TUTELA ORDENA A EMBAJADA DE EEUU A
EMBARGAR SALARIO A FUNCIONARIO POR ALIMENTOS DE MENOR
EL CASO
El accionante solicitó el amparo de los derechos
fundamentales de su
hijo menor al
mínimo vital, debido proceso y acceso a la administración
de justicia, que estima vulnerados por
la autoridad extranjera al no
dar cumplimiento al embargo
del salario y las prestaciones sociales devengadas por el progenitor del niño,
dentro del proceso ejecutivo de alimentos promovido en contra de éste.
PORQUÉ SE NEGÓ LA EMBAJADA A ACATAR LA ORDEN DE EMBARGO
Dicho organismo, se denegó a
realizar esa actuación, con sustento en que ella no renunciaba a la inmunidad
jurisdiccional vigente para las misiones diplomáticas «con el fin de honrar una
orden de embargo ni una notificación de asignación de pago que sea emitida por
un Juzgado extranjero u otro Tribunal, ya que actuar como un representante para
el país anfitrión es un conflicto fundamentalmente en el rol que le corresponde
de una misión diplomática».
QUE ESTABLECE LA CORTE
En efecto, la Embajada Estado
Unidos de Ámerica, es un empleador particular, al contratar al señor XXXXXX,
para el cargo de conductor al servicio de dicha oficina, siendo éste nacional y
residente en Colombia, y por supuesto sometido a la jurisdicción del país receptor,
en tanto que no le es aplicable el artículo 37 de la Convención de Viena, antes
referido.
Pero además, el proceso ejecutivo
que afronta éste y en el que se le impuso la cautela, no tiene nada que ver con
las funciones que realiza a servicio de los agentes de la misión diplomática,
sino a los deberes que como padre le corresponden y que debe solventar de
acuerdo a las normas colombianas, incluyendo las laborales, que permiten los
descuentos en el sueldo y prestaciones sociales, para cancelar la manutención
de los niños.
no es un acto «ius imperii«, en
tanto que no es una manifestación del
poder político del Estado
Sumado a que el acto de denegar
la retención y consignación de dineros de dicho ciudadano colombiano, no es un acto «ius imperii«, en tanto que no es
una manifestación del poder político del
Estado, sino un acto de simple gestión, porque el embargo del salario, no
fue decretado en contra de la embajada o
de uno de los agentes diplomáticos de dicha misión, ni se está debatiendo la
responsabilidad de alguno de éstos, ni menos se está ordenando medida coercitiva
contra los bienes o dineros correspondientes a la oficina extranjera, al
Estado acreditante, o alguno de sus
nacionales para que en efecto pueda
reclamarse la inmunidad
diplomática.
QUE ORDENÓ LA CORTE EN DICHA ACCIÓN DE TUTELA
1- Que
dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta decisión, atienda
de manera efectiva la solicitud de embargo del salario de éste, quien labora
como conductor de dicha oficina.
2- Que
en caso de que la Embajada de Estados Unidos de América, en Colombia no proceda
a cumplir con la solicitud de embargo del salario del mencionado señor a favor
del niño en los términos previstos en el anterior numeral, ORDENAR al
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia que inicie inmediatamente los
acercamientos y las gestiones diplomáticas dirigidas a la protección de los
derechos fundamentales del menor.
3- Que
en caso de que dentro del término de treinta días corrientes no sea posible que
las partes lleguen a un acuerdo que garantice el goce efectivo de los derechos
del demandante a juicio de esta Sala, ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que
dentro de un término máximo de quince días inicie todas las gestiones
necesarias para iniciar los procedimientos administrativos y/o judiciales
pertinentes Estados Unidos de América, en Colombia, reclamando la protección
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que fueron conculcados al
menor.
4- Que
en caso de que las acciones legales ante los jueces estadounidenses no
tutelen los derechos
del niño, ORDENAR al
Ministerio de Relaciones
Exteriores iniciar las acciones jurídicas pertinentes ante los organismos internacionales, con el fin de
que se
protejan los derechos del menor, y se sancione la conducta lesiva de la
Embajada de Estados Unidos de América, en
Colombia.
