PUEDE UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECRETAR UNA
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN PROCESO DECLARATIVO?
Respuesta: Sí.
"Las Medidas cautelares no son taxativas ni prohibitivas"
Esto estableció la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, al resolver desfavorablemente para el actor embargado una acción de
tutela en la que solicitaba el amparo consistente en el levantamiento de la
medida cautelar innominada decretada por >Tribunal de arbitramento en
proceso declarativo:
“Frente al tipo de medida que se decretó –embargo-, tampoco
advierte esta Corporación que la aplicación del literal c) del numeral 1º del
artículo 590 del Código General del Proceso, norma en la que basó su decisión
el Tribunal de Arbitramento, conlleve una interpretación arbitraria y
caprichosa, pues, de acuerdo con la remisión consagrada en el citado artículo
32, tras colegir el carácter declarativo de la controversia si se hubiese
sometido a la jurisdicción ordinaria, concluyó la necesidad de acudir al
mencionado aparte normativo, el cual confiere la posibilidad de decretar «[c]ualquiera
otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho
objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas
de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar
la efectividad de la pretensión».
Verificado lo anterior, esto es, la capacidad para decretar la
medida cautelar y la posibilidad de aplicar el artículo 590 del Código General
del Proceso, conforme a la grabación de la diligencia, procedió el Tribunal de
Arbitramento a analizar el cumplimiento de los requisitos necesarios para su
decreto. Entre ellos, el órgano accionado advirtió que la petición de las
medidas era oportuna, porque, el canon 590 ibídem, habilita a la parte
interesada a solicitar el decreto de medidas en procesos declarativos desde la
presentación de la demanda; que se prestó la caución fijada por el 20% de las
pretensiones ($1.287’100.524,oo); y que el objeto del litigio consistía, como
se ha reiterado, en el reparto de utilidades de la Unión Temporal a la cual
pertenecían los extremos en litigio.
De otro lado, y aunque no fue objeto de pronunciamiento expreso por
parte del Tribunal accionado, tampoco
puede decirse que el límite de los embargos ($12.871’005.244) no atienda el
criterio de proporcionalidad, toda vez que se encuentra dentro del rango
establecido en el inciso tercero del artículo 599 del Código General del
Proceso, es decir, «el valor de los bienes no podrá exceder del doble del
crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas». Y no
podría desbordarlo, porque, equivale exactamente al doble de las utilidades
reportadas en el Balance General al 30 de noviembre de 2015, sin incluir las
costas del proceso arbitral, ni el cálculo prudencial de utilidades que se
sigan generando.
la finalidad de la medida
cautelar no es otra que garantizar el pago de las utilidades que, con ocasión
del acuerdo de Unión Temporal, le podrían corresponder a la empresa xxxxxxxx.;
y en segundo lugar, el límite legal que se le fijó, como ya se indicó, cuando
se estudió la proporcionalidad, guarda relación con el porcentaje de
participación que tiene dicha sociedad demandante en el convenio de
colaboración (30%).
De todo lo anterior, resulta
que, más allá de que la Corte comparta o no la decisión cuestionada por esta
vía, como se basó en una argumentación que no es producto de la subjetividad,
la intervención excepcional del juez de tutela es improcedente, más cuando se
tiene claro que no se puede recurrir a esta vía para imponer al juzgador una
determinada interpretación o enfoque de la normatividad que coincida plenamente
con el de las partes, porque es precisamente en ese campo en donde se expresa
con mayor fuerza su independencia.
No existe duda, por
consiguiente, que no fue por defecto sustantivo o procedimental, ni por ninguna
otra actuación caprichosa que el Tribunal de Arbitramento decretó las medidas
cautelares, pues los motivos que adujo en su providencia, más el análisis de
las particularidades del caso que hizo esta Sala de Decisión, evidencian una
interpretación judicial perfectamente válida y razonable.
Fundamento:
Corte Suprema de Justicia,
Magistrado ponente.
