNESCO reconoció el año 2012 la
fiesta de San Pacho (Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó), también como
parte del patrimonio de la humanidad.[138]
En este caso las bebidas alcohólicas tienen un lugar central.[139]
Pero en general, Colombia es tierra de fiestas tradicionales. Con distintos
orígenes y cruces, a lo largo y ancho del país existen expresiones culturales y
sociales que conllevan música, canto, baile y, usualmente, el consumo de
bebidas alcohólicas. La importancia de estas fiestas, eventos y tradiciones
culturales y sociales que se desarrollan en todas las comunidades y territorios
del país es tan grande que, al igual que las fiestas de San Pacho, y las
bebidas alcohólicas que las acompañan, incluyendo las alcohólicas, algunas de
ellas han sido declaradas patrimonio inmaterial de la humanidad. Así, el
Carnaval de Barranquilla en el
caribe tuvo ese reconocimiento en el año 2008,[140]
o el Carnaval de Negros y Blancos de Pasto en el sur, que recibió ese mismo
reconocimiento por parte de la UNESCO en el año 2009.[141]
El respeto a las diferencias territoriales es crucial para lograr la
mejor ponderación y armonización de los principios y de los derechos que se
encuentran en tensión. Las diferencias de contextos y aspectos tales como la
cantidad de población, tradiciones culturales propias o presencia de diversidad
étnica, llevan a que aquello que es razonable en un determinado lugar y
población, no lo sea en otro. Así, por ejemplo, las cifras presentadas por la
Alcaldía de Bogotá muestran las relaciones que pueden existir entre el consumo
de bebidas alcohólicas y las riñas en esta ciudad capital. No obstante, las
medidas y restricciones de modo, tiempo y lugar que podrían ser aceptables
constitucionalmente en el Distrito Capital por ser allí ‘rigurosamente necesarias’, pueden ser excesivas y desproporcionadas
en pequeñas poblaciones o ciudades en las que los números y cantidades de
personas y riñas sean diferentes. La intervención de la Policía Nacional dentro
de este proceso de constitucionalidad reconoce la importancia de las
administraciones locales, al señalar que con el fin de regular los desórdenes
que se venían presentando en todo el territorio nacional se incluyeron normas
generales precisas en el Código, que buscan conservar y mejorar la calidad de
vida en las poblaciones a través de la provisión, mantenimiento y adecuación
del espacio público, pero “enfatizando en
la importancia de la participación de las administraciones municipales en la
búsqueda de mecanismos para mejorar la calidad de vida en sus territorios y
asentamientos.”
7.4.3. Existen grupos de sujetos de especial protección constitucional
cuyos aspectos particulares y específicos deben ser considerados como es el de
los niños y las niñas, ya ampliamente resaltado. Ahora bien, también se debe
tener en cuenta que desde la reforma al Artículo 49 de la Constitución
Política, el acceso a las sustancias psicoactivas por prescripción médica hace
parte del derecho fundamental a la salud. En tal medida, la protección que se
debe dar a las personas que consumen por razones de salud, como parte de un
tratamiento de reducción de daños, por ejemplo, deben ser tratadas con respeto,
sin discriminación y con dignidad. En las guías internacionales se ha resaltado
esta cuestión.[142]
Esto es crucial en cuanto a las personas son habitan en la calle, pues entre
esta población hay personas que tiene problemas de adicción y para las cuales
el consumo está relacionado con asuntos de salud, fundamentalmente. En tales
casos, los protocolos que se establezcan para tratar esta población deben tener
en cuenta esta dimensión propia del derecho fundamental a la salud. Una regulación debe tener en cuenta el
derecho a la dignidad de las personas que están o habitan en la calle,
justamente porque su vida transcurre en el espacio público.
7.4.4. Cabe recordar que los derechos fundamentales son inalienables,
indivisibles, interdependientes y están interrelacionados. Por eso se deben
tener en cuenta las eventuales dimensiones de otros derechos que se pueden ver
comprometidos, como es el caso de libertad de expresión. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, la libertad de expresión cumple funciones que son
trascendentales en una democracia. Aunque su protección constitucional depende
de eso, pero también de “su valor
intrínseco en tanto derecho fundamental; [la] protección de la libertad de expresión es un fin en sí mismo como
manifestación de lo que entendemos por un ser humano digno y autónomo y por una
sociedad de personas igualmente libres.” Las libres expresiones, que pueden
ser o no verbales (actos o gestos),[143]
están protegidas como un derecho constitucional que cumple varias funciones en
una sociedad democrática, dentro de las cuales se han resaltado al menos cinco:
“(i) permite buscar la verdad y desarrollar el
conocimiento; (ii) hace posible el
principio de autogobierno;
(iii) promueve la autonomía personal; (iv) previene abusos de poder; y (v) es una “válvula de escape” que promueve la confrontación pacífica de
las decisiones estatales o sociales que no se compartan.”[144]
Las tensiones entre las libertades de expresión e información con las políticas
de drogas, han sido tratadas por la jurisprudencia en el pasado.[145]
En tal sentido también se pronuncian las Guías
Internacionales sobre derechos humanos y política de drogas.[146]
Este tipo de consideraciones son importantes si se tiene presente que es de
público conocimiento que hace muchos años en varias ciudades del país se
desarrollan marchas que involucran actos de consumo.[147]
Los debates sobre el consumo de sustancias son muy importantes por cuanto permiten buscar
la verdad y desarrollar el conocimiento, conocer cuáles son sus riesgos y
peligros, así como sus posibles usos medicinales y compatibles con la dignidad.[148]
7.5. Finalmente, la
Corte resalta que la decisión de inconstitucionalidad recae sobre algunas de
las expresiones de las normas legales acusadas y no sobre la totalidad de los
textos normativos en que se encontraban. Así, el artículo 33 establece ahora la
prohibición de “c) Consumir sustancias
prohibidas, no autorizados para su consumo” y el Artículo 140 la
prohibición de “7. Consumir sustancias
prohibidas en estadios, coliseos, centros deportivos, parques, hospitales,
centros de salud y en general, en el espacio público, excepto en las
actividades autorizadas por la autoridad competente.” Estas previsiones
legales se encuentran vigentes y, a su vez, corresponderá a las autoridades
competentes, ejerciendo sus funciones dentro del marco constitucional vigente,
precisar esas prohibiciones, de manera razonable y proporcionada, dentro de los
límites que impone el orden constitucional vigente.
8. Síntesis
de la decisión
8.1. La Corte decidió que sí existía un cargo de inconstitucionalidad
en contra de las normas legales parcialmente acusadas, por violación del
derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 33, núm. 2, lit. c, Art. 140, núm. 7, del Código Nacional
de Policía y Convivencia). Sin embargo, encontró que el cargo presentado por
violación a la libertad de expresión (Art. 20, CP) carecía de certeza, por
cuanto la consecuencia jurídica advertida por los accionantes depende de su
interpretación y su lectura (prohibir definitivamente el consumo en las marchas
y protestas políticas que busquen, justamente, ejercer los derechos políticos
para promover un cambio en la política pública sobreconsumo de sustancias como
la marihuana). También consideró que el argumento presentado con relación a la
violación del derecho colectivo a la integridad del espacio público (Art. 82,
CP) no es específico, en tanto no muestra concretamente cómo las normas acusadas
implican un desconocimiento del derecho citado.
8.2. Luego de resolver estas cuestiones previas, se consideró que en el
presente caso la Corte debía resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿el Legislador viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas
de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en
espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan
a lo público”, como forma de proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas?
[Art. 33, num. 2, lit. c, CNPC] y (ii)
¿el Legislador viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad al
prohibir de forma general, so pena de medidas de policía, el consumo de bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas “en parques[y en]el espacio público”,
como forma de proteger el cuidado y la integridad de dicho espacio? [Art. 140,
num. 7, CNPC].
8.3. Para resolver estos interrogantes, la Sala analizó las reglas en
cuestión. Primero, estudió el contexto normativo de las normas legales
acusadas, en tanto partes integrales de un Código, esto es, un cuerpo normativo
con una estructura y coherencia interna, que les da sentido dentro del orden
constitucional vigente. Luego, estudió el alcance de los textos legales
acusados y resaltó los problemas de interpretación. Posteriormente, la Sala
pasó a precisar de forma genérica y básica los parámetros constitucionales que
debían ser tenidos en cuenta en el presente caso, empleando el juicio de razonabilidad
y proporcionalidad como el camino constitucional adecuado para resolver el
problema jurídico, en especial, teniendo en cuenta que el propio Código
Nacional de Policía y Convivencia establece los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y necesidad, como principios que rigen toda actividad de
policía, en especial la imposición de medidas correctivas (Artículo 8°).
También se recogió y presentó la jurisprudencia constitucional relevante y
aplicable.
8.4. Respecto del primer problema jurídico, el del artículo 33 (numeral
2, literal c), la Corte consideró que la prohibición amplia y genérica impuesta
por el Código Nacional de Policía y Convivencia no es razonable
constitucionalmente, pues a pesar de buscar un fin que es imperioso (la
tranquilidad y las relaciones respetuosas) lo hace a través de un medio que no
es necesario para alcanzar dicho fin,
y en ocasiones tampoco idóneo. La generalidad de la disposición, que invierte
el principio de libertad, incluye en la prohibición casos para los que el medio
no es idóneo, puesto que no hay siquiera riesgo de que se afecten los bienes
protegidos. El medio no es necesario,
en todo caso, por cuanto existen otros medios de policía en el mismo Código que
permiten alcanzar los fines buscados sin imponer una amplia restricción a la
libertad. La regla también es desproporcionada al dar amplísima protección a
unos derechos e imponer cargas al libre desarrollo de la personalidad.
8.5. Con respecto al segundo problema jurídico, referente al artículo
140 (numeral 7), la Corte consideró que la prohibición impuesta por el Código
Nacional de Policía y Convivencia, objeto de la acción de inconstitucionalidad,
tampoco es razonable constitucionalmente. Al igual que en el problema anterior,
se advirtió que el fin que se busca con la norma es imperioso (el cuidado y la
integridad del espacio público). Pero en este caso ni siquiera se muestra por
qué se considera que el medio es adecuado para alcanzar el fin buscado. No se
advierte, ni se dan elementos de juicio que permitan establecer una relación
clara de causalidad entre el consumo de las bebidas y las sustancias
psicoactivas, en general, y la destrucción o irrespeto a la integridad del
espacio público. En cualquier caso, los eventos en los que el consumo de las
sustancias referidas podría llevar a destruir o afectar el espacio público,
debe ser objeto de prevención y corrección por parte de la Policía, usando
otros medios que el propio Código de Policía contempla y faculta.