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ARIEL
SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC460-2017
Radicación n.º 11001-02-03-000-2016-03672-00
(Aprobado
en sesión de dieciocho de enero de dos mil
diecisiete)
Bogotá D.
C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la
Corte la acción de tutela promovida por Luz Esperanza González Valbuena,
actuando en representación del niño Daniel Leandro Nemoga González, contra la
Embajada de los Estados Unidos de América, actuación a la que se ordenó
vincular al Juzgado Tercero de Familia de Ejecución de Sentencias de Bogotá y a
todas las demás autoridades judiciales, partes e intervinientes en el proceso
objeto de queja constitucional.
I. ANTECEDENTES
A.
La pretensión
El
accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales de
su hijo menor
al mínimo vital, debido
proceso y acceso a la administración de
justicia, que estima vulnerados por la autoridad extranjera al no dar cumplimiento al embargo del salario y
las prestaciones sociales devengadas por el progenitor del niño, dentro
del proceso ejecutivo de alimentos promovido en contra de éste.
Por tal
motivo, pretende que por esta vía se conceda el resguardo deprecado y se ordene
al organismo foráneo que renuncie a la inmunidad diplomática y dé cumplimiento
a la providencia judicial referida.
B.
Los hechos
1.
El niño Daniel
Leandro Nemoga González es hijo de Luz Esperanza González Valbuena y Fredy Armando
Nemoga Canesto.
2.
En el Juzgado
Tercero de Familia de Ejecución de Sentencias de Bogotá cursa actualmente el proceso
ejecutivo de alimentos contra el progenitor del menor mencionado, promovido por
la aquí quejosa.
3.
El despacho
aludido, en autos de 26 de mayo y 5 de julio de 2016, ordenó oficiar a la
Embajada de los Estados Unidos de América a fin de que diera cumplimiento al
embargo del 30 % del salario y las prestaciones sociales devengadas por el
señor Nemoga Canesto, el cual es empleado en esa entidad.
4.
La autoridad
extranjera acusada, mediante nota
diplomática del 12 de agosto del año
precedente, informó al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de
Colombia que «no renuncia a su inmunidad con el fin de honrar la orden de
embargo».
5.
En providencia
adiada septiembre 26 de la anualidad anterior, la juez de la causa puso en conocimiento
de las partes la documentación referenciada.
6.
En criterio de
la peticionaria de la salvaguarda se vulneraron los derechos fundamentales
invocados de su hijo menor, dado que la
entidad foránea se ha negado a cumplir la orden judicial de embargo, lo que ha
impedido que el señor Nemoga Canesto atienda sus obligaciones alimentarias,
pese a que la inmunidad le corresponde a la embajada referida y no al padre del
niño, quien es ciudadano colombiano y
no ejerce misión diplomática alguna.
C.
El
trámite de la instancia
1.
El 12 de enero
de 2017 se admitió la acción de tutela y
se ordenó el traslado a los interesados para que ejercieran su derecho a la defensa.
2.
Al momento de
someterse a discusión de la Sala el proyecto de decisión en el presente asunto,
los convocados no habían efectuado ninguna manifestación frente a la solicitud
de resguardo.
II. CONSIDERACIONES
1.
El Derecho
internacional, esto es tratados y costumbre, teniendo en cuenta los principios
de soberanía, independencia, autonomía, e igualdad que regulan las relaciones
entre los países, históricamente ha reconocido prerrogativas otorgada a los
Estados, a sus dignatarios, y a quienes pertenecen a su delegación diplomática,
para no ser sometidos a la jurisdicción de otros, extendiéndose incluso lo que se ha denominado «inmunidad jurisdiccional».