STC16248-2016
Radicación n.° 68001-22-13-000-2016-00415-02
Decisión del diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC16248-2016
Radicación n.° 68001-22-13-000-2016-00415-02
(Aprobado
en sesión de nueve de noviembre de dos mil dieciséis)
Bogotá,
D. C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintiocho
de septiembre de dos mil dieciséis por la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por Blastingmar
S.A.S. contra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir controversias
en la sociedad accionante y OHMSTEDE Industrial Services Inc.; trámite al cual
se vinculó a la Unión Temporal OBTC, la Cámara de Comercio de Barrancabermeja y
Ecopetrol S.A.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
La empresa accionante solicitó el amparo del derecho fundamental al
debido proceso, que considera vulnerado por autoridad judicial accionada, al asumir
conocimiento y decretar medidas cautelares en el proceso arbitral que promovió
Carlos Omar Yáñez & Cía Ltda.
En consecuencia, pretende que se conceda el amparo invocado y, en su
lugar, se decrete la nulidad de lo actuado en el trámite arbitral, se ordene el
levantamiento de las cautelas y seguir con el procedimiento, conforme a las
reglas previstas en el artículo 62 y siguientes de la Ley 1563 de 2012.
B. Los hechos
1. El 24 de febrero de 2013, las sociedades Carlos
Omar Yáñez & Cía Ltda. (30%), OHMSTEDE Industrial Services Inc. (36%) y
Blastingmar S.A.S. (34%) acordaron la creación de la Unión Temporal OBTC Colombia
para participar del Proceso de Selección No. 50022440 de la empresa Ecopetrol
S.A., acuerdo donde se incluyó clausula compromisoria para resolver dispuesta
entre los partícipes.
2. El día 27 de septiembre de 2013, el representante
legal de la Unión Temporal OBTC suscribió el Contrato No. MA-0031201 con el
Jefe de Unidad de Servicios Compartidos de Compras y Contratación de Ecopetrol
S.A., cuyo objeto era el «servicio de
mantenimiento con parada de planta y en operación de las unidades de proceso de
la Gerencia Refinería Barrancabermeja de Ecopetrol S.A.», el cual tenía un
plazo de duración de 3 años.
3. Por intermedio de auto No. 400-019315 del 29 de
diciembre de 2014, emitido por la Superintendencia de Sociedades, se dio
apertura al proceso de reorganización de la empresa Blastingmar S.A.S., aquí
accionante.
4. El 27 de mayo de 2015, la empresa Carlos Omar Yáñez
& Cía Ltda. convocó la instalación de un tribunal de arbitramento para que
se resolvieran las controversias surgidas con OHMSTEDE Industrial Services Inc.
y Blastingmar S.A.S. en reorganización. Específicamente, solicitó el reparto de
utilidades generadas con ocasión del contrato que suscribió la Unión Temporal OBTC
Colombia con Ecopetrol S.A., los cuales ascendían para ese momento a $3.812’230.262,
suma que equivalía a su 30% de participación. También pidió el pago de las
utilidades que se causen durante el trámite arbitral y hasta la fecha en que se
profiera el respectivo laudo.
5. El 25 de agosto de 2015, se suscribió el acta de
instalación del Tribunal de Arbitramento, con fundamento en la cláusula
compromisoria contenida en el contrato que dio origen a dicha Unión Temporal.
6. Por intermedio de auto de la misma fecha, el órgano
arbitral admitió la demanda presentada por Carlos Yáñez Ltda. contra OHMSTEDE
Industrial Services Inc. Sucursal Colombia y Blanstingmar S.A.S., en los
términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.
7. El 4 de septiembre de 2015, las demandadas, por
conducto de apoderado judicial, se opusieron a las pretensiones del actor y
formularon las siguientes excepciones de mérito: «falta absoluta de fundamento de la demanda», «excepción de contrato no
cumplido», «inexegibilidad de la obligación demandada por no haberse cumplido
la condición de la cual depende su existencia» y «ausencia de juramento estimatorio».
