La Corte Suprema advierte un cambio de posición jurisprudencial en cuanto a que si se puede sustentar el recurso anticipadamente, bien de manera oral o escrita, bien en audiencia una vez se profiera la sentencia de primera instancia o dentro de los tres (3) días siguientes.
También advierte la Corte que si ya se ha sustentado el recurso, la inasistencia del apelante a la audiencia de sustentación y fallo en la segunda instancia no acarrea la consecuencia de declararse "desierto" el recurso y que por el contrario, el juez de alzada debe emitir decisión.
Así lo analiza la Corte Suprema en su decisión de tutela STL3467-2018 del 7 de marzo de 2018:
"La reseña precedente deja en evidencia que el legislador ha autorizado la formulación y sustentación escrita de los recursos ordinarios en ciertos eventos, incluso tratándose de apelación del fallo, aunque haya sido dictado en audiencia.
En lo que atañe al deber de sustentación del recurso de apelación contra autos y sentencias, el referido artículo el artículo 322 en su numeral 3, inciso 4 establece que "[s]i el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado".
Del precitado texto surge que la deserción del recurso de apelación únicamente se presenta en las tres hipótesis señaladas, la última de las cuales se circunscribe a que no se haya sustentado la impugnación, evento que difiere de la inasistencia a la audiencia que menciona el artículo 327 del Código General del Proceso, omisión a la que, ni éste ni el precepto 322 le asignó esa consecuencia».
Así las cosas en la misma decisión de tutela, la Corte Suprema asume una nueva tesis (cambio jurisprudencial) así:
«De manera que si el recurrente sustenta el recurso
de apelación, previo a la audiencia a que alude el citado artículo 327, al
momento de interponerlo o dentro de los tres días siguientes a la notificación
de la providencia, expresando con suficiencia "las razones de su
inconformidad con la providencia apelada" que es lo que, según el artículo
322 ejusdem, señala, no habría lugar a exigirle a la parte una doble
sustentación, es decir, que adicional a la presentada ante el a-quo, realice
otra ante el superior.
Por lo que la inasistencia del apelante a la
audiencia de sustentación y fallo de segunda instancia, per se, no habilita la
declaratoria de deserción del recurso, porque sí fundamentó su
disconformidad ante el a-quo, bien al término de la diligencia donde se dictó
la sentencia o dentro de los tres días siguientes a ese acto procesal (inciso
2º, artículo 322 del Código General del Proceso), es viable decidir su censura,
en atención, precisamente, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas y a la necesidad de garantizar a los sujetos procesales, partes e
intervinientes en un litigio, derechos de raigambre superior como el acceso efectivo a la administración de justicia, defensa, contradicción
y doble instancia».
