EL CONTRATISTA ES SUJETO DE CONTROL FISCAL SOLO SÍ, SEGÚN LAS
CLÁUSULAS CONTRACTUALES, SE COMPORTA COMO GESTOR FISCAL, ESTO ES, SI ADMINISTRA
O MANEJA BIENES O FONDOS DEL ESTADO.
"Síntesis del caso: La sociedad BAAN Colombia LTDA interpuso demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Contraloría General de Antioquia, con el propósito de obtener la nulidad del Auto No 793 del 22 de octubre de 2003 mediante el cual se pronunció el Despacho del Contralor General, al desatar el grado de consulta del proceso fiscal número 27-008-99 adelantado por la Dirección de Responsabilidad Fiscal en el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA; y del Auto No 880 del 18 de noviembre de 2003, expedido por el Despacho del Contralor General de Antioquia, mediante el cual aclaró el artículo segundo del Auto 793 del 22 de octubre de 2003, en el sentido de proferir fallo con responsabilidad fiscal en contra de DELTA C.V. Ltda. solidariamente con BAAN COLOMBIA Ltda., por la suma de $1.370.786.508,oo y en forma individual en contra de DELTA C.V. LTDA., por la suma de $20.016.627,oo. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene levantar el registro de BAAN COLOMBIA Ltda. en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva; que se termine el proceso coactivo que se hubiera iniciado en su contra y la cancelación de las medidas preventivas que se hubieran practicado. El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda, decisión confirmada en segunda instancia por la Sala.
Extracto: La gestión fiscal, como elemento determinante de la responsabilidad fiscal, se cumple siempre y cuando el particular, maneje o administre fondos o bienes del Estado que le hayan sido asignados o confiados, en el presente caso por la entidad contratante Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, en los estrictos términos de la relación contractual cuestionada por el ente de control departamental, de manera tal que se está en presencia de un contrato estatal. No obstante lo anterior, la Sala observa que el apelante le dio un alcance interpretativo distinto a la sentencia C-840 de 2001, al afirmar que en el marco del contrato público no es posible hacer un listado de actividades en las que el contratista actuó como gestor fiscal, por cuanto en criterio de esta Sala, para ello lo que procede es recurrir al texto contractual para determinar con base en el objeto y la forma de pago de la actividad o servicio pactados, si el particular asumió o no la administración y el manejo de recursos públicos que lo eleven a la condición de gestor fiscal. Es así como la Contraloría General de Antioquia en el presente caso, tenía que verificar si a la contratista BAAN COLOMBIA Ltda. le habían sido puestos a su disposición recursos o fondos públicos de la contratante, en este caso del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA. [...] En todo caso, la Sala quiere advertir que con la anterior afirmación, no es que se esté desconociendo o poniendo en tela de juicio la vigilancia de la gestión fiscal que le correspondía adelantar a la Contraloría General de Antioquia, en vista de que se estaba ante una realidad incuestionable como lo era que por tratarse de un contrato estatal pagado por el IDEA con recursos públicos del Departamento, el ente de control debía cumplir su cometido constitucional y legal. En el presente caso lo que se analiza es si la parte contratista, según las cláusulas contractuales, se comportó como “gestor fiscal”. [...] De igual manera, se llama la atención en el sentido de que no es que se esté desconociendo la responsabilidad fiscal que le puede llegar a asistir a un particular; lo que se debe destacar es que no se pueden hacer juicios generalizados como lo hizo la apelante, en el sentido de que siempre que un particular suscriba un contrato estatal -que per se debe involucrar la ejecución de recursos públicos de lo contrario no tendría esta condición-, por este sólo hecho, el particular desplegó gestión fiscal y por ende estaría incurso en este tipo de responsabilidad. Lo anterior, por cuanto para que tenga acogida esta afirmación, se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejó o administró bienes o recursos públicos, se desempeñó como gestor fiscal. Siendo ello así, no es compartido el argumento de la apelación según el cual, en virtud de los planteamientos sentados en la Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993, mediante la cual la Corte Constitucional afirmó que para el control fiscal no se tiene en cuenta el régimen que asuma las entidades que manejen recursos estatales bien sean de naturaleza pública o privada, pues al estar involucrados recursos públicos –interpretó el apelante- lo que interesa es la vigilancia fiscal por parte del ente de control, afirmación que no es desconocida por la Sala. Lo anterior, por cuanto ésta no puede ser una afirmación absoluta, ya que la responsabilidad fiscal tiene como requisito sine qua non, el ejercicio de una conducta que causó un daño al patrimonio Estatal producto de la gestión fiscal, que como se ha advertido, para que le pueda ser imputada a un particular, debe tener bajo su órbita de desempeño, la administración o manejo sobre los recursos públicos que le hayan sido entregados, de lo contrario no procede."
Fuente:
Consejo de Estado, Sentencia de 12 de noviembre de 2015, Exp. 05001 23 31 000 2004 01667 01, M.P. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Boletín 180)