8. El 24 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la
primera audiencia de trámite donde el Tribunal de Arbitramento se declaró
competente para conocer del litigio.
9. De acuerdo con el certificado de existencia y representación
legal de la empresa Blastingmar S.A.S., por providencia No. 2016-01-0105948 del
18 de marzo de 2016, la Superintendencia de Sociedades confirmó el acuerdo de
reorganización de la empresa Blastingmar S.A.S. con sus acreedores.
10. El 19 de abril de 2016, la parte demandante dentro
del proceso arbitral suplicó el embargo de los dineros
depositados en las cuentas corrientes a nombre de la Unión Temporal OBTC
Colombia, en Bancolombia, Nos. 47714822899 y 30616426133; y en
Colpatria, Nos. 4191917914 y 9181001140. De igual manera, pidió el embargo de los derechos económicos que tenga dicha unión con
ocasión de la ejecución del Contrato No. MA-0031201 con Ecopetrol S.A. El monto
de la medida lo calculó en $6.435’502.622,01, teniendo en cuenta el
porcentaje que le correspondería (30%), de acuerdo con el monto total de
activos incluido en el Balance General Consolidado de la Unión Temporal con
fecha de corte al 30 de noviembre de 2015.
11. A través de proveído del 4 de mayo de 2016, se fijó
caución en la suma de $1.287’100.524,oo, para decretar las medidas cautelares
solicitadas por el convocante con posterioridad al inicio del procedimiento.
12. Contra la anterior determinación, el apoderado de
las demandadas interpuso reposición.
13. En auto del 11 de mayo de 2016, el Tribunal
arbitral rechazó por improcedente aquel medio defensivo.
14. En diligencia llevada a cabo el 19 de mayo de 2016,
a la cual no asistió el apoderado de las demandadas, se decretó el embargo de
las cuentas bancarias antes mencionadas pertenecientes a la Unión Temporal OBTC
Colombia, así como de los derechos económicos que ésta tenga en la ejecución
del contrato No. MA-0031201, suscrito con Ecopetrol. Dicha medida la limitó a
$12.871’005.244.
15. En la misma fecha, pero a través de correo electrónico, el apoderado
judicial del extremo pasivo solicitó fijar caución para evitar la
materialización de las cautelas decretadas en el trámite.
16. Ante la situación expuesta, el representante legal de la empresa
accionante consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, porque:
(i) el Tribunal de arbitramento asumió competencia del trámite arbitral, aun
cuando una de las empresas demandadas, OHMSTEDE, era extranjera, por lo que,
debía seguirse el procedimiento previsto para el arbitraje internacional,
conforme a lo previsto en la Ley 1563 de 2012; (ii) las medidas cautelares se
decretaron sin tener en cuenta los criterios de apariencia del buen derecho y
proporcionalidad; y (iii) el embargo de las cuentas bancarias podría recaer sobre
activos de una sociedad, Blastingmar S.A.S., que se encuentra en reorganización
ante la Superintendencia de Sociedades.
C. Trámite de la primera instancia
1. El 28 de junio de 2016, la Sala Civil Familia del Tribunal de
Bucaramanga admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado al organismo
arbitral, así como la vinculación de los integrantes de la Unión Temporal OBTC,
la Cámara de Comercio de Barrancabermeja y Ecopetrol S.A., para que ejercieran
su derecho a la defensa.