La cual
puede clasificarse en diferentes tipos, según
al sujeto de derecho público internacional al que le sea concedida, así:
(i) la de los Estados; (ii) los organismos internacionales; y (iii) la
diplomática y consular, esta última concedida a los miembros de las misiones
plenipotenciarias de otros países, a
sus familiares1. Esta última,
regulada
en la Convención de Viena sobre «Relaciones Sobre Relaciones
Diplomáticas», aprobada en Colombia mediante
la Ley 6ª de 1972 y del cual también hace parte Estados Unidos
de América.
Dicha normatividad establece en su
artículo 31 que el agente diplomático «gozará de inmunidad de
la jurisdicción penal
del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y
administrativa»,
excepto si se trata de: 1) de una acción real
sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado
receptor, 2) de una acción sucesoria en la que el agente
diplomático figure, a título privado
y no en
 |
1 Ídem.
nombre del Estado
acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; y 3) de una acción referente a cualquier
actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el
Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.
De igual
forma, indica que dichos funcionarios no podrán ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos previstos en los incisos a,
b y
c del párrafo
1 de este artículo y con tal de
que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.
Asimismo, indica que tal
exención será extendida, a otras personas, así:
Artículo 37. 1. Los miembros de la familia
de un agente diplomático que formen parte de su casa gozarán de los
privilegios e inmunidades especificados en los artículos 29 a 36, siempre que
no sean nacionales del Estado receptor.
2.
Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus
familias que formen parte
de sus respectivas casas, siempre
que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él
residencia permanente, gozarán de los privilegios e inmunidades mencionados en
los artículos 29 a 35, salvo que la inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor
especificada en el párrafo 1 del artículo 31, no se extenderá a los actos
realizados fuera del desempeño de sus funciones. Gozarán también de los
privilegios especificados en el
párrafo 1 del artículo 36, respecto de los objetos
importados al efectuar su primera instalación.
3. Los miembros del personal de
servicio de la misión que no
sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente,
gozarán de inmunidad por los actos realizados en el desempeño de sus funciones, de exención de impuestos y gravámenes sobre los salarios que
perciban por sus servicios y de
la exención que figure en el artículo 33.
4.
Los criados particulares de los miembros de la misión, que no sean
nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, estarán
exentos de impuestos y gravámenes sobre los
salarios que perciban por sus servicios. A otros respectos, sólo
gozarán de privilegios e inmunidades en la
medida reconocida por dicho Estado.
Norma de
la que se desprende, que además de los agentes diplomáticos, ciertas personas
también tienen inmunidad, incluyendo los miembros o empleados de las misiones
diplomáticas; pero para ello deben cumplir unos requisitos indispensables de no
ser nacionales del Estado receptor, ni residentes permanentes del mismo, así
como que los actos sean dentro de sus
funciones.
De ahí que la doctrina,
diferencié entre los
actos que sus miembros realizan «(...) i) a título
privado y no en nombre del Estado acreditante (…)»; y ii) los actos que aquéllos
realizan «(…) por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión (…)»2.
Sobre los
últimos, debe distinguirse si se trata de: a) actos «ius
imperii», considerados como actos políticos propiamente dichos, que tienen sustento en el poder
soberano del sujeto de derecho extranjero; y b) actos «ius gestionis», relacionados con gestiones accesorias
a la actividad de representación, que excluyen el
ejercicio de las potestades políticas, que son los desarrollados por el órgano
con fines que no se acompasan con el desarrollo de su función propia en el
ámbito internacional, sino que son desarrollados en el mismo plano que los
actos de los particulares.
La
anterior aclaración, es importante por cuanto en el desarrollo de la mencionada
prerrogativa, en materia civil y
 |
2 Ibídem.
mercantil, como consecuencia
de la globalización del derecho, el notable crecimiento de las relaciones
comerciales y el tráfico jurídico trasnacional, en el ámbito del derecho
internacional contemporáneo; y por el otro, en la práctica interna de los Estados,
se propendido por una aplicación restringida de dicha figura, en la que se ha
incluido la diferenciación de tales actos para entender si debe o no atenderse
la misma.
En
efecto, para dicha corriente, los «ius
imperi» o propios políticamente de una misión diplomática, se les otorga
una inmunidad absoluta al Estado acreditante, pues su poder soberano no podría
ser sometido al escrutinio de las autoridades jurisdiccionales del Estado
receptor; pero en relación a los
actos «iure gestionis», se propende
por reconocer una inmunidad relativa, es decir depende del acto.
Y es que para esa teoría, las
salvedades establecidas en la Convención de Viena, son en realidad una
consecuencia del principio general de soberanía territorial del Estado receptor
y por ende «las excepciones a la inmunidad no pueden interpretarse de manera
taxativa, ni excluyen la potestad que
tienen los Estados de establecer otras excepciones adicionales, tanto
en sus ordenamientos jurídicos internos, como en tratados internacionales, bien sean de carácter bilateral o multilateral»3. (Subrayado fuera del texto).
|
1.1. Al respecto, vale señalar que algunos Estados, pertenecientes a la tradición jurídica del common law
3
Corte Constitucional, sentencia T-475 de 22 de julio de
2015.
quienes en un intento de
imponer límites a la inmunidad plena de jurisdicción de una sede extranjera de
otro país en su territorio, decidieron someter a ésta a su potestad
jurisdiccional solo para ciertos asuntos, regulando tal circunstancia a través
de su propia legislación. Por
ejemplo,
los Estados Unidos de
América el “Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA)” al que pertenece la embajada acá accionada.
También
puede reseñarse que algunos Estados, entre ellos, Austria, Italia, Francia,
Alemania, Holanda4,
si bien no han elaborado legislaciones internas, han
aplicado la teoría restringida de la inmunidad por intermedio de su
jurisprudencia, distinguiendo para tal efecto entre actos de ius imperii y ius gestionis, gozando solo del memorado beneficio internacional
las desarrolladas por el Estado bajo la primera clasificación, incluyéndose en
la segunda aquellas funciones, como
se expuso inicialmente en este acápite, a las ajenas de las tareas diplomáticas o consulares, por ejemplo, cuando se
desarrollan actividades propias del derecho privado, como contratar bienes y
servicios5.
 |
El anterior desarrollo del derecho, tampoco ha sido ajeno a nuestra jurisprudencia que ha acogido tesis de la
5 Señala Esther Salamanca
Aguado que los asuntos “más habituales llevados
a juicio tienen
origen en reclamaciones por
accidentes de tránsito, en los que se ha visto envuelto un vehículo oficial. Es
el caso de un ciudadano austríaco que sufrió daños en su coche por la
conducción negligente de un vehículo perteneciente a la embajada de Estados
Unidos. Tras presentar una demanda de indemnización por daños contra el
Gobierno de los Estados Unidos éste último reclamó sin éxito inmunidad,
alegando que el coche oficial se encontraba trasladando el correo de la
embajada en el momento de la colisión, considerándolo un ‘acto soberano’ de su Gobierno”.
relatividad de la inmunidad
jurisdiccional de los estados, desde el año 2007, cuando la Sala de Casación
Laboral, admitió la demanda presentada contra la Embajada del Líbano en nuestro
país, luego de considerar que la Convención de Viena de 1961 no se ocupó de la
inmunidad jurisdiccional de los estados en materia laboral, pese a la autonomía
de esta rama del derecho adquirida desde comienzos del siglo pasado6.
Po su
parte la Corte Constitucional, en sentencia T-475
de 22 de julio de 2015, indicó:
La Corte
Constitucional ha sostenido de manera constante
la tesis de la inmunidad restringida en su
jurisprudencia, al menos en lo que
respecta a situaciones en las cuales las misiones diplomáticas, consulares o las
organizaciones internacionales actúen como empleadores. Así, en las Sentencias
C-137
de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-788 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), la Corte sostuvo que la inmunidad diplomática tenía un
carácter restringido.[65] Específicamente
en materia laboral, en la Sentencia T-932 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte ordenó que se
restableciera el pago de la pensión a
una nacional colombiana que trabajó en el consulado de la República Bolivariana
de Venezuela en Bucaramanga. Por su parte, en la Sentencia T-180 de 2012 (M.P. María Victoria Calle
Correa) la Corte concedió la tutela a
una empleada de la Embajada de la República Islámica de Irán, quien no había sido afiliada al sistema de seguridad
social, y había sido despedida durante su
embarazo.
 |
De lo expuesto, ante el desarrollo progresivo, que ha tenido el tema bajo estudio, en criterio de esta Sala de Casación Civil, las inmunidades jurisdiccionales otorgadas a las sedes extranjeras de otro país no pueden ser
6 CSJ SCL de 18 de noviembre de 2009, Rad. 37321, la cual recogió la ratio decidendi de esa Corporación
contenido en sentencia de 13 de diciembre de 2007, Rad. 32096, citada esta
última en los fallos de 8 de septiembre de 2008, Rad. 41504, y 29 de octubre de
2014, Rad. 62866 (AL 7337-2014), entre muchos otros.
absolutas, ni puede alegarse
por éstas de manera irrestricta, sin tener en cuenta si el acto que niega es
de aquellos sujetos a dicha protección, o la persona a favor de quien se
presenta es sujeto de la misma, porque ante la ausencia de tales requisitos,
dicha figura no tiene cabida, ni menos aún para restringir derechos de quienes
tienen una especial protección, no solo por la jurisdicción interna, sino por
los tratados y costumbres internacionales.
Y es que reconocerla de manera
incondicional, conllevaría a desconocer, como se señaló en jurisprudencia
anterior por la Corporación, «(i) las atribuciones soberanas de la República de
Colombia para asegurar
la defensa de
las prerrogativas de las personas sometidas
a su autoridad»,
pues de no
hacerlo, nuestros
nacionales, incluso la
propia nación, tendrían
que responder en el exterior sin importar evaluar la
procedencia del principio de territorialidad de la ley, pudiendo ser incluso
juzgados bajo normas carentes de reciprocidad con las colombianas, ocasionando
así una situación de desigualdad, privándolos de los
recursos legales
contemplados en nuestra
propia legislación;
(ii) implicaría aceptar sin reservas que los Estados acreditantes desarrollan para todos los casos actos
propios de la misión diplomática y consular (ius imperii), sin distinguir de
aquellas del derecho privado (ius gestionis), estas últimas, como según se
expuso delanteramente, relacionadas con contratos comerciales o de trabajo,
acciones reales o posesorias y demandas indemnizatorias». (CSJ STC 004-2016, 13 de
enero de 2016, Rad. 2015-2659-00)
2.
En el caso bajo
estudio, el Juez Diecisiete de Familia de Bogotá, decretó la medida cautelar,
en contra del progenitor del menor,
Fredy Armando Nemoga
Canesto,
conductor de la embajada de
Estados Unidos de América, y para efectos de su cumplimiento solicitó a la
referida autoridad, como empleador de éste de acuerdo al derecho laboral
colombiano, hiciera los descuentos respectivos al referido señor, en tanto que
el mismo es ciudadano colombiano, residente y domiciliado en este país.
Dicho organismo, se denegó a
realizar esa actuación, con sustento en que ella no renunciaba a la inmunidad
jurisdiccional vigente para las misiones diplomáticas «con el fin de
honrar una orden de embargo ni una notificación de asignación de pago que sea emitida por un Juzgado
extranjero u otro Tribunal, ya que actuar como un representante para el país
anfitrión es un conflicto fundamentalmente en el rol que le corresponde de una misión diplomática».
Sin
embargo, no puede omitirse que, de acuerdo con los principios del derecho
internacional, las relaciones entre los Estados deben supeditarse al principio
general de la buena fe, y que por lo tanto, si Estados Unidos, ha reconocido el límite a la inmunidad de jurisdicción
con el fin de preservar los derechos de los trabajadores y en actividades
comerciales, deberá actuar en consonancia en el Estado colombiano, en especial,
cuando no se reunían los requisitos para alegar la mencionada exención.
En
efecto, la Embajada Estado Unidos de Ámerica, es un empleador particular, al
contratar al señor Fredy Armando Nemoga Canesto, para el cargo de conductor al servicio de dicha oficina, siendo éste
nacional y residente en Colombia, y por supuesto sometido a la jurisdicción del país
receptor, en tanto que no le es
aplicable el artículo 37 de la Convención de Viena, antes referido.
Pero
además, el proceso ejecutivo que afronta éste y en el que se le impuso la
cautela, no tiene nada que ver con las funciones que realiza a servicio de los
agentes de la misión diplomática, sino a los deberes que como padre le
corresponden y que debe solventar de acuerdo a las normas colombianas,
incluyendo las laborales, que permiten los descuentos en el sueldo y
prestaciones sociales, para cancelar la manutención de los niños.
Sumado a
que el acto de denegar la retención y consignación de dineros de dicho
ciudadano colombiano, no es
un acto «ius imperii«, en tanto que no es una manifestación del poder político del Estado,
sino un acto de simple gestión, porque el embargo del salario, no fue decretado
en contra de la embajada o de uno de los agentes diplomáticos de dicha misión,
ni se está debatiendo la responsabilidad de alguno de éstos, ni menos se está
ordenando medida coercitiva contra los bienes o dineros correspondientes a la
oficina extranjera, al Estado
acreditante, o alguno de sus nacionales para que en efecto pueda reclamarse
la inmunidad diplomática.
En virtud
de lo anterior, la Sala concluye que los jueces del Estado colombiano tienen
jurisdicción para conocer de la presente acción de tutela. Resta entonces
establecer, si esta Corporación es competente para adoptar una decisión
conforme al derecho interno.
3.
Frente a los
derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar, que aquellos se
encuentran reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional, como por
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
disposiciones en donde consagran que éstos son sujetos de especial protección y
que por ende, sus prerrogativas deben ser objeto de protección por la familia,
la sociedad y el Estado, a fin de «garantizar
su desarrollo armónico e intelectual».
En efecto, en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, indica en el numeral 2º
del artículo 25, que: «La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho
a igual protección social».
Precepto
que fue desarrollado en la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en la que se establece:
Artículo
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2.
A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de
sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo del niño.
3.
Los Estados Partes,
de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán
medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia
material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas
las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por
parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el
extranjero. En particular, cuando la persona
que tenga la responsabilidad
financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el
niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así
como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.
Tratado,
que a pesar de no ser vinculante para los Estados Unidos, por cuanto aún no
ha sido
presentado para su
ratificación al Congreso de ese país,
fue suscrito por tal Estado, con
lo que reconoció la importancia de la prevalencia de los derechos del menor y
la protección especial sobre éstos.
Igualmente, nuestro ordenamiento constitucional, indica en su artículo 44 que:
Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán
protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás
derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
De
manera, que existe una obligación por parte del Estado colombiano de tomar las
medidas necesarias y apropiadas para garantizar la efectividad de los derechos de los niños y niñas, las cuales puede
exigir cualquier persona, en ejercicio de la prevalencia, que no sólo la
legislación nacional ha reconocido, sino también los instrumentos
internacionales, suscrito por la mayoría de países, inclusive Estado Unidos de
América, que aún no lo ha ratificado.
Haciendo propia esa labor de
protección, esta Corte Suprema ha definido que, esa especial defensa de los
derechos del menor incluyen «i) la prevalencia
del interés del menor; ii) la garantía de la adopción de medidas de protección que su
condición requiere; y iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios
para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad», por ello, refiere, que frente a los poderes públicos, tal régimen
constitucional del infante y del adolescente, al mismo tiempo que potencia,
limita las competencias.
Es así,
que para el legislador y la administración, representa tanto obligaciones imperativas
como facultades que impulsan los procesos de creación, interpretación y
aplicación de normas jurídicas y también los de formulación, implementación, análisis y evaluación de las
políticas públicas.
Lo que
ocurre de manera similar para los jueces constitucionales, pues tanto en las
decisiones de constitucionalidad,
como en las de tutela
en las que
se
encuentren involucrados los
menores de edad, aparecen como criterios hermenéuticos fuertes, de modo que el
juicio abstracto o concreto debe efectuarse en clave de lo aquí visto: ser
sujetos de especial protección, el imperativo jurídico de buscar el interés
superior del menor, el carácter prima facie prevaleciente de sus derechos, el reconocimiento de las garantías de
protección para el desarrollo armónico, que generan obligaciones
constitucionales verticales y también horizontales, la exigibilidad de los derechos
y por consiguiente de las obligaciones, basadas en el carácter subjetivo y
colectivo de los derechos e intereses protegidos.
3.1. Dentro de ese
conjunto de garantías superiores de los niños, niñas y adolescentes se halla la
alimentación equilibrada, de la cual ha sostenido la Corte en relación con sus
destinatarios que «debe implicar la eliminación de cuanto obstáculo trate de impedirles el goce
efectivo», más cuando «prevé el artículo 134 de la ley 1098 de 2006 que
los créditos por alimentos a favor de los niños, las niñas y los adolescentes
gozan de
prelación sobre todos los demás».
En virtud
de lo cual, el legislador ha creado procedimientos especiales, como son
los juicios de
fijación de cuota
alimentaria, ejecución y
revisión de los
mismos, los cuales, deben
guiarse por el principio constitucional mencionado, en aras de rodear a los
infantes de garantías y beneficios que los protejan en su proceso de formación
y desarrollo hacia la adultez, dentro del
cual los recursos para
el sostenimiento de los menores juegan un papel primordial.
En el
marco de uno de esos procedimientos, en atención al deber de protección
especial de los menores, la Juez de Familia decretó la medida cautelar citada,
contra el padre.
Sin
embargo la misma no fue atendida por el empleador de éste, Embajada de Estados
Unidos, pese a que de manera respetuosa, la funcionaria
judicial pidió la colaboración de dicha oficina para que el referido señor,
ciudadano colombiano y residente en el país, honrara su obligación.
Actuación
con la que se encuentra, se puso en riesgo no sólo el sustento del menor, sino
otros de sus derechos fundamentales como la educación, pues no ha sido posible,
pese a los esfuerzos que ha hecho su progenitora de acudir a la administración de justicia y llevar
un largo proceso ejecutivo por más de siete años, que el señor cumpla con la
cuota alimentaria, con la que se cancelan incluso los gastos escolares.
De ahí, que la referida Oficina
extranjera con su decisión de no
tramitar la solicitud respetuosa que le hizo la jurisdicción colombiana, a
través de los medios y autoridades
diplomáticos respectivos (Cancillería), vulneró los derechos del infante, aún
en contravía de
tratados que ha suscrito y ratificado el citado Estado,
como lo es «El Convenio de 23 de noviembre de
2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos
para los Niños y otros Miembros de la Familia», y que establece:
«(a) un sistema completo de cooperación
entre las autoridades de los Estados
contratantes; b) permitiendo la presentación de solicitudes para la obtención de
decisiones en materia de alimentos;
c) garantizando el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia de alimentos; y
d) exigiendo
medidas efectivas para la rápida ejecución de las decisiones en materia de alimentos.
Instrumento
del que si bien no hace parte Colombia, da pautas que ha aceptado el referido
Estado deben tenerse en cuenta en virtud de las garantías que internacionalmente
se reconocen a los menores, por lo que en virtud del Principio de Cooperación
que debe regir las relaciones entre los Estados, debió tenerse en cuenta por la
Misión Diplomática, accionada.
4. En virtud de lo anteriormente expuesto, se impone
la prosperidad de la protección invocada, sin embargo, como quiera que debe la Corte adoptar una decisión que garantice
la efectividad de los derechos del niño y que sea a su vez respetuosa de la
inmunidad diplomática, siguiendo las determinaciones que en sede de tutela la
Corte Constitucional ha adoptado, frente a las Embajadas
de otros países, concretamente, lo dispuesto en el la sentencia T-475 de
2016, se dispondrá unas medidas especiales.
Es así
que se conminará a la Embajada de Estados Unidos de América en Colombia, como
empleador del señor Fredy Armando Nemoga Canesto, para que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de
ésta decisión, atienda de
manera efectiva la solicitud de embargo del salario de éste, quien labora como
conductor de dicha oficina.
En caso
de que la Embajada no cumpla la anterior orden dentro del término indicado, se
dispondrá que el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia efectúe todas
las acciones necesarias para garantizar que los derechos fundamentales del
menor sean protegidos, y para que el fallo de tutela no resulte inane. Ello
incluirá, en primer lugar, la
obligación de iniciar los acercamientos para llegar a acuerdos por las vías
diplomáticas, los cuales deberán resultar aceptables para esta Corporación,
desde el punto de vista del goce efectivo de los derechos fundamentales del
demandante. El Ministerio mantendrá informada a esta Sala de lo dispuesto en la
parte resolutiva de esta Sentencia.
Así
mismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores deberá sufragar todos los gastos
que sean necesarios para garantizar que el menor cuente con todos los medios
necesarios y suficientes para agotar todas las instancias y recursos
administrativos y judiciales disponibles para la protección efectiva de sus
derechos. Ello incluye todos los gastos de representación por parte de una
firma de abogados, así como todos los costos y gastos asociados con la práctica
de pruebas y los demás que sean necesarios y suficientes para su adecuada
representación.
Si, en
todo caso, las medidas previamente descritas no tuviesen un resultado aceptable
para esta Corporación dentro del término de treinta días, se ordenará al
Ministerio de Relaciones Exteriores que inicie las acciones legales pertinentes
ante las instancias administrativas y judiciales en Estados Unidos, reclamando
la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que fueron
conculcados al menor.
Finalmente,
si las acciones legales ante los jueces británicos no finalizasen con la
protección de los derechos fundamentales del menor Daniel Leandro Nemoga
González, la Corte ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, presentar
las acciones jurídicas pertinentes ante las instancias internacionales
competentes, con el fin de que se protejan los derechos del demandante, y se
sancione la conducta lesiva del Estado de Estados Unidos.
III. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación
Civil, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, CONCEDE, el
amparo constitucional. En consecuencia, ORDENA:
PRIMERO: ORDENAR al Representante Legal de la Embajada de
Estados Unidos de América, en Colombia, o a quien haga sus veces que, como
empleadora del señor Fredy Armando Nemoga Canesto, dentro de las
cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a
la notificación de ésta decisión, atienda de manera efectiva la solicitud de
embargo del salario de éste, quien labora como conductor de dicha oficina.
SEGUNDO: En caso de que la Embajada de Estados Unidos de
América, en Colombia no proceda a cumplir con la solicitud de embargo del
salario del mencionado señor a favor del niño en los términos previstos en el
anterior numeral, ORDENAR al
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia que inicie inmediatamente los
acercamientos y las gestiones diplomáticas dirigidas a la protección de los
derechos fundamentales del menor.
TERCERO: En caso de que dentro del término de treinta días
corrientes no sea posible que las partes lleguen a un acuerdo que garantice el
goce efectivo de los derechos del demandante a juicio de esta Sala, ORDENAR al Ministerio de
Relaciones Exteriores que dentro de un término máximo de quince días inicie
todas las gestiones necesarias para iniciar los procedimientos administrativos
y/o judiciales pertinentes Estados Unidos de América, en Colombia, reclamando
la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que fueron
conculcados al menor.
CUARTO: En caso de que las acciones legales ante los jueces estadounidenses no tutelen los
derechos del niño, ORDENAR al Ministerio de
Relaciones Exteriores
iniciar las acciones
jurídicas pertinentes ante los
organismos internacionales, con el fin de que se
protejan los derechos del menor, y se sancione la conducta lesiva de la
Embajada de Estados Unidos de América, en Colombia.
Notifíquese
telegráficamente esta decisión a los interesados y, oportunamente, envíese el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no
ser impugnado este fallo.
ÁLVARO
FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Presidente de Sala
MARGARITA
CABELLO BLANCO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA