¿Se vulneran los derechos a la
estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social de la accionante,
quien se encontraba nombrada en provisionalidad y padece un delicado estado de
salud, al desvincularla del cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la
Nación para darle prelación a quien ingresa por carrera?
Respuesta. Sí
Protección constitucional mientras la accionante se encuentra incapacitada
y define su situación pensional – estabilidad laboral reforzada
Tesis
de la Corte Suprema:
«(...) no
puede pasar por alto esta Corporación la situación personal expuesta por la
actora; desde el 25 de marzo de 2016, su delicado estado salud producto de una
"Isquemia cerebral", originada en una "enfermedad cerebro
vascular, no especificada", le ha significado una serie de incapacidades
sucesivas e ininterrumpidas extendidas, por ahora, hasta el 18 de diciembre
próximo.
La historia
clínica aportada, revela claramente la gravedad del diagnóstico (f. 19, cd.1 -
infarto cerebral debido a trombosis de arterías cerebrales, hipertensión
esencial (primaria) insuficiencia renal crónica, hipotiroidismo no especificado
y trastorno mixto de ansiedad y depresión); sus funciones motrices y
neurológicas se han visto disminuidas sustancialmente lo que supone, en efecto,
una condición de evidente discapacidad, que permite deducir que se halla dentro
de la órbita de protección especial constitucional, frente a la cual se
configuraría el concepto de "estabilidad laboral reforzada".
Esa garantía
en este caso riñe con el derecho adquirido por quien obtuvo el cargo a través
del concurso, pues éste goza de una prelación legal respecto de los
provisionales, que se sobrepone incluso al de los empleados que en esa
condición - de provisionalidad - hacen parte del denominado "retén
social"; frente a ellos, es cierto, necesariamente se debe proveer la
salvaguarda, pero la misma no puede afectar a quien llega al cargo por méritos,
ya la jurisprudencia constitucional había hecho precisiones en dicho sentido,
"Los
servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta
Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden
ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera,
tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser
claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la
terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva
debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los
derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad
relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta
modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un
concurso público de méritos.
(…)Sin
embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que
gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de
acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas
que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de
noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren
tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva
pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.
En estos
tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para
garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas
en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones
descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera,
toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de
méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los
derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos
del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que
dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma
provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían
ocupando.
Es claro que
los órganos del Estado en sus actuaciones deben cumplir los fines del Estado,
uno de ellos, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la
Constitución, entre los cuales la igualdad juega un papel trascendental, en la
medida que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho, a prodigar
una protección especial a las personas que, por su condición física o mental,
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, artículo 13, inciso 3
de la Constitución. Este mandato fue ignorado por la Fiscalía General cuando
hizo la provisión de los empleos de carrera y dejó de atender las especiales
circunstancias descritas para los tres grupos antes reseñados." (CC.
SU-446/11) ».
ACCIÓN DE
TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Protección constitucional mientras la accionante se encuentra
incapacitada y define su situación pensional
Tesis:
«(...) no
cabe duda que las garantías reconocidas a quien hace parte del retén social no
desplazan al empleado que ingresa a la carrera administrativa, es por eso que
el otorgamiento del amparo no estará dirigido al reintegro de la afectada al
cargo que actualmente ocupa xxxxxxx, sino que se circunscribirá a la protección
específica de los derechos a la seguridad social y salud, esto como mecanismo
transitorio de amparo, teniendo en cuenta las circunstancias de debilidad
manifiesta o indefensión comprobadas.
En este caso
concreto, la orden de reintegrar a la demandante a un empleo de igual categoría
dentro de la entidad accionada se vuelve de imposible cumplimiento,
considerando lo manifestado por la Procuraduría en torno a que las vacantes
existentes fueron ya todas proveídas con quienes conformaron, por el concurso
público de méritos, la lista de elegibles para dichos cargos.
Por ello, en
consonancia con el A quo, la Sala mantendrá la decisión impugnada en cuanto a
que se continúe por parte de la Procuraduría los pagos de salud y pensión
mientras la accionante se encuentre incapacitada y hasta que defina su situación
pensional, frente a lo cual se exhorta a la misma para que agilice los trámites
de jubilación, pues es cierto lo afirmado por la entidad impugnante, que la
actora de tiempo atrás ya contaba con los requisitos para acceder a dicha
subvención, además de estar muy cerca incluso el cumplimiento de la edad para
el retiro forzoso.
Y es que
debe insistirse que la protección de las personas con discapacidad, exige que
el Estado y la sociedad en su conjunto contribuyan para lograr la realización
efectiva de sus derechos, que no se les aísle y puedan tener igualdad de
oportunidades, y dentro de las medidas a adoptar como afirmación de dichas
garantías, perfectamente tiene cabida brindarle a la actora, considerando la
complejidad de sus padecimientos, la certeza de que podrá continuar con su
tratamiento médico de recuperación y percibiendo el auxilio monetario por su
incapacidad, tal como se dispuso en la decisión de primer grado ».
JURISPRUDENCIA
RELACIONADA: Rad: CSJ
STC16437-2015 Rad: CSJ STC726-2016 Rad: CSJ STC12203-2016 Rad: CC SU-446/11
Bibliografía:
Sala De Casación
Civil Y Agraria
Id : 526503
M. Ponente : Luis
Alonso Rico Puerta
Número De Proceso : T
7600122030002016-00728-01
Número De
Providencia : Stc17995-2016
Procedencia : Tribunal
Superior Sala Civil De Cali
Clase De Actuación : Acción
De Tutela - Segunda Instancia
Tipo De Providencia : Sentencia
Fecha : 09/12/2016
Decisión : Confirma
Concede Tutela
Accionado : Procuraduría
General De La Nación
DONACIÓN
COMPENSACIÓN DE $20.000