2. La Vicepresidencia de Ecopetrol S.A. pidió que en la sentencia que
ponga fin a la acción de tutela, «se
declare que (…) no ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso en
contra de la sociedad Blastingmar S.A.S. en Reorganización y evite la
imposición de medidas cautelares en el contrato MA-0031201 suscrito con la
Unión Temporal OBTC». Lo último, por cuanto, consideró que la práctica de
la medida cautelar decretada, eventualmente, podría afectar la normal ejecución
del contrato suscrito con dicha Unión. [Folio 84, C.1]
3. La empresa Carlos Omar Yañez Suárez & Cía Ltda., demandante del
proceso arbitral, se opuso a la prosperidad del amparo. En síntesis, tras
referirse a los hechos consignados en el escrito de tutela, enumeró las
siguientes razones: (i) la ausencia de requisitos de procedibilidad del amparo
contra providencias judiciales, y (ii) las medidas cautelares decretadas «fueron burladas por la accionante»,
porque, previo a materializar el embargo de una de las cuentas de la Unión
Temporal en el Banco Colpatria, según información que ésta misma entidad
bancaria allegó, se realizó una «transferencia
irregular por cuantía de (…) (COP$17.200’000.000)» a otra compañía –Nexxo
Caribe S.A.S.-, la cual, afirmó, está relacionada con los representantes
legales de la aquí accionante.
4. El Tribunal de Arbitramento se opuso a las pretensiones de la empresa
accionante, por lo que, luego de referirse en líneas generales a los argumentos
planteados en el escrito adosado, señaló que «la acción de tutela es un mecanismo de rasgo constitucional por vía
excepcional, procediendo únicamente cuando no existan otras acciones o medios
para que se proteja el derecho vulnerado o amenazado, quedando claro que para
el presente trámite existen causales de anulación consagrados en el artículo 41
de Ley 1563 de 2012». Adicionalmente, manifestó que no se advierte un
perjuicio irremediable y las decisiones adoptadas en la actuación se encuentran
debidamente sustentadas y motivadas. [Folios 155-159, C.1]
5. Mediante fallo del 12 de julio de 2016, el a quo concedió parcialmente el amparo invocado y ordenó al Tribunal
de Arbitramento resolver de fondo la solicitud elevada el 19 de mayo de 2016
para que se fijara caución a fin de evitar la consumación de los embargos.
6. En audiencia llevada a cabo el 18 de julio de 2016, dentro del proceso
arbitral, el Tribunal accionado dio cumplimiento a la orden de tutela y fijó la
caución solicitada por la parte demandada para evitar la consumación de las
medidas cautelares. No obstante, dentro del término otorgado, la parte
interesada no prestó la garantía señalada. [Folio 310, C.1]
7. Remitido el expediente para desatar la impugnación propuesta por la
accionante, el día 25 de agosto de 2016, esta Corporación decretó la
nulidad del fallo primer grado, por cuanto no se vinculó al trámite a la
Superintendencia de Sociedades y a los intervinientes en el proceso de
reorganización que se adelanta respecto de la empresa accionante. Por lo
anterior, se ordenó la devolución del expediente para que rehiciera el procedimiento
y corrigiera dicha irregularidad.
8. En proveído del 19 de septiembre de 2016, se
obedeció lo dispuesto por esta Corporación y se ordenó la vinculación de la
Superintendencia de Sociedades y de los acreedores en el proceso de
reorganización de Blastingmar S.A.S.
9. La Superintendencia de Sociedades, además de
hacer referencia a la normatividad de los procesos concursales y sus
implicaciones, informó que el acuerdo de reorganización de la empresa
Blastingmar S.A.S. «fue confirmado en
audiencia celebrada el 18 de marzo de 2016, de lo cual da cuenta el Acta
400-000558» y manifestó que «el
proceso adelantado por la concursada ante el Tribunal de Arbitramento de la
Cámara de Comercia de Barrancabermeja, no es de la competencia de este
Despacho». [Folio 283, C.1]
10. Las empresas Su Oportuno
Servicio Ltda., Abrasivos de la Costa Ltda., Conseguridad del Caribe Ltda. e
Inrego Gómez & Cía S. en C., y las personas naturales Francia Elena
Peluffo, Yamil Elías Isaac Lanza, Lizardo Yadir Ariza Blanco, Ricardo Rodríguez
Camargo, Hermes García García (folio 303, C.1), Juan Daniel Medina
Baquero, quienes se reputaron como
acreedores de Blastingmar S.A.S., coincidieron en afirmar que el decreto de
embargos proferido en el proceso arbitral podría afectar el proceso de
reorganización y violar el régimen de prelación de créditos que establece la
Ley 1116 de 2006.
11. El 28 de septiembre de
2016, la Sala Civil Familia del Tribunal de Bucaramanga negó la protección
constitucional invocada. Para ello, argumentó, en primer lugar, frente a la
caución solicitada por la accionante para evitar o levantar las medidas
cautelares decretada, que emergió una carencia actual de objeto por hecho
superado, pues, el 18 de julio de este año, el Tribunal de Arbitramento fijó
dicha garantía y la misma no fue prestada por la parte interesada. A lo
anterior, agregó, en cuanto a las otras inconformidades de la actora, que son
improcedentes por no atender el principio de subsidiariedad y porque el juez de
tutela no está llamado a inmiscuirse en asuntos que le corresponde dirimir al
juez natural.
12. Contra tal determinación,
la accionante formuló impugnación, la cual estructuró de la siguiente manera:
(i) no se analizaron los argumentos expuestos por la Superintendencia de
Sociedades y los acreedores de Blastingmar S.A.S.; (ii) la improcedencia de
medidas cautelares en contra de sociedades en reorganización; (iii) el carácter
internacional del arbitraje objeto de este trámite de tutela; (iv) la
denegación generalizada de recursos por parte del Tribunal de Arbitramento; y
(v) el decreto de medidas cautelares innominadas sin el lleno de los requisitos
previstos en la ley para tal efecto.
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó
la tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano,
para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales en caso de
que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos establecidos por
la ley, lo hizo caracterizándola, entre otros, con los principios de inmediatez
y subsidiaridad.
Visto desde la perspectiva de la finalidad del amparo, el primer principio impide que se convierta en factor de inseguridad jurídica con el cual se produzca la vulneración de garantías constitucionales de terceros, como también que se desnaturalice el mismo trámite, en tanto la protección que constituye su objeto, ha de ser efectiva e inmediata ante una vulneración o amenaza actual.
Frente a este tema, la
jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que
(…) aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho
fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la
acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la
demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar
tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros
que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas
oportunamente». (CSJ SC 2 Ago 2007, exp. 00188-01)
Más adelante, la Corporación señaló:
En punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción
pública, precisa señalar que así como la Constitución Política ,
impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos
fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el
adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo
95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues
la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional, puede tomarse, ora
como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los
derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo
caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o
amenaza del derecho fundamental.
Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento
del memorado requisito, la Sala
en reiterados pronunciamientos ha considerado por término razonable para la
interposición de la acción el de seis meses. (CSJ SC 29
Abr 2009, Exp. 2009-00624-00).
Así las cosas, el
eventual afectado debe procurar acudir oportunamente a este mecanismo
excepcional, pues su prolongado silencio es signo inequívoco de asentimiento
frente a la decisión atacada, a lo que se adiciona que al desatender el
comentado principio, la acción de tutela se puede convertir en un instrumento
generador de incertidumbre e incluso de vulneración de los derechos de
terceros.
Como en múltiples
ocasiones lo ha indicado la
Corte , la acción de tutela es una herramienta con la que se
busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas
ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares,
en los casos establecidos por la ley.
Ahora bien, el segundo
de los requisitos de procedibilidad del reclamo constitucional, está referido a
la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del
derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, al amparo no puede
considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado
con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites
establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los
ciudadanos.
En armonía con tal
postulado, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que regula la acción de
tutela, estableció como causal de improcedencia la de existir «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por
el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo que la existencia de esos medios sería
apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
2. En el
caso sub judice, para resolver la
impugnación interpuesta contra el fallo de primer grado, se advierte la parte
actora realizó varios reparos al procedimiento arbitral que se adelanta en su
contra y de OHMSTEDE Industrial Services Inc. por la sociedad Carlos Omar Yáñez
& Cía. Ltda. En líneas generales, sus inconformidades se pueden agrupar en
dos temas principales: (i) el trámite del proceso de arbitramento, pues, a su
juicio, debió ser internacional y no nacional; y (ii) el decreto de los
embargos respecto de las cuentas bancarias de la Unión Temporal y de los
derechos económicos derivados del Contrato No. MA-0031201 suscrito con
Ecopetrol S.A.
De ahí, entonces que, por la naturaleza de los cuestionamientos que
planteó la empresa accionante, esta Sala de Decisión abordará, en un primer
momento, la queja relativa al trámite del proceso arbitral y, posteriormente,
se pronunciará frente a lo concerniente a las medidas cautelares decretadas en
el procedimiento.
3. En ese
orden, se observa que la actora considera vulnerado el derecho fundamental al
debido proceso, porque, el Tribunal asumió conocimiento y competencia del
trámite arbitral, aun cuando una de las empresas demandadas, específicamente, OHMSTEDE
Industrial Services Inc., era de carácter extranjero, condición que, a su
juicio, determinaba que se le diera trámite de arbitramento internacional, según
el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.
Por consiguiente, si a tal argumento se restringe la primera de las
quejas de la promotora en este mecanismo, inexorablemente, se observa que el resguardo reclamado en tal
sentido resulta improcedente, porque no atiende los postulados genéricos de procedibilidad
de la acción constitucional: inmediatez y subsidiariedad.
Y ello es
así, porque, revisado el expediente, se constata que el cuestionamiento hecho
por la actora se dirige, esencialmente, contra lo ocurrido el día 5 de agosto
de 2015, dentro de la audiencia de instalación e integración del Tribunal de
Arbitramento, y frente al auto de la misma fecha, en el que se admitió la
demanda interpuesta por Carlos Omar Yáñez Suárez & Cía. Ltda. contra
Blastingmar S.A.S. y OHMSTEDE Industrial Services Inc. Sucursal Colombia, bajo
las normas relativas al arbitramento nacional, contenidas en la Sección Primera
de la Ley 1563 de 2012.
En
consecuencia, si la inconformidad recae sobre actuaciones surtidas el 5 de
agosto de 2015, fecha en que se instaló el Tribunal y se admitió la demanda
conforme a las reglas del arbitramento nacional, para cuando se presentó la acción
de tutela -15 de junio de 2016-, habían transcurrido más de diez
(10) meses desde que se inició el procedimiento fustigado, lo cual implica que
se superó con creces el término que esta Corporación ha establecido como
razonable para promover el mecanismo constitucional -6 meses-, sin que de
manera alguna haya justificado la tardanza en su presentación.
3.1. Adicionalmente, sobre ese mismo particular, la
acción constitucional también emerge improcedente, porque, la tutelante, pese a
que compareció a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, como
se indicó, tampoco manifestó oposición ni objeción alguna a que el trámite se
adelantara bajo las normas del arbitramento nacional. Por el contrario, de las
actas suscritas el día 5 de agosto de 2015, se desprende que asintió la forma
de designación de los árbitros y consintió, sin reparo alguno, el hecho de que
el Tribunal admitiera la demanda y le diera el trámite previsto en el artículo
21 de la Ley 1563 de 2012.
Luego, atendiendo a que la primera de sus quejas se concentra en ese
punto, es patente que no era la acción constitucional el mecanismo idóneo para
dirimir su inconformidad, como quiera que tuvo otros medios de defensa judicial
para manifestarla al interior del procedimiento.
Deviene, entonces, ostensible, que si la promotora de este excepcional
trámite no agotó las vías ordinarias, ni hizo ningún tipo de reclamo ante el
Tribunal de Arbitramento por la cuestión aquí alegada, no puede pretender que
por medio de esta queja constitucional se provea la solución a esa
controversia, pues el amparo no se ha concebido como sustituto de los
mecanismos de defensa que el interesado ha desaprovechado debido a su incuria.
Recuérdese que atendido el carácter residual de la
tutela, en ningún momento se puede entender como un mecanismo instituido para
reemplazar los instrumentos establecidