A la fecha, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia ha concluido en medidas como ésta de prohibir el parrillero hombre en moto que, éste tipo de medidas conlleva un vicio de falsa motivación y por lo tanto deviene ilegal.
Porqué éste tipo de medidas es ilegal e inconstitucional?
IDONEIDAD - PROPORCIONALIDAD - NECESIDAD
Mediante la Sentencia Nro. S1-26 del 10 de abril de 2012, Radicado: 2009-612. Magistrado Ponente Juan Guillermo Arbelaez Arbelaez. Demandado: Municipio de Medellín: Demandante: Juan Esteban Rodríguez García. Decreto demandado: 264 de 2009 mediante el cual se prohíbe el transporte de acompañante masculino en motocicleta de 100 centímetros cúbicos o más en el período comprendido entre el 25 de febrero y 21 de abril de 2009 el Tribunal concluyó:
“La función de policía debe recaer sobre el perturbador del orden público, no contra quien ejerce legalmente sus libertades. Límites de la atribución de policía. Necesidad de motivarlo en forma clara y precisa.”
“Si bien en principio podría afirmarse que el Alcalde está obrando dentro de las órbitas de su competencia y que tenía por ello capacidad o atribución jurídica para expedir el acusado cuestionado, el alcance de la medida policiva tomada hay que mirarlo dentro de los principios constitucionales mínimos, que son límite de las atribuciones de policía del estado.”
Dentro de estos lineamientos del máximo órgano constitucional, cabe destacar que la medida policiva debe ser:
Dirigida a la conservación y restablecimiento del orden público.
· Proporcional y razonable.
· No discriminatoria.
· Debe recaer contra el perturbador del orden público, no contra
quien ejerce legalmente sus libertades.
La medida al recaer contra quien ejerce legalmente sus libertades y no contra el perturbador contraría los lineamientos constitucionales de cómo se debe ejercer la función policiva. El hecho de que unos pocos utilicen el vehículo tipo motocicleta para cometer atentados contra la vida e integridad de las personas, no puede conducir a que los demás conductores de motocicleta vean limitado su uso de la misma, con todas las implicaciones que de ello se deriva para el desarrollo de las actividades laborales, profesionales, familiares y personales.
Sentencia SPO – 231 del 12 de junio de 2014 Rad: 2012 – 312
– Sala Primera de Oralidad Demandante: Nicolás Arango Vélez. Demandado:
Municipio de Sabaneta. Magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez.
"En el caso
concreto, considera la Sala, que aún si las cifras y estadísticas hubieran resultado
ciertas o probadas en el expediente, estas tampoco habría sido razones suficientes
para adoptar medidas, que como claramente lo expresan las dos decisiones citadas
son desproporcionadas y afectan a un número considerable de ciudadanos, so pretexto
de proteger a la sociedad, es decir, no es razonable, ni guarda una verdadera relación
de medio a fin, tomar una medida que afecte a tantos por tan pocos.
"En conclusión
vistos los anteriores argumentos y sin necesidad de predicar más razones, tal y
como está planteada la medida en el Decreto demandado se puede predicar que la misma
no es proporcional ni razonable, ya que no recae específicamente contra el perturbador
del mismo, sino contra quien ejerce legalmente sus libertades"
Sentencia Nro. S9-022 del 21 de marzo de 2012, Radicado:
2009 – 608. Demandado: Municipio de Sabaneta.
"Le corresponde a los
Alcaldes Municipales, como máxima autoridad en materia de tránsito dentro de su
respectiva jurisdicción territorial, tomar medidas tendientes al ordenamiento y
mejoramiento de tránsito de personas…” (…) “Sin embargo, como ya se dijo en el
acápite precedente, existirán casos donde se hace absolutamente necesario tomar
algunas de estas medidas en el campo de las actuaciones administrativas, sin
embargo, es el juicio de ponderación a realizar el que debe comprender unos
estrictos criterios de racionalidad, razonabilidad, efectividad,
proporcionalidad y legalidad, en el entendido que lo que se pretende es la
salvaguarda de intereses superiores, además que la medida no sea necesaria sino
principalmente imperiosa, además, en todo caso, de razonable” (…) “se hace
necesario que los fines superiores que busca dicha norma sólo sea posible conseguirlos
a través de tal medida y que la limitación del derecho se torne inevitable” (…)
“Se observa entonces, del estudio normativo y jurisprudencial realizado, que el
Alcalde de Sabaneta se encontraba legitimado para expedir el acto administrativo
impugnado, sin embargo, de su redacción se da cuenta que el mismo es una medida
negativa, es decir, un medida restrictiva de derechos, que va dirigida a un
grupo poblacional específico, es decir, a todos los usuarios de vehículos tipo
motocicleta que hacen de acompañante, por lo que se impone un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, en tanto se constituye en una restricción
absoluta contra el ejercicio de una
libertad protegida legal
y constitucionalmente, cuyo
único objetivo sería la
preservación del orden público” (…)
“Finalmente, frente al argumento del supuesto impacto positivo sobre la
reducción de delitos, buscado por la multicitada medida administrativa, para la
Sala es claro que el criterio de la eficacia de la medida sólo constituye uno
de los elementos para permitir una acción negativa restrictiva de derechos, pero
no el más importante, pues como se ha venido exponiendo, para que sea permitido
la restricción al ejercicio de un derecho legítimo en el marco de un Estado
Social de Derecho, la medida no debe ser sólo eficaz, debe ser proporcional, necesaria
y que la medida vaya dirigida específicamente a los agentes perturbadores del
orden, y no a la población en general. Por lo demás está decir que la autoridad
municipal no contaba con elementos de juicio científicos que aconsejaran, por
su probada eficacia, la adopción de la medida, por lo que es palmario que el
único argumento que en tal dirección tuvo a bien considerar fue su propio instinto
y propia percepción de las circunstancias de hecho en las que se encontraba”
(…) “se permite la Sala aclarar que aunque no se desconoce la gravedad de la
situación delincuencial en muchas ciudades de nuestro país, también es cierto y
altamente recomendable, que en tratándose del ejercicio de la función de
policía sólo se recurra a medidas que impliquen el sacrificio de libertades y
garantías individuales cuando no existen otros medios, es decir, cuando se
agote otro tipo de medidas menos lesivas para el ciudadano, y no la simple
prohibición del uso de un medio de transporte en determinadas condiciones, como
sucedió en el caso bajo estudio, donde una situación aparentemente desestabilizadora
del orden público generó una reacción estatal a todas luces
desproporcionada desde
el punto de vista de la razonabilidad y la necesidad de la misma, es por esto
que, en sentir de este despacho, el vicio de inconstitucionalidad alegado
frente al acto administrativo se encuentra acreditado…”.
En sentencia del 25 de septiembre de 2014 del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín con radicación de proceso No. 05001333300420130032100, declaró la nulidad simple del Decreto 1369 del 19 de julio de 2013, que prorrogaba en la Ciudad de Medellín el decreto 1807 de 22 de noviembre de 2012; en los siguientes términos:
“…fácil es concluir que dichas medidas no encuadran dentro del criterio de “medidas de prevención situacional”, las cuales, como lo ha puesto de presente el Tribunal, son objeto de reparos, porque parten del supuesto de la existencia de personas motivadas a cometer delitos, y por tanto lo que interesa es saber es mediante un estudio situacional, donde, cuando y en qué circunstancias éste se cumplen para poder reducir sus oportunidades”.
“…fácil es concluir que dichas medidas no encuadran dentro del criterio de “medidas de prevención situacional”, las cuales, como lo ha puesto de presente el Tribunal, son objeto de reparos, porque parten del supuesto de la existencia de personas motivadas a cometer delitos, y por tanto lo que interesa es saber es mediante un estudio situacional, donde, cuando y en qué circunstancias éste se cumplen para poder reducir sus oportunidades”.
“ Como se recuerda el principio de proporcionalidad implica para la validez de una medida discrecional, la exigencia de superar un test, que la doctrina recomiendo, el cual en una apretada síntesis se contrae a los siguientes elementos: Idoneidad: una medida estatal es idónea se su adopción conduce a que se alcance o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado; necesidad: una medida estatal no es necesaria si su finalidad también puede ser alcanzada por otro medio por lo menos igualmente eficaz y proporcionalidad: exige llevar a cabo una ponderación de bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, por una parte, y por la otra, el peso de las razones que la justifican”.