VII. DECISIÓN
El Legislador viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad
al prohibir de forma amplia y general, so pena de medidas de policía, el
consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en espacio público,
lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público”,
como forma de proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas; aunque es
un medio que no está prohibido, que busca fines imperiosos, no es necesario en
tanto existen otras herramientas de policía aplicables y, en ocasiones, ni
siquiera es un medio idóneo para alcanzar tales fines.
El Legislador viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad
al prohibir de forma amplia y general, so pena de medidas de policía, el
consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en parques [y en] el
espacio público” en general, como forma de proteger el cuidado y la integridad
de dicho espacio; aunque es un medio que no está prohibido, que busca fines
imperiosos, no es necesario, ni siquiera es adecuado para lograr el propósito
buscado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar
INEXEQUIBLES las expresiones ‘alcohólicas, psicoactivas o’ contenidas en
el Artículo 33 (literal c, numeral 2) del Código Nacional de Policía y
Convivencia (Ley 1801 de 2016).
Segundo.- Declarar
INEXEQUIBLES las expresiones ‘bebidas alcohólicas’ y ‘psicoactivas o’
contenidas en el Artículo 140 (numeral 7) del Código Nacional de Policía y
Convivencia (Ley 1801 de 2016)
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el
expediente.
Gloria Stella Ortiz Delgado
Presidenta
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
Con
salvamento de voto
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
Ausente
en comisión
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
Alejandro Linares Cantillo
Magistrado
Con
aclaración de voto
Antonio José Lizarazo Ocampo
Magistrado
Con
aclaración de voto
Impedimento
aceptado
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
José Fernando Reyes Cuartas
Magistrado
Con
aclaración de voto
Alberto Rojas Ríos
Magistrado
Martha Victoria Sáchica Méndez
Secretaria General
[1] Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-12690.
[2] Por eso dicen que “los
actores no explican objetivamente de qué manera se produce la violación alegada
y no indica las razones en que se funda, omitiendo incluir un mínimo de
elementos fácticos y probatorios que permitan poner en duda la presunción de
constitucionalidad que ampara la medida impugnada, con lo cual las acusaciones
no resultan comprensibles ni de fácil entendimiento.”
Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-12690.
[3] Corte Constitucional, Sentencia
C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en esta sentencia se
recopilaron los criterios fijados y decantados hasta aquel momento por la jurisprudencia, reiterados en muchas decisiones posteriores de la Sala Plena. Entre
otras, ver por ejemplo,
las siguientes providencias: Sentencia C-874 de 2002 (MP
Rodrigo Escobar Gil), Sentencia C-371 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), Autos
033 y 128 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), Sentencia C-980 de 2005 (MP Rodrigo
Escobar Gil), Auto 031 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Gutiérrez), Auto 267 de
2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), Auto 091 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), Auto 112 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), Sentencia C-351 de
2009 (MP Mauricio González Cuervo), Sentencia C-459 de 2010 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), Sentencia C-942 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Auto
070 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Sentencia C-243 de 2012 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Humberto Antonio
Sierra Porto), Sentencia C-333 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), Auto
A71 de 2013 (MP Alexei Egor Julio Estrada), Sentencia C-304 de 2013 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), Auto 324 de
2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Sentencia C-081 de 2014 (MP Nilson Elías
Pinilla Pinilla; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Alberto Rojas Ríos), Auto
527 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), Sentencia C-088 de 2016 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio),
Sentencia C-206 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Alberto Rojas Ríos),
Sentencia C-351 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo), Sentencia C-359 de
2017 (MP José Antonio Cepeda Amarís, SV Iván Humberto Escrucería Mayolo),
Sentencia C-389 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger), Sentencia C-542 de
2017 (MP Iván Humberto Escrucería Mayolo), Sentencia C-645 de 2017 (MP Diana
Fajardo Rivera), C-688 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido, SV José Fernando Reyes
Cuartas). En las anteriores providencias se citan y
emplean los criterios recogidos en la Sentencia C-1052 de 2001 para resolver
los asuntos tratados en cada uno de aquellos procesos.
[4] Dice la acción de inconstitucionalidad: “La Corte Constitucional es
competente para conocer de la presente acción de inconstitucionalidad, de
acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, numeral 4, en tanto
que la norma demanda es de orden legal y los argumentos expuestos son de orden
material y formal.”
[5] Se dijo que se buscaba
cumplir los siguientes objetivos: “1.
Promover el ejercicio responsable de la libertad y los derechos. 2. Promover en
las personas comportamientos favorables a la convivencia. 3. Aplicar medidas
efectivas cuando se afecte o ponga en riesgo la convivencia. 4. Promover
mecanismos alternativos para la solución de diferencias y conflictos. 5.
Introducir medios de policía que le permitan a las autoridades cumplir su labor.
6. Establecer un procedimiento de policía expedito y respetuoso de las
personas. 7. Precisar la competencias de las autoridades de policía.”
[8] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo 24. CONTENIDO. El presente libro
establece los comportamientos contrarios a la convivencia que no deben ser
realizados por las personas que habitan o visitan el territorio nacional. || El
cumplimiento de los comportamientos favorables a la convivencia y el rechazo de
los que le son contrarios, serán promovidos por las entidades estatales y
organizaciones de la sociedad civil, y en particular por las autoridades de
Policía, quienes exaltarán los primeros y ejercerán un control sobre los
segundos. || […] ||
Artículo 31 DEL
DERECHO A LA TRANQUILIDAD Y A LAS RELACIONES RESPETUOSAS. El derecho a la tranquilidad y a unas relaciones respetuosas es de la
esencia de la convivencia. Por ello, es fundamental prevenir la realización de
comportamientos que afecten la tranquilidad y la privacidad de las
personas. || Artículo 32. DEFINICIÓN DE PRIVACIDAD. Para efectos de este
Código, se entiende por privacidad de las personas el derecho de ellas a satisfacer
sus necesidades y desarrollar sus actividades en un ámbito que le sea exclusivo
y por lo tanto considerado como privado.
|| No se consideran lugares
privados: 1. Bienes muebles o inmuebles que se encuentran en el espacio
público, en lugar privado abierto al público o utilizados para fines sociales,
comerciales e industriales. || 2. Los sitios públicos o abiertos al público,
incluidas las barras, mostradores, áreas dispuestas para: almacenamiento,
preparación, fabricación de bienes comercializados o utilizados en el lugar,
así como también las áreas dispuestas para el manejo de los equipos musicales o
Disc jockey, y estacionamientos a servicio del público”.
[10] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo
6°. CATEGORÍAS JURÍDICAS.
Las categorías de convivencia
son: seguridad, tranquilidad, ambiente y salud pública, y su alcance es el
siguiente: 1. Seguridad: Garantizar la
protección de los derechos y libertades constitucionales y legales de las
personas en el territorio nacional.
|| 2. Tranquilidad: Lograr que
las personas ejerzan sus derechos y libertades, sin abusar de los mismos, y con
plena observancia de los derechos ajenos.
|| 3. Ambiente: Favorecer la
protección de los recursos naturales, el patrimonio ecológico, el goce y la
relación sostenible con el ambiente.
|| 4. Salud Pública: Es la
responsabilidad estatal y ciudadana de protección de la salud como un derecho
esencial, individual, colectivo y comunitario logrado en función de las
condiciones de bienestar y calidad de vida”.
[11] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo
1°. OBJETO. Las disposiciones previstas en este Código son de
carácter preventivo y buscan establecer las condiciones para la convivencia en
el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los deberes y
obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el
ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía, de conformidad con
la Constitución Política y el ordenamiento jurídico vigente”.
[12] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016;
“Artículo 2°. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Con el fin de mantener las condiciones necesarias para la convivencia
en el territorio nacional, los objetivos específicos de este Código son los
siguientes: […] || 4. Definir comportamientos, medidas, medios y
procedimientos de Policía. || […] 6. Establecer un procedimiento respetuoso
del debido proceso, idóneo, inmediato, expedito y eficaz para la atención
oportuna de los comportamientos relacionados con la convivencia en el
territorio nacional”.
[20] La introducción de este
deber en el Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley
1801 de 2016, Artículo 10, de forma similar al Artículo 6° del Código de
Infancia y Adolescencia, introduce el principio de integridad en el derecho que también inspira el bloque de
constitucionalidad (Art. 93, CP). Como lo ha dicho la Corte en el pasado: “El
derecho es integral, es un todo, por lo que sus elementos estructurales hacen
parte siempre de ese todo. No es necesario hacer evaluación de convencionalidad
aparte del juicio de constitucionalidad, de tal suerte que una violación de la Convención sobre los Derechos
del Niño, es a su vez, una violación directa de la Constitución. De forma
similar, el Código de la Infancia y la Adolescencia no se puede leer como
opuesto o en tensión con la Constitución o la Convención, pues si una regla es
contraria a los derechos fundamentales allí contemplados, en virtud de la
integridad, es una regla inconstitucional y, por tanto, ilegal. Este es pues,
el principio de integridad del orden constitucional. (…).” Corte
Constitucional, Sentencia T-468 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera; AV Alejandro
Linares Cantillo).
[21] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo
8° (…) PARÁGRAFO. Los principios enunciados en la Ley
1098 de 2006 deberán observarse como criterio de interpretación y aplicación de
esta ley cuando se refiera a niños, niñas y adolescentes.
[26] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo
10. La norma contempla el siguiente: PARÁGRAFO TRANSITORIO. Dentro de los seis
(6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno
nacional reglamentará y dispondrá lo concerniente a los espacios físicos
necesarios para que la Policía nacional reciba y atienda de manera pronta,
oportuna y eficiente las quejas, peticiones y reclamos de las personas”.
[27] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016;
Artículo 40. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN A LOS GRUPOS SOCIALES DE ESPECIAL PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL. Los
siguientes comportamientos afectan a los grupos sociales de especial protección
(personas en condiciones de vulnerabilidad, discapacidad, niños, adultos
mayores, mujeres en estado de embarazo) y por lo tanto no deben
realizarse: 1. Perpetrar, permitir o
inducir abusos o maltrato físico, verbal, psicológico o sexual en lugar público
o privado, incluido su lugar de trabajo.
|| 2. Utilizar a estas personas
para obtener beneficio económico o satisfacer interés personal. || 3.
Omitir dar la prelación a las personas en condición de discapacidad, personas
de la tercera edad o adulto mayor, mujeres en estado de embarazo, personas con
niños en brazos y personas que por su condición de salud requieran preferencia,
especialmente en las filas, en el uso de los vehículos de transporte público,
colectivo o individual y en todos los sitios, bienes y lugares públicos o
abiertos al público. || 4. Dificultar, obstruir o limitar información
e insumos relacionados con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer,
del hombre y de la comunidad LGBTI, incluido el acceso de estos a métodos
anticonceptivos. || 5. Irrespetar las manifestaciones y reuniones
de las personas en el espacio público o en lugares privados, en razón a su
etnia, raza, edad, género, orientación sexual, creencias religiosas,
preferencias políticas y apariencia personal.
|| 6. Limitar u obstruir las
manifestaciones de afecto público que no configuren actos sexuales, de
exhibicionismo en razón a la raza, orientación sexual, género u otra condición
similar. || PARÁGRAFO. A quien incurra en uno o más de
los comportamientos antes señalados, se les aplicarán las siguientes medidas
correctivas […]”.
[28] Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo
41.
[31] Decreto 1686 de 2012, Por el
cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se
deben cumplir para la fabricación, elaboración, hidratación, envase,
almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación
e importación de bebidas alcohólicas destinadas para consumo humano”.
Artículo 3.- Artículo 3°.- Definiciones.
Para efectos de la aplicación del presente reglamento técnico se adoptan las
siguientes definiciones: […] Bebida
alcohólica. Producto apto para consumo humano que contiene una
concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones
terapéuticas. || Bebida
alcohólica alterada. Es toda bebida alcohólica que sufre modificación o
degradación, parcial o total de los constituyentes que le son propios, por
agentes físicos, químicos o biológicos. […].”
[32] El 7 de febrero de 2017, el diario El Tiempo informó que “el coronel
José Moisés, comandante Operativo de la Policía Metropolitana, aseguró que [la
cerveza sin alcohol] es una bebida embriagante, así muestre en su publicidad
que no tiene alcohol. || Además, agregó que “el tema llega a otro
nivel, ya que obstaculiza el tránsito de otras personas cuando hay sitios
autorizados para consumir este tipo de bebidas”, a la vez que advirtió que el
nuevo Código si podría multar a quienes consume este tipo de cervezas. || El
coronel además explicó que el Código es claro al decir que no se pueden ingerir
bebidas embriagantes en vía pública y que el Águila cero tiene 0.4 grados de alcohol.
“Si a un ciudadano lo sorprenden con esa bebida, será el inspector de Policía
quien decida si le impone o no la multa", añadió.” La misma información
reportó la emisora Blu radio el 6 de febrero de 2017; El 3 de febrero habían
reportado la noticia el portal Kienyke, el diario El Espectador, Conexión
Capital de Canal Capital. El periodista
Sebastián Palacio de Noticias Caracol informó sobre esta cuestión que la
Policía sí considera que la ‘cerveza sin alcohol’ es bebida alcohólica, pues
aunque tiene bajos grados de alcohol, muchas de ellas pueden llevar a grados de
alcohol que podrían eventualmente generar conductas contrarias a la
convivencia.”
[33] La Constitución se refiere a ‘sustancias estupefacientes o
sicotrópicas’ (Art. 49, CP).
[34] Página en internet de la entidad. El
Observatorio de Drogas de Colombia, ODC se constituye es un centro de
conocimiento que permite una mejor comprensión de las diferentes
manifestaciones del problema de las drogas y a su vez contribuye a la
formulación de políticas, planes y programas tendientes a abordar de manera
integral la problemática. El Consejo Nacional de Estupefacientes estableció el
ODC como la “fuente de información
oficial en materia de drogas”, mediante Resolución 0006 de 08 de Abril de
2005, con el propósito de responder a la necesidad de integrar la información
procedente de todos los sectores responsables de llevar a cabo acciones
relacionadas con el problema de las drogas, para facilitar la formulación y
ajuste de políticas, planes y estrategias de intervención. Está adscrito al
Ministerio de Justicia y del Derecho. Página consultada
en abril de 2019: http://www.odc.gov.co/problematica-drogas/consumo-drogas/sustancias-psicoactivas. De acuerdo con el
Diccionario de la RAE, con las expresiones ‘psicotrópico’ o ‘psicotrópica’ se
hace referencia a una ‘sustancia psicoactiva’, esto es, ‘que produce efectos
por lo general intensos, hasta el punto de causar cambios profundos en la
personalidad’. Con relación a la expresión ‘estupefaciente’, el Diccionario de
la RAE dice que se refiere a una sustancia ‘que altera la sensibilidad y puede
producir efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinógenos, y cuyo
uso continuado crea adicción.
[35] Continúa el Artículo: “PARÁGRAFO
1o. Para efectos de este Código se entiende por bienes fiscales, además de los
enunciados por el artículo 674 del Código
Civil, los de propiedad de entidades de derecho público, cuyo uso generalmente
no pertenece a todos los habitantes y sirven como medios necesarios para la
prestación de las funciones y los servicios públicos, tales como los edificios,
granjas experimentales, lotes de terreno destinados a obras de infraestructura
dirigidas a la instalación o dotación de servicios públicos y los baldíos
destinados a la explotación económica.
|| PARÁGRAFO 2o. Para efectos de
este Código se entiende por bienes de uso público los que permanentemente están
al uso, goce, disfrute de todos los habitantes de un territorio, como por
ejemplo los parques, caminos o vías públicas y las aguas que corren.”
[36] Artículo 172 del Código Nacional de Policía; dice el resto de la norma:
“PARÁGRAFO 1o. Las medidas
correctivas no tienen carácter sancionatorio. Por tal razón, deberán aplicarse
al comportamiento contrario a la convivencia las medidas correctivas
establecidas en este código y demás normas que regulen la materia. || PARÁGRAFO 2o. Cuando las autoridades de Policía impongan una medida correctiva deberán
informar a la Policía Nacional para que proceda a su registro en una base de
datos de orden nacional y acceso público. La información recogida en estas
bases de datos está amparada por el derecho fundamental de Hábeas Data.”
[37] Código Nacional de Policía y Convivencia, Artículo 180: “[…] || Las multas se clasifican en generales y
especiales. || Las multas generales se clasifican de la
siguiente manera: || Multa Tipo 1: Cuatro (4) salarios mínimos
diarios legales vigentes (smdlv).
|| Multa Tipo 2: Ocho (8)
salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv). ||
Multa Tipo 3: Dieciséis (16) salarios mínimos diarios legales vigentes
(smdlv). || Multa Tipo 4: Treinta y dos (32) salarios
mínimos diarios legales vigentes (smdlv).
|| Las multas especiales son de
tres tipos: || 1. Comportamientos de los organizadores de
actividades que involucran aglomeraciones de público complejas. || 2.
Infracción urbanística. || 3. Contaminación visual.
[38] Código Nacional de
Policía y Convivencia, Artículo 192. La norma continúa así: “(…) El personal
uniformado de la Policía Nacional, definirá si la destrucción de bien deberá
ser inmediata, en el sitio o si debe ser llevado a un lugar especial para tal
fin. ||
Para la aplicación de esta medida se documentará la actuación policial y
después de la destrucción, se informará a las autoridades competentes.”
[39] Ley 1566 de 2012, ‘Por la cual
se dictan normas para garantizar la atención integral a personas que consumen
sustancias psicoactivas y se crea el premio nacional “entidad comprometida con
la prevención del consumo, abuso y adicción a sustancias” psicoactivas.’. “Artículo 3o. SERVICIOS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL
CONSUMIDOR DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS. La atención de las personas con consumo, abuso y adicción a las
sustancias psicoactivas referidas en el artículo 1o
de la presente ley, se realizará a través de los servicios de salud habilitados
en instituciones prestadoras de salud (IPS) de baja, mediana y alta
complejidad, así como en los servicios para la atención integral al consumidor
de sustancias psicoactivas, debidamente habilitados. ||
Estos servicios se podrán prestar a través de cualquiera de las
modalidades de atención establecidas por el Ministerio de Salud y Protección
Social, entre los cuales se encuentran: los servicios amigables para
adolescentes y jóvenes, de carácter público o privado, unidades de salud mental
de baja, mediana y alta complejidad, los centros de atención comunitaria, los
equipos básicos de atención primaria en salud, entre otras modalidades que
formule el Ministerio de Salud y Protección Social. ||
PARÁGRAFO. Las instituciones que ofrezcan programas de atención al
consumidor de sustancias psicoactivas indicadas en el artículo 1o de la
presente ley, cualquiera que sea su naturaleza jurídica u objeto social,
deberán cumplir con las condiciones de habilitación establecidas en relación
con los respectivos servicios ofrecidos. ||
[…] || ARTÍCULO 5o. SANCIONES. Los Centros de
Atención en Drogadicción (CAD), y Servicios de Farmacodependencia y demás
instituciones que presten servicios de atención integral a las personas con
consumo, abuso o adicción a sustancias psicoactivas que incumplan las
condiciones de habilitación y auditoría, se harán acreedores a la aplicación de
las medidas y sanciones establecidas por la Superintendencia Nacional de Salud
para tal efecto”.
[40] Código Nacional de Policía y Convivencia, “ARTÍCULO 175, PARÁGRAFO 1o. Por su naturaleza de carácter
pedagógico, esta medida podrá ser impuesta por la autoridad de Policía
competente para todos los comportamientos contrarios a la convivencia
contenidos en el presente Código, sin perjuicio de las demás medidas
correctivas que deban ser impuestas.
|| PARÁGRAFO
2o. El programa o actividad pedagógica de convivencia que se aplique como medida
correctiva a niños, niñas o adolescentes, deberá contar con el enfoque adecuado
para esta población de acuerdo con la legislación vigente. ||
PARÁGRAFO 3o. Para materializar la medida correctiva de que trata el
presente artículo, la Policía Nacional podrá trasladar de inmediato al
infractor al lugar destinado para tal efecto”.
[41] Los problemas planteados son: (i) ¿El Legislador viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas
de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en espacio público, lugares abiertos al
público, o que siendo privados trasciendan a lo público”, como forma de
proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas? [Art. 33, num. 2, lit.
c, CNPC]. (ii) ¿El Legislador viola el derecho al libre desarrollo de la
personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas de policía, el
consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en parques[y en]el espacio
público en general”, como forma de proteger el cuidado y la integridad de
dicho espacio? [Art. 140, num. 7, CNPC].
[42] Este pronunciamiento se
suma a una serie de textos y pronunciamientos previos que se han venido dando
en el mismo sentido. Ver por ejemplo las Guiadance
on Drug Policy, Interpreting the UN Drug Conventions, publicadas por el
grupo ‘All Party Parliamentary Group for Drug Policy Reform’, la Guía sobre
políticas de drogas del IDPC (International Drug Policy Consortium), así como
la sesión especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el
problema mundial de la droga, UNGASS 2016.
[43] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. German Cooperation, Confédération suisse, GPDPD & UNDP. Estas
guías son el resultado de un proceso de consultas por tres años, orientadas a
llenar la brecha en mejores estándares al compartidos, entre la protección a
los derechos y la implementación de las medidas en contra del tráfico ilegal de
drogas y la prevención de su consumo.
[44] Colombia es un estado
social y democrático de derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana
(Art. 1, CP).
[45] El carácter fundacional de la dignidad como concepto estructural del
estado social y democrático de derecho de 1991 en Colombia, quedó claro desde
el inicio de la jurisprudencia en sentencias como la T-401 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón; AV José Gregorio
Hernández Galindo).
[46] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. I. Fundational Human Rights Principles, 1. Human
Dignity.
[47] La línea jurisprudencial fue ampliamente recopilada en la Sentencia
T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En esa oportunidad, se estudió
la violación a la dignidad humana de un grupo de personas recluidas en una
cárcel a la cual se le había cortado el suministro de energía eléctrica, por
falta de pago del servicio por cuenta de las autoridades penitenciarias. En
primer término, en la sentencia se dice que “(…) para la Sala es claro que la dignidad humana caracteriza de manera
definitoria al Estado colombiano como conjunto de instituciones jurídicas.”
Así, con base los pronunciamientos de la Corte Constitucional aplicables, la Sala concluye
que “(…) el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres
ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual
(materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse
según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las
circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la
intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y
espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida).” Se trata de una sentencia hito que ha sido recuperada y reiterada en
muchas ocasiones por la jurisprudencia constitucional.
[48] Sobre el carácter de
derecho autónomo dice la Sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett): “El derecho a la dignidad humana, se
constituye como un derecho fundamental autónomo, y cuenta con los elementos de
todo derecho: un titular claramente identificado (las personas naturales), un
objeto de protección más o menos delimitado (autonomía, condiciones de vida,
integridad física y moral) y un mecanismo judicial para su protección (acción
de tutela). Se consolida entonces como verdadero derecho
subjetivo.”
[49] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. I. Fundational Human Rights Principles, 2. Universality
and interdependence of rights. Al respecto ver también la Proclamación de
Teherán (1968), Conferencia Internacional de Derechos Humanos, NU.
[50] Los
accionantes consideran que las normas legales acusadas parcialmente de
inconstitucionalidad, violan los derechos a la libertad de información y
expresión (Art.20, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16, CP),
al acceso al espacio público (Art. 82, CP), consagrados también en el bloque de
constitucionalidad (Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
y el Artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). No
obstante, hay otros derechos que son vinculados a los argumentos centrales.
Así, la libertad de conciencia (Art. 18, CP) o el derecho a la participación
política (Art. 40, CP) estarían afectados junto a la libertad de expresión. Para los accionantes, las normas
acusadas “no tuvieron presente que existen diferentes usos
del espacio público y que en él concurre el ejercicio de los derechos de
diversos grupos poblacionales con distintos intereses”, es irrazonable “en
tanto que no buscó armonizar los mismos y por tanto, la prohibición absoluta,
sin matices constitucionales, la volvió arbitraria”. Acción de
inconstitucionalidad, Expediente D-12690. Consideran que las restricciones
demandadas “imposibilitan la creación de un tejido social en el que cada
individuo se reconozca como miembro de una comunidad”, propiciando que se
trunquen “las relaciones interpersonales que le sirvan para satisfacer sus
intereses y necesidades.”
[51] Por ejemplo, en la Sentencia T-522 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) la Corte tuteló el derecho de una persona a la que no se le concedía
un beneficio penitenciario, a pesar de su buen comportamiento, porque se le
había condenado con un delito relacionado con el tráfico de drogas, a pesar de
que la Corte ya había declarado inconstitucional una norma penal por la misma
razón. Se decidió que “incurre en
una vía de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome una
decisión con base en una disposición: (1) cuyo contenido normativo es
evidentemente contrario a la Constitución, porque la Corte Constitucional
previamente así lo declaró con efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y
aplicación claramente compromete derechos fundamentales, y (3) cuya
incompatibilidad ha sido alegada por el interesado, invocando el respeto a una
sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional que excluyó del
ordenamiento jurídico el sentido normativo único e ínsito en la norma legal
aplicada en el curso del proceso y de la cual depende la decisión.” A lo largo de esta sentencia se exponen algunos casos de la jurisprudencia
constitucional colombiana que analizan esas relaciones entre los derechos
fundamentales y las políticas contra las drogas se exponen.
[53] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II.
Obligations Arising from Human Rights Standards.
[54] Como se indicó en los antecedentes, la Presidencia defiende que la
interpretación de las normas legales acusadas se haga teniendo en cuenta que el
ordenamiento constitucional vigente le impone al Estado tres grandes
obligaciones frente al problema de las drogas ilícitas: “(i) una obligación de
proscripción y lucha contra el tráfico de drogas, (ii) una obligación de prevención del consumo
de drogas, y (iii) una obligación de
rehabilitación y acompañamiento de los consumidores de drogas y sus familias”.
A su juicio, estas tres obligaciones implican “interpretar las normas, derechos
y figuras jurídicas pertinentes en forma sistemática y no desde una perspectiva
hermenéutica aislada o absoluta.” En especial, la intervención resalta, se han
de tener en cuenta los derechos de los niños y las niñas (Art. 44, CP).
[55] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. I.
Fundational Human Rights Principles, 3. Equality and non-discrimination.
[56] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. I.
Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful
participation.
[58] Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-12690.
[59] Para los accionantes, “las normas acusadas establecen como
comportamientos contrarios a la convivencia, “conductas cuya realización, per
se, no constituyen ninguna afectación -lesividad- a un bien jurídicamente
tutelado en tanto que el consumo de cualquiera de estos productos no afecta ni
la tranquilidad de las personas y mucho menos la integridad del espacio
público”.
[60] Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz,
SV José Gregorio Hernández
Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso se declaró constitucional el literal j) del artículo
2o. de la ley 30 de 1986, e inconstitucionales los artículos 51 Y 87 de la ley 30 de 1986. Los artículos 51 y 87 de la ley 30 de 1986 son inconstitucionales
por ser contrarios al “artículo 1o. que alude al respeto a la dignidad humana
como fundamento del Estado; el 2o. que obliga al mismo Estado a garantizar
"la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución"; el 5o. que reconoce la primacía de los derechos
inalienables de la persona, dentro de los cuales ocupa un lugar privilegiado el
de la autonomía, como expresión inmediata de la libertad; el 16 que consagra
expresamente el derecho anteriormente referido, y el 13 consagratorio del derecho
a la igualdad, pues no se compadece con él, el tratamiento diferente a
categorías de personas que deben ser análogamente tratadas.” Pero la
clasificación en sí misma de cuál es la ‘dosis personal’ no se consideró
contrario a la Carta. Se dijo al respecto: “En cuanto al literal j) del
artículo 2o., también demandado, encuentra la Corte que se ajusta a la Norma
Básica, pues constituye un ejercicio de la facultad legislativa inscrito dentro
de la órbita precisa de su competencia. Porque determinar una dosis para
consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo
toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en
función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente
indeseables. || En ese mismo orden de
ideas puede el legislador válidamente, sin vulnerar el núcleo esencial de los
derechos a la igualdad y a la libertad, desconocidos por las disposiciones que
serán retiradas del ordenamiento, regular las circunstancias de lugar, de edad,
de ejercicio temporal de actividades, y otras análogas, dentro de las cuales el
consumo de droga resulte inadecuado o socialmente nocivo, como sucede en la
actualidad con el alcohol y el tabaco. Es ésa, materia propia de las normas de
policía. Otro tanto cabe predicar de quienes tienen a su cargo la dirección de
actividades de instituciones, públicas o privadas, quienes derivan de esa
calidad la competencia de dictar reglamentos internos que posibiliten la
convivencia ordenada, dentro de los ámbitos que les incumbe regir. Alude la
Corte a los reglamentos laborales, disciplinarios, educativos, deportivos,
etc.”
[61] Dijo al respecto la Corte: “El considerar a la persona como autónoma
tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más
importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen,
sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente
su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla,
convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. || Una
vez que se ha optado por la libertad, no se la puede temer. En un hermoso libro
"El miedo a la libertad", subraya Erich Fromm como un signo del
hombre moderno (a partir de la Reforma) el profundo temor del individuo a ejercer
su propia libertad y a que los demás ejerzan las suyas. Es el pánico a asumirse
como persona, a decidir y a hacerse cargo de sus propias decisiones, esto es, a
ser responsable. Por eso se busca el amparo de la colectividad, en cualquiera
de sus modalidades: del partido, si soy un militante político, porque las
decisiones que allí se toman no son mías sino del partido; de la iglesia, si
soy un creyente de secta, porque allí se me indica qué debo creer y se me
libera entonces de esa enorme carga de decidirlo yo mismo; del gremio, porque
detrás de la solidaridad gremial se escamotea mi responsabilidad personal, y
así en todos los demás casos. || Cuando el Estado resuelve reconocer la
autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el
ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más
radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su
existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar su vida a la gratificación
hedonista, no injerir en esa decisión mientras esa forma de vida, en
concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro. Podemos no
compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no lo
hace ilegítimo. Son las consecuencias que se siguen de asumir la libertad como
principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone
alcanzar la justicia. || Reconocer y garantizar el libre desarrollo de
la personalidad, pero fijándole como límites el capricho del legislador, es un
truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: ‘Usted es libre
para elegir, pero sólo para elegir lo bueno y qué es lo bueno, se lo dice el
Estado’.” Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994
(MP Carlos Gaviria Díaz, SV José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa).
[62] La Corte dijo al respecto: “Más allá de las disputas de escuelas acerca
de la naturaleza del derecho, puede afirmarse con certeza que lo que caracteriza
a esa forma específica de control de la conducta humana es el tener como objeto
de regulación el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una
persona en la medida en que injieren en la órbita de acción de otra u otras, se
entrecruzan con ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma
moral la que evalúa la conducta del sujeto actuante (incluyendo la conducta
omisiva dentro de la categoría genérica de la acción). Por eso se dice, con
toda propiedad, que mientras el derecho es ad
alterum, la moral es ab agenti
o, de otro modo, que mientras la norma jurídica es bilateral, la moral es
unilateral. […] || [no hay] dificultad alguna en admitir la
existencia de deberes morales frente a uno mismo y menos aún cuando la moral
que se profesa se halla adherida a una concepción teológica según la cual Dios
es el dueño de nuestra vida, y el deber de conservarla (deber frente a uno
mismo) se resuelve en un deber frente a Dios.
|| Pero otra cosa sucede en el
campo del derecho: cuando el legislador regula mi conducta con prescindencia
del otro, está transponiendo fronteras que ontológicamente le están vedadas. En
otros términos: el legislador puede prescribirme la forma en que debo
comportarme con otros, pero no la forma en que debo comportarme conmigo mismo,
en la medida en que mi conducta no interfiere con la órbita de acción de
nadie. […]”. Corte
Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro
Naranjo Mesa).
[63] Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz,
SV José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa).
[64] Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz,
SV José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa).
[65] Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño). La Sala resolvió declarar “EXEQUIBLE
el artículo 48, numeral 48, de la Ley 734 de 2002 en el entendido que la
expresión ‘en lugares públicos’,
contenida en el inciso primero, es EXEQUIBLE
en cuanto la conducta descrita afecte el ejercicio de la función pública.”
[66] Corte Constitucional,
Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). Dijo la Corte: “La Corte debe precisar que la legitimidad de esas faltas disciplinarias
no se deriva del estado mismo de embriaguez del sujeto disciplinable o del
hecho de encontrarse bajo el efecto de estupefacientes sino de la manera como
tales estados interfieren los deberes funcionales del servidor público. Es decir, tal legitimidad se infiere no en
razón de esos estados implícitamente considerados sino del hecho que el sujeto
asiste al trabajo encontrándose en ellos.
Se trata de una precisión fundamental pues ella hace la diferencia entre
una injerencia autoritaria en un ámbito vital que sólo a la persona corresponde
y una injerencia legítima que procura el adecuado desenvolvimiento de la
administración y su funcionalización hacia la realización de los fines
estatales.”
[67] La construcción de una
sociedad abierta y deliberativa ya había sido objeto de protección por parte de
la Corte Constitucional. Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-337 de
1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-386 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero), C-915 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett, SV Jaime Araújo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Clara Inés Vargas Hernández),
T-982 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), C-008 de 2003 (MP Rodrigo
Escobar Gil, AV Jaime Araujo Rentería), C-551 de 2003(MP Eduardo Montealegre
Lynett), C-650 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-864 de 2005 (MP
Alvaro Tafur Galvis), C-397 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez, AV Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, SV María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-788 de 2011
(MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-465 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos con SPV,
AV María Victoria Calle Correa, SPV Jorge Iván Palacio Palacio), C-091 de 2017
(MP María Victoria Calle Correa), C-007 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera; AV
Alberto Rojas Ríos, Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
SPV Antonio José Lizarazo Ocampo)
[68] Corte Constitucional,
Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). Dijo la Corte: “[…] si al
delinear los cimientos de la organización política se ha optado por una
cláusula general de libertad como fundamento, no hay alternativa diferente a la
de reconocerle a la persona humana la facultad de desplegar libremente su
personalidad sin más limitaciones que las impuestas por el reconocimiento de
los demás como seres dignos y, en consecuencia, libres. De allí que la cláusula general de libertad
se conciba de tal manera que promueva un punto de equilibrio entre el
despliegue de las propias potencialidades de cada ser humano y el reconocimiento
de los espacios necesarios para la realización de las demás personas como seres
titulares de los mismos atributos. Por
ello, de la misma manera como esa cláusula afinca una concepción del [humano]
como un ser racional, capaz de desplegar su propia libertad, afirma también el
espacio que a cada quien le está vedado invadir pues sólo sobre la base de esos
recíprocos ámbitos de no interferencia y de mutuo respecto es posible fomentar
la convivencia pacífica.”
[69] Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[70] Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[71] Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra; SPV Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil,
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández). En
esta oportunidad la Corte resolvió, entre otras cosas: Declarar EXEQUIBLE la expresión “abusar
de las bebidas embriagantes o consumir estupefacientes” contenida en el numeral 2° del artículo 59 de
la Ley 836 de 2003, siempre y cuando se entienda que la falta disciplinaria se
configura cuando la conducta es llevada a cabo por el militar que se encuentra
en cualquier sitio, en el cumplimiento de funciones. || Declarar INEXEQUIBLE las expresiones “en
instalaciones militares u oficiales” y EXEQUIBLE la frase “Esta
falta tendrá como agravante el hacerlo en presencia de subalternos o del
público”, contenidas en el mismo numeral.
[72] Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra; SPV Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil,
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández).
[73] Por ejemplo, se dice al respecto: “Repárese en que la proscripción es total respecto del abuso de bebidas
embriagantes y del consumo de estupefacientes dentro de instalaciones
militares, aun en el evento en el cual quien lleva a cabo la conducta no está
en ese momento en el cumplimiento de funciones; lo anterior, habida cuenta
del peligro que para el adecuado cumplimiento de los deberes funcionales del
militar (que pueden serle requeridos en cualquier momento de emergencia),
o para la seguridad de las instalaciones supone el estado de embriaguez o el
encontrarse bajo efectos de substancias estupefacientes dentro de los
instalaciones.” Corte Constitucional, Sentencia C-431 de
2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil,
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández).
[74] Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan Carlos Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; APV
Humberto Antonio Sierra Porto; SV
Mauricio González Cuervo).
[75] Dice la Corte al respecto: “5.1.2. En cuanto a los primeros intentos
de reforma a la Constitución que se dieron una vez que se produjo la
despenalización del porte y consumo de la dosis mínima de estupefacientes
mediante la Sentencia C-221 de 1994, se debe resaltar que tanto en los gobiernos
de César Gaviria (1990 - 1994) como de Ernesto Samper (1994 -1998) se dieron manifestaciones
en donde se decía que la despenalización de la dosis personal era contraria al
compromiso con la guerra a las drogas y que por ende se debería volver a sancionar
dichas conductas. El tema de la “repenalización” de la dosis personal desapareció
durante el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002), pero regresó con intensidad
al debate público bajo el gobierno de Álvaro Uribe (2002-2010), que desde la
campaña presidencial del 2002 había propuesto la necesidad de sancionar de
nuevo la “dosis personal”. || 5.1.3.
Durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez se presentaron varios intentos de
reforma a la Constitución. En un primer lugar, mediante el referendo constitucional
de 2003, en donde el Gobierno incluyó el tema de la sanción del porte y consumo
de la dosis mínima con la introducción de una pregunta del referendo que de ser
aprobada, incluiría la reforma del artículo 16 de la Constitución sobre el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. En dicha pregunta se establecía
que para prevenir la adicción y para recuperar a los adictos se, “…sancionará,
con penas distintas a la privación de la libertad, el consumo y porte de esos
productos para uso personal, en la medida en que resulte aconsejable para
garantizar los derechos individuales y colectivos, especialmente los de los
niños y adolescentes”. Esta pregunta del referendo fue declarada
inconstitucional en la Sentencia C-551 de 2003, por violación del principio de
publicidad. || 5.1.4. Con posterioridad a este primer
intento de reforma constitucional vía referendo constitucional, se intentó
introducir de nuevo el tema de las sanciones al porte y consumo de
estupefacientes mediante el Proyecto de Acto Legislativo 133 de 2006 en donde
se proponían algunas reformas a la Constitución en materia de justicia. En el
artículo primero de dicho proyecto se establecía nuevamente la reforma
del artículo 16 de la C.P. en donde se decía que, “todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que
imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. En garantía del
libre y efectivo desarrollo de la personalidad, especialmente de niños y
adolescentes, la ley podrá
establecer sanciones no privativas de la libertad al consumo y porte de
sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal”. Este
proyecto de reforma a la justicia que incluía la reforma al artículo 16 de la
C.P. tendiente a sancionar el porte y consumo de estupefacientes finalmente no
fue aprobado en el Congreso. || 5.1.5. Por otra parte en el año 2007, el
Gobierno propuso una vez más la temática de la sanción del porte y consumo de
estupefacientes mediante el proyecto de Acto Legislativo No 22 de 2007, que esta
vez pretende reforma el artículo 49 de la C.P. sobre el derecho a la salud.
Dicha propuesta de reforma constitucional que finalmente no fue aprobada,
establecía un aparte en donde se decía que, ‘…La ley podrá establecer
sanciones no privativas de la libertad al porte y al consumo en lugares
públicos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso personal. El
Estado desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el
consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos’”. Corte
Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan Carlos Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra
Porto; SV Mauricio González Cuervo).
[76] La Corte resaltó en la Sentencia al estudiar la cuestión que en la Exposición de Motivos se sostuvo que la iniciativa
“(…) no pretendía penalizar con medida privativa de la libertad al consumidor,
sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que le ayudaren
a él y a su familia a superar sus dificultades. Esto en contraste con la Ley 30
de 1986 donde el porte y el consumo de cualquier estupefaciente era penalizado.
Así mismo en este proyecto el Gobierno propuso que el legislador fuera el
encargado de reglamentar cómo se harían efectivas las medidas especiales para
quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias estupefacientes para
uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas
con fines de provecho económico ilícito”. Luego de revisar el proceso
legislativo se concluye: “Durante el trámite del Acto Legislativo 02 de 2009 se
comprobó que no todos los representantes y senadores estaban de acuerdo con la
propuesta de modificación constitucional y se establecieron puntuales críticas
relacionadas con la posible sustitución de la Constitución de 1991, por la
limitación de la dignidad de la persona humana, el pluralismo y la
autoderminación. También se dijo que la reforma era antitécnica e inconveniente
ya que tenía contenido legislativo y no constitucional y que se
constitucionalizaba una política de gobierno en un derecho fundamental.
Finalmente algunos congresistas consideraron que con la reforma se podía dar
una confrontación entre el derecho a la salud del artículo 49 de la C.P., con
el del libre desarrollo de la personalidad del artículo 16 de la C.P.” Corte
Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan Carlos Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra
Porto; SV Mauricio González Cuervo). La Sentencia recupera la línea jurisprudencial que, en materia a
acceso de servicios de salud para personas adictas, había desarrollado hasta
entonces la Corte.
[77] Dijo la Corte al respecto: “En este sentido la prohibición del
precepto que en un principio se considera como absoluta ya que se dice que ‘El
porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido,
salvo prescripción médica’, debería ser interpretada teniendo en cuenta la
segunda y la tercera parte del artículo que establece que ‘Con fines
preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas
que consumas dichas sustancias’ y que ‘El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto’, para poder
comprender de una manera integral el precepto, circunstancia que en la demanda
no se presenta.”
[78] La Corte señaló al respecto: “La finalidad del precepto, como quedó expuesto en un primer momento,
buscaba acompañar a la prohibición con medidas temporales restrictivas de la
libertad, que no fueran de carácter penal y que dichas medidas fueran dadas por
un Tribunal mixto o de tratamiento conformado por entes judiciales y de salud.
En las discusiones de la reforma este tipo de medidas fueron suprimidas dando
lugar a que solo se pudieran establecer medidas preventivas y rehabilitadoras
de carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico, y siempre y cuando se haya
dado el consentimiento informado del adicto.” Corte
Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan Carlos Henao Pérez; AV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio
Palacio; APV Humberto Antonio Sierra Porto;
SV Mauricio González Cuervo).
[79] Con relación a las solicitudes de acceso a servicios de salud
relacionados con adicciones a drogas, consultar, entre otras, las siguientes
sentencias de la Corte Constitucional: T-696 de 2001 (MP Alvaro Tafur Galvis); T-684 de 2002 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-591 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-002 de
2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-814
de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil). Después de la Sentencia
C-574 de 2011 (MP M.P. Juan Carlos
Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra Porto; SV Mauricio González Cuervo) la línea también se ha reiterado (ver al respecto la Sentencias T-153 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), T-511 de 2016 (MP
Alejandro Linares Cantillo).
[80] Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte resolvió
declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 02 de 2009, únicamente frente al cargo
examinado y de conformidad con las consideraciones expuestas en la providencia.
[83] Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; AV Nilson Pinilla Pinilla; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En este
caso se resolvió declarar “EXEQUIBLE, por los cargos
analizados, el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por
el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que no incluye la
penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al
consumo personal, de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética,
a las que se refiere el precepto
acusado.”
[84] Tan importante es el carácter de antijuridicidad material por parte de
las acciones que constituyan estas ofensas en el represivo y altamente
sancionatorio ámbito penal, que la jurisprudencia penal ha identificado, junto
a la dosis personal, la dosis de aprovisionamiento, para distinguirlas de los
casos criminales de tráfico.
[85] Core Constitucional, Sentencia C-284 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV María Victoria
Calle Correa, Alberto Rojas Ríos; SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte resolvió, entre otras cosas, ‘declarar parcialmente INFUNDADA la SEGUNDA objeción por
inconstitucionalidad formulada por el Gobierno Nacional, en relación con el
numeral 3° del artículo 55 del mismo proyecto de ley. En consecuencia, declarar
la constitucionalidad parcial del texto reproducido en el numeral 3º del
artículo 55 de este proyecto de ley, y parcialmente FUNDADA esta objeción, en
lo relativo a la expresión “o en lugares públicos”, en los términos de la
Sentencia C-252 de 2003.
[86] Core Constitucional, Sentencia C-284 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV María
Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos; SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[87] Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; AV María Victoria Calle
Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[88] Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; AV María Victoria Calle Correa,
Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva). Sigue
la Corte “(…) En consecuencia,
concluye la Corte que para que el numeral 2 del artículo 60 del Código
Sustantivo del Trabajo constituya un ejercicio legítimo del poder disciplinario
del empleador debe precisarse que el incumplimiento de dicha prohibición solo
podrá tener consecuencias disciplinarias cuando ello afecte de manera directa
el desempeño laboral del trabajador. Por esta razón, la Corte condicionará en
este sentido la exequibilidad de la disposición acusada.”
[89] Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero; AV Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara); en la que se
analiza la razonabilidad de imponer el uso del cinturón de seguridad como restricción
al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía individual. La
Presidencia señaló en su intervención que si bien es cierto que existe un “derecho constitucional a la tenencia,
porte y consumo de dosis personales de drogas en el espacio íntimo de la vida
privada de la persona”, es preciso indicar que “no es un derecho aislado,
absoluto ni ilimitado, y debe interpretarse en consonancia con los principios y
valores constitucionales.” Al respecto añadió: “la
Sentencia C-491 de 2012, en armonía con la jurisprudencia vigente de la Corte
Suprema de Justicia – Sala Penal, permite expresamente que el Estado proscriba
el porte y tenencia de dosis mínimas de drogas con fines de comercialización, y
no de consumo.”
[90] Ver sentencias de la Corte Constitucional ya citadas.
[91] Antonio López Pina. La Garantía Constitucional de los
Derechos Fundamentales: Alemania, España, Francia e Italia. Editorial Civitas.
Madrid, 1991. Louis Favoreu et al. Droit Constitutionnel. Dalloz. París, 1998. Louis
Favoreu et al. Tribunales
Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1984. Walter F. Murphy y Joseph Tanenhaus. Comparative
Constitutional Law Cases and Commentaries. St. Martin's Press, Inc., New York,
1977.
[92] Emmanuel Decaux,
Pierre-Henri Imbert. La Convention Européenne Des Droits De L’Homme. Economica.
París, 1995. Vincent Berger. Jurisprudence de la Cour Européenne Des Droits de
I'homme. Sirey. París, 1989; y para el
sistema interamericano Diego Rodríguez Pinzón, Claudia Martin y Tomás Ojea Quintana.
La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, American University – BID.
Washington D.C. 1999.
[93] Corte Constitucional,
Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo
Rentería, Álvaro Tafur Galvis). Recientemente, esta línea jurisprudencial ha
sido retomada por la Corte Constitucional en las Sentencias C-943 de 2012 (MP
María Victoria Calle Correa), C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
C-313 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV Luis Ernesto Vargas
Silva), C-766 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-934 de 2013 (MP
Nilson Pinilla Pinilla), C-015 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), C-083 y
C-169 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), C-115 de 2017 (MP Alejandro
Linares Cantillo; SV Alberto Rojas Ríos), C-015 de 2018 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[94] Por ejemplo, en la Sentencia C-212 de 2017 (MP Alejandro Linares
Cantillo, AV María Victoria Calle Correa, SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, José
Antonio Cepeda Amarís, Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-223 de 2017 (MP
Alberto Rojas Ríos, AV María Victoria Calle Correa, Aquiles Arrieta Gómez, SPV
Antonio José Lizarazo Ocampo, SV Alejando Linares Cantillo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, José Antonio Cepeda Amarís), C-281 de 2017 (MP Aquiles Arrieta
Gómez, SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio
José Lizarazo Ocampo, Alberto Rojas Ríos, Hernán Correa Cardozo), C-009 de 2018
(MP Gloria Stella Ortiz Delgado, AV Antonio José Lizarazo Ocampo), C-054 de
2019 (MP Diana Fajardo Rivera).
[95] Código Nacional de Policía y Convivencia, “Artículo 139.- Definición del Espacio Público. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos,
bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial
importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los
inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la
satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los
intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional. ||
Constituyen espacio público: […] parques […]”.
[96] Código Nacional de Policía y Convivencia. “Artículo 39.- Prohibiciones a niños, niñas y adolescentes.
Además de los comportamientos prohibidos en el presente Código y en las
normas vigentes, se prohíbe a niños, niñas y adolescentes: 1. Comercializar,
distribuir, tener, almacenar, portar o consumir sustancias psicoactivas o
tóxicas, alcohólicas o demás sustancias estimulantes que puedan afectar su
salud o que produzcan dependencia, que estén restringidas para menores de
edad. ||
PARÁGRAFO 1o. A quien incurra en el comportamiento antes señalado se le
aplicará la siguiente medida correctiva: Para los menores de 16 años,
amonestación; para los mayores de 16 años, participación en programa comunitario
o actividad pedagógica de convivencia.
|| PARÁGRAFO 2o. El niño, niña o
adolescente que incurra en el comportamiento antes descrito será objeto de
protección y restablecimiento de sus derechos de conformidad con la ley. ||
PARÁGRAFO 3o. Las administraciones municipales o distritales
determinarán los sitios adecuados a los que se podrán trasladar los niños,
niñas y adolescentes que incurran en el comportamiento señalado en el presente
artículo, para su protección e imposición de la medida correctiva
correspondiente”.
[97] Código Nacional de Policía y Convivencia. “Artículo 34. COMPORTAMIENTOS
QUE AFECTAN LA CONVIVENCIA EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS RELACIONADOS CON
CONSUMO DE SUSTANCIAS. Los
siguientes comportamientos afectan la convivencia en los establecimientos
educativos y por lo tanto no deben efectuarse: 1. Consumir bebidas alcohólicas,
drogas o sustancias prohibidas, dentro de la institución o centro
educativo. || 2. Tener, almacenar, facilitar, distribuir, o
expender bebidas alcohólicas, drogas o sustancias prohibidas dentro de la
institución o centro educativo. || 3. Consumir bebidas alcohólicas, sustancias
psicoactivas en el espacio público o lugares abiertos al público ubicados
dentro del área circundante a la institución o centro educativo de conformidad
con el perímetro establecido en el artículo 84 de la presente ley. || 4.
Tener, almacenar, facilitar, distribuir, o expender bebidas alcohólicas,
sustancias prohibidas en el espacio público o lugares abiertos al público
dentro del perímetro circundante de conformidad con lo establecido en el
artículo 84 de la presente ley. || 5. Destruir, averiar o deteriorar bienes
dentro del área circundante de la institución o centro educativo. ||
PARÁGRAFO 1o. Los niños, niñas y adolescentes que cometan alguno de los
comportamientos señalados en los numerales anteriores serán objeto de las
medidas dispuestas en la Ley 1098 de 2006 y demás normas vigentes en la
materia. || También procederá la medida de destrucción
del bien, cuando haya lugar. […]”.
[98] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. III.
Obligations arising from the human rights of particular groups.
[99] Ver al respecto: Corte Constitucional, Sentencias C-281 de 2017 (MP
Aquiles Arrieta Gómez, SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Alberto Rojas Ríos, Hernán Correa
Cardozo) y C-334 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo).
[100] Algunos intervinientes
señalan que las restricciones analizadas pueden afectar
los derechos étnicos o derechos culturales y regionales. Pueden implicar una
afectación de las libertades religiosas y de culto o incluso del derecho a la
salud de quien consume por razones médicas.
[101] No corresponde a la Sala entrar a establecer si materialmente las
medidas correctivas de policía pueden llegar a ser consideradas sanciones o
castigos.
[102] Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero; AV Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara); en la que se
analiza la razonabilidad de imponer el uso del cinturón de seguridad como
restricción al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía individual,
mediante un juicio ‘estricto’.
[103] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty interpretation principles. 1. Harmonisation
and simultaneous compliance with human rights obligations.
[104] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty interpretation principles. 2.
Standards for limitations
on rights.
[105] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty
interpretation principles. 2. Standards for limitations on rights.
[106] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty
interpretation principles. 2. Standards for limitations on rights.
[107] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty interpretation principles. 2.
Standards for limitations on rights.
[108] Para la Corte, “[en] el test leve de razonabilidad se parte
de la presunción de constitucionalidad de la medida, unida a elementos que prima
facie no arrojan dudas de ella, lo que hace
más exigente la demostración de su inconstitucionalidad para el demandante. En
cambio, en el test estricto de razonabilidad basta al actor sustentar
correctamente su demanda, a partir de elementos que prima facie despiertan
inquietudes claras o sospechas sobre el contenido de la norma demandada, v.gr.
una clasificación fundada en la opinión religiosa o el sexo o la raza.
Corresponde entonces al autor de la medida asumir la carga de justificar su
constitucionalidad. De esta forma se opera una inversión de la carga probatoria
y argumentativa en favor del ciudadano.” Corte Constitucional, Sentencia
C-673 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería, Álvaro Tafur Galvis), previamente
citada en esta Sentencia, y ampliamente citada por la jurisprudencia
constitucional, como ya fue indicado.
[109] Esto es especialmente cierto a propósito de reglas fundadas en
criterios sospechosos de discriminación, como se indicó en la Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería, Álvaro Tafur Galvis). Al respecto también
pueden ser consultadas, entre otras, las Sentencias C-022 de 1996 (MP Carlos
Gaviria Díaz), T-371 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SPV Alberto
Rojas Ríos), C-520 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa; AV Alberto Rojas
Ríos, Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Aquiles
Arrieta Gómez).
[110] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest
attainable standard of health.
[111] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest
attainable standard of health: 1.1. Harm reduction.
[112] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest
attainable standard of health; 1.3. Access to controlled substances as
medicines. || Sobre el acceso a sustancias controladas
como medicinas, estas Guías señalan
que de acuerdo con el derecho a la salud, los Estados deben considerar revisar
las listas de sustancias controladas que hacen parte de la Convención sobre estupefacientes (1961) y del Convenio sobre sustancias psicotrópicas (1971), a la luz de la
evidencia científica reciente y priorizar la exploración de los beneficios
médicos de las sustancias controladas de acuerdo con las recomendaciones que al
respecto ha hecho la Organización Mundial de la Salud.
[113] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest
attainable standard of health; 1.4. Human rights, health, and the environment.
[114] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II. Obligations arising from human rights, 2. Right to benefit from
scientific progress and its applications.
[115] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II.
Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest attainable
standard of health; 1.
[116] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. I. Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful participation, 5.
Accountability and the right to an effective remedy; II Obligations arising
from human rights standards; V. Treaty interpretation principles.
[117] La intervención presentó una defensa conjunta de la prohibición
contenida en ambos artículos del Código (el 33 y el 140), sin distinguir entre
uno y otro caso.
[118] Como se dijo, para la intervención:
“(…) el entonces Decreto Ley 1355 de 1970,
Código Nacional de Policía, expedido hace 46 años, estaba un poco
descontextualizado en referencia al avance social, y por tanto, siempre
figuraba corto frente al sinnúmero de comportamientos que día a día acontecen
en el espacio público y que afectan la convivencia pacífica, armónica y
respetuosa entre los habitantes. (…)”. Ver los antecedentes de
esta Sentencia.
[119] Como lo dice la Policía
Nacional en su intervención: “(…) la norma tiene como
objeto la vida en armonía entre las personas, la interacción pacífica entre las
mismas y con el espacio público, salvaguardando así intereses supra de la comunidad
en el desarrollo de los derechos fundamentales que ostenta y goza y cada
persona en el marco de la subsistencia en sociedad.” Ver los antecedentes de esta Sentencia.
[120] Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz,
SV José Gregorio Hernández
Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa).
[121] Ver presentación amplia de la intervención de la Policía Nacional en
Anexo.
[122] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. I. Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful participation, 5.
Accountability and the right to an effective remedy; II Obligations arising
from human rights standards; V. Treaty interpretation principles.
[123] Corte Constitucional, Sentencia C-720 de 2007 (MP Catalina Botero
Marín, con AV). En este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar inexequible el Artículo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la expresión “Compete
a los comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de
retenimiento en el comando” , contenida en el artículo 207 del mismo
decreto. Diferir los efectos de
esa decisión, hasta el 20 de junio de 2008. E indicar, que en todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República regule
la materia de conformidad con lo resuelto en el ordinal anterior, la retención
transitoria sólo podrá aplicarse cuando sea estrictamente necesario y
respetando las siguientes garantías constitucionales: i) se deberá rendir inmediatamente informe motivado al Ministerio
Público, copia del cual se le entregará inmediatamente al retenido; ii) se le permitirá al retenido
comunicarse en todo momento con la persona que pueda asistirlo; iii) el retenido no podrá ser ubicado
en el mismo lugar destinado a los capturados por infracción de la ley penal y
deberá ser separado en razón de su género; iv) la retención cesará cuando el retenido supere el estado de
excitación o embriaguez, o cuando una persona responsable pueda asumir la
protección requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas; v) los menores deberán ser protegidos
de conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia; vi) los sujetos de especial protección
constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde se atienda a su
condición.”
[124] Por ejemplo, ver: Código Nacional de Policía y Convivencia. Artículos
34, 38, 39.
[125] El prohibir el consumo en todo espacio público, abierto al público o
que trascienda a lo público, implica encerrar este consumo en espacios
privados, lo cual, a su vez, puede implicar un mayor riesgo de afectación de
los derechos que quienes residen, se encuentran o acceden a tales espacios, en
especial personas vulnerables. Problemas de violencia intrafamiliar, por
ejemplo, pueden verse impactados por políticas públicas contra el abuso de
bebidas y sustancias psicoactivas, que no sean idóneas e, incluso,
contraproducentes.
[126] Dijo la Presidencia en su
intervención: “(…) Fue el propio legislador el que encontró un equilibrio entre ambos
bienes constitucionales en aparente conflicto, mediante las disposiciones del
Código de Policía y Convivencia que facultan a las autoridades para intervenir,
ejerciendo determinadas facultades mediante el cumplimiento ciertos
procedimientos, en situaciones en las que esté de por medio el cumplimiento de
sus obligaciones frente al orden público y los derechos de terceros.”
[127] Esta parte de la
Sentencia se recogen las razones presentadas a la Sala Plena por el Magistrado
Alejandro Linares Cantillo, a propósito de un cargo de inconstitucionalidad
similar presentado dentro del proceso D-12658, en el cual la Corte
Constitucional resolvió inhibirse de dar una respuesta de fondo. Ver la Sentencia
C-251 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[128] Incluso, más allá de la idoneidad que es lo
que ahora se analiza, se puede sostener que habría muchas otras actividades que
tienen mayor potencialidad de afectación física del espacio público.
[129] Al respecto ver por
ejemplo Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801
de 2016; Artículos 12 y 13, citados previamente en las consideraciones de esta
Sentencia.
[132] En el caso de Bogotá
(Artículo 12), el Código Nacional de Policía y Convivencia aclara: “PARÁGRAFO 1o. El Concejo Distrital de Bogotá podrá establecer formas de
control policial sobre las normas de ordenamiento territorial, usos del suelo y
defensa del patrimonio ecológico y cultural.
|| PARÁGRAFO 2o. Las normas de
Policía y convivencia expedidas por el Concejo del Distrito Capital de Bogotá
no están subordinadas a las ordenanzas.” Por otra parte, en el caso de demás concejos del país se advierte: “PARÁGRAFO. Los Concejos
Municipales y Distritales podrán establecer formas de control policial sobre
las normas de ordenamiento territorial, usos del suelo y defensa del patrimonio
ecológico y cultural.”.
[133] Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2005 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa). En este caso se decidió que “es contrario al derecho a la identidad cultural excluir a una indígena,
que se postuló con la aceptación de la Registraduría competente, de una lista
electoral, por la cual votaron libremente los ciudadanos de la correspondiente
circunscripción, con base en que la elegida no reúne el requisito de edad
fijado por un Decreto, si dentro de la cosmovisión del pueblo indígena al cual
pertenece su edad es suficiente para ejercer plenamente sus derechos, incluidos
los de representación política. La sentencia que no aplicó la excepción
etnocultural para impedir dicha exclusión incurre en una vía de hecho por
defecto sustantivo. También incurre en una vulneración al debido proceso por
defecto fáctico la sentencia que omita establecer si una persona que alega ser
indígena realmente lo es cuando dicha condición es determinante para resolver
el caso.”
[134] Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 2009 (MP Clara Elena Reales
Gutiérrez). En este caso se resolvió, entre otras cosas: que “existe una excepción etnocultural para el
servicio militar obligatorio de indígenas ‘en todo tiempo’, tanto
(i) para prestar el servicio, como (ii) para tener que pagar la cuota de
compensación, a ‘los indígenas que residan en su territorio y conserven su
integridad, cultural, social y económica’ (Ley 48 de 1993, Art. 27, lit. b). ” Al respecto ver también la Sentencia T-465 de 2012 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio).
[135] Schulets, Hofmann & Rätsch
(1998) Plants of the Gods. Healing
Arts Press. USA, 2001. El jurista, filósofo y abogado Antonio Escohotado señala al respecto:
“A grandes rasgos, lo característico de América son dos factores. El primero es
una riqueza incomparable de flora psicoactiva, ante todo estimulantes y plantas
que contienen fenetilaminas y alcaloides indólicos. El segundo es la
vinculación de su consumo con cultos religiosos, tanto al nivel de grandes
civilizaciones como de pequeñas comunidades aisladas. Se diría que el
chamanismo eurasiático, vinculado a la amanita muscaria, halló una variedad de
sustancias inconcebible en climas más fríos, y que se adaptó a ello desde el
comienzo.” Escohotado, Antonio (1998) Historia
General de las Drogas. Espasa. España, 2008. p.107.
[136] Ver, por ejemplo: Friedeman, N.; Arocha J.
(1982) Herederos del jaguar y la anaconda, Carlos Valencia Editores,
Bogotá. ||
Reichel-Dolmatoff, G. (1975) The Shaman and the Jaguar: a Study of
Narcotic Drugs among the Indians of Colombia, Ed. Temple University Press Philadelphia. ||
James, A.; Jiménez D.A. (2004) Chamanismo: el otro el hombre, la otra selva, el
otro mundo, ICANH, Bogotá. || Ramírez,
MC; (1997) El chamanismo: un campo de articulación de colonizadores en la
región amazónica colombiana. Revista Colombiana de Antropología (23): 167-184.
[137] Dice al respecto: “Las
estructuras míticas y cosmológicas que componen los conocimientos tradicionales
de los chamanes jaguares de Yuruparí constituyen el patrimonio étnico de
numerosos grupos étnicos asentados a orillas del río Pirá Paraná, que fluye en el
Departamento del Vaupés, al sudeste de Colombia. Según la sabiduría ancestral,
el Pirá Paraná es el centro de un vasto espacio denominado el territorio de los
jaguares de Yuruparí, cuyos sitios sagrados encierran una energía espiritual
vital que nutre a todos los seres vivientes del mundo. Los chamanes jaguares
siguen un calendario de rituales ceremoniales, basados en sus conocimientos
sagrados tradicionales, con miras a agrupar a la comunidad, curar a las
personas, prevenir las enfermedades y revitalizar la naturaleza. Los rituales
comprenden canciones y danzas que embellecen los procesos de curación. Se
reputa que la energía vital y los conocimientos tradicionales de los chamanes
se han heredado de un mítico Yuruparí omnipotente, una anaconda que vivió como
persona y que se encarna en unas preciadas trompetas sagradas fabricadas con
madera de palma. Cada grupo étnico posee sus propias trompetas yuruparí, que
son el elemento central de un ritual muy estricto denominado Hee Biki. Durante
la ejecución de este ritual, se transmiten a los jóvenes varones normas
tradicionales para la preservación de la salud del cuerpo y la conservación del
territorio, en el contexto de su paso a la edad adulta. Los conocimientos
tradicionales sobre la preparación de alimentos y los cuidados a niños y
mujeres embarazadas se transmiten entre las mujeres.” Al respecto ver:
https://ich.unesco.org/es/RL/los-conocimientos-tradicionales-de-los-chamanes-jaguares-de-yurupari-00574
[138] Así,
es presentada la fiesta al mundo por la UNESCO, “Cada año, desde el 3 de septiembre hasta el 5 de octubre, los doce
barrios franciscanos de la ciudad de Quibdó (Colombia) organizan la Fiesta de
San Pancho. Esta celebración de la identidad de la comunidad de origen africano
del Departamento del Chocó está muy arraigada en la religiosidad popular. La
fiesta comienza con la solemne Misa Inaugural católica celebrada en la
catedral, que se mezcla con la ejecución de danzas tradicionales al son de la
música de chirimía (género orquestal chocoano) ejecutada por la Banda de San
Francisco de Asís. Luego tiene lugar un desfile carnavalesco con disfraces,
bailes y chirimías. Cada barrio ofrenda una misa por la mañana y organiza un
desfile de carrozas alegóricas y grupos carnavalescos por la tarde. El 3 de
octubre se hace descender en barca la imagen del Santo Patrón por las aguas del
río Atrato, y el 4 de octubre la muchedumbre saluda el nacimiento del alba
entonando himnos devotos, antes de participar por la tarde en la Gran Procesión
del Santo. Los artistas y artesanos locales, junto con los jóvenes que aprenden
a su lado, realizan las carrozas, los altares de los barrios, la indumentaria y
las ornamentaciones de las calles. En cada barrio hay familias que desempeñan
la función de depositarias de la tradición y, por intermedio de la Fundación
Fiestas Franciscanas de Quibdó, organizan eventos, preservan las competencias y
los conocimientos relativos a este elemento del patrimonio cultural y lo
mantienen vivo. El Festival de San Pancho es el evento simbólico más importante
en la vida de la ciudad de Quibdó. Fortalece la identidad del Departamento del
Chocó y fomenta la cohesión social de la comunidad, propiciando al mismo tiempo
la creatividad y la innovación al revitalizar y recrear los conocimientos
tradicionales y el respeto de la naturaleza.”
Ver:
https://ich.unesco.org/es/RL/fiesta-de-san-francisco-de-asis-en-quibdo-colombia-00640.
[139] La fiesta de San Pacho tiene
como elemento esencial sus bebidas tradicionales. Entre este tipo de bebidas
tradicionales se encuentran, por ejemplo, el arrechón, el tomaseca o
el tumbacatre, que tienen en común la
misma bebida base: el viche, una
bebida original de Chocó, que se obtiene de la caña fermentada artesanalmente
cuando ésta aún no se encuentra madura.
[140] La UNESCO presenta al mundo el Carnaval de Barranquilla así: “Cada año, durante los cuatro días que preceden
la Cuaresma, el Carnaval de Barranquilla presenta un repertorio de danzas y
expresiones culturales de las distintas culturas colombianas. Por su situación
geográfica en la costa del Caribe y por su auge económico durante el periodo
colonial, la ciudad de Barranquilla se ha transformado en uno de los primeros
centros de comercio del país y en un lugar de convergencia de los pueblos y
culturas amerindias, europeas y africanas.
|| Este mestizaje de diversas
tradiciones locales trasparece en numerosos aspectos del carnaval, y en
particular en los bailes (como el mico y las micas originario de las Américas,
el congo africano y el paloteo, de origen español), los géneros musicales
(principalmente la cumbia, pero también otras variantes como la puya y el
porro), y los instrumentos populares (tambora y alegre, maracas, claves…). La
música del carnaval suele ser interpretada por conjuntos de tambores o de
instrumentos de viento. La cultura material de los objetos artesanales se
expresa profusamente mediante carrozas, trajes, sombreros adornados y máscaras
de animales. Grupos de bailarines con máscaras, actores, cantantes e instrumentistas
deleitan a las multitudes con sus representaciones teatrales y musicales
inspiradas tanto en los acontecimientos históricos como en la actualidad. La
vida política contemporánea y sus personalidades son objeto de mofa en los
discursos y canciones satíricas que dan un carácter burlesco al carnaval. ||
Gracias al creciente éxito que obtuvo en el siglo XX, el Carnaval de
Barranquilla se ha transformado en una manifestación profesional que es objeto
de una amplia cobertura mediática. Aunque esta evolución genera beneficios
económicos a muchas familias de bajos ingresos, la creciente comercialización
constituye una amenaza potencial para la supervivencia de numerosas expresiones
tradicionales.” [https://ich.unesco.org/es/RL/el-carnaval-de-barranquilla-00051]
[141] La UNESCO presenta al mundo el Carnaval de Negros y Blancos así:
Surgido de tradiciones nativas andinas e hispánicas, el Carnaval de Negros y
Blancos es un gran acontecimiento festivo que tiene lugar todos los años, desde
el 28 de diciembre hasta el 6 de enero, en San Juan de Pasto, al sudoeste de Colombia.
El primer día de las festividades se celebra el Carnaval del Agua, durante el
cual se rocían calles y casas para crear una atmósfera lúdica. El 31 de
diciembre tiene lugar el Desfile de Años Viejos, en el que los comparsas
recorren las calles con monigotes satíricos que representan a personalidades y
eventos de actualidad. Esta jornada finaliza con una cremación ritual del Año
Viejo. Los dos últimos días del carnaval son los más importantes, cuando todos
los participantes, sea cual sea su etnia, se maquillan de negro el primer día y
de talco blanco el segundo para simbolizar así la igualdad y unir a todos los
ciudadanos en una celebración común de la diferencia étnica y cultural. El
Carnaval de Blancos y Negros es un periodo de convivencia intensa, en el que
los hogares se convierten en talleres colectivos para la presentación y
transmisión de las artes carnavalescas y en el que personas de todas clases se
encuentran para expresar sus visiones de la vida. Esta fiesta reviste especial
importancia como expresión del mutuo deseo de que el futuro esté presidido por
un espíritu de tolerancia y respeto.”
[https://ich.unesco.org/es/RL/el-carnaval-de-negros-y-blancos-00287?RL=00287]
[142] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. German
Cooperation, Confédération suisse, GPDPD & UNDP; II
Obligations arising from human rights standards, 1.2. Drug
dependence treatment.
[143] Ha dicho la Corte al
respecto: “La libertad
de expresión, verbal o no verbal, es valiosa en cuanto posibilita la proyección
de cada persona como sujeto individual y permite la realización de sus planes
de vida. Solo una sociedad compuesta de personas libres de expresar quienes son
y quienes quieren ser, puede reclamarse como abierta, pluralista y
participativa. Por eso, aún las expresiones inútiles, anodinas, impulsivas,
carentes de importancia social o inclusive contrarias a las prácticas sociales
y a las verdades recibidas, gozan de protección constitucional. || No
obstante, la libertad de expresión ha sido constitucionalmente garantizada en
forma amplia y generosas porque, además de su valor intrínseco, cumple
funciones de suma importancia en una democracia, en la medida en que las
percepciones y decisiones de todo orden de los integrantes de una sociedad
dependen de la circulación de múltiples contenidos informativos y del
intercambio de pareceres acerca de esa información. Esto es especialmente relevante
en el ámbito de lo público. Bajo el orden constitucional vigente la libertad de
expresión también está estrechamente relacionada con el principio de igualdad
política y con el principio de responsabilidad de los gobernantes ante los
gobernados.” Corte Constitucional,
Sentencia C-650 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se
resolvió declarar parcialmente fundadas las objeciones gubernamentales
analizadas.
[144] Corte Constitucional, Sentencia C-650 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa). En este caso se resolvió declarar parcialmente fundadas las
objeciones gubernamentales analizadas.
[145] Por ejemplo, las Sentencias T- 563 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), en el que se estudia una
acción de tutela interpuesta por una persona en contra de un medio de
comunicación que la había acusado de colaborador del tráfico de drogas. En esta Sentencia se consideró violado este
principio, cuando se señaló a una persona como colaboradora de los carteles de
la droga, sin que existiera soporte alguno que fundamentara esa información; y
T-500 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SPV Aquiles Arrieta Gómez), en
este caso se tuteló una comunidad indígena que había sido acusada, entre otras
cosas, de tráfico ilícito de drogas.
[146] UNAIDS, WHO, UNDP, International
Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. II.
Obligations Arising from Human Rights Standards. Freedom of opinion, expression and information.
[147] Medellín es quizá la que lo ha hecho durante más tiempo. El 5 de mayo
de 2018 se celebró por décimo año consecutivo la Marcha de la marihuana en la
ciudad, con una participación de más de 100.000 personas. Revista Cañamo (2018): ‘La marcha mundial de la
marihuana a su paso por Medellín’. N° 5, 2018. Bogotá, Colombia. La revista
informó: “Hacia las 10 de la mañana empezaron a concentrarse manifestantes
frente al Teatro Pablo Tobón Uribe, pero la marcha no dio comienzo hasta las
dos de la tarde. Con un ambiente festivo estimulado por la música de las tres
carrozas los manifestantes recorrieron las calles del centro de la ciudad,
enfilando hacia la avenida La Playa y desviándose más tarde por la avenida
Oriental hasta la calle San Juan, donde culmino a la altura del Parque de las
Luces a las 6:30 pm, finalizando la reivindicativa jornada a las ocho de la
noche. La organización convocante entre sus recomendaciones pidió a los
convocados ‘autorregular el propio consumo’ y alertó con mayúsculas que aquella
era la Marcha por el Cannabis, no del alcohol, la cocaína u otra droga, además
de recordar que la dosis personal en Colombia es de 20 gramos de flores de
cannabis y 5 gramos de hachís.”
[148] Al respecto ver: UNAIDS, WHO, UNDP,
International Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and
Drug Policy. I. Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful
participation, 5. Accountability and the right to an effective remedy; II
Obligations arising from human rights standards, 12. Freedom of opinion,
expression, and information; V. Treaty interpretation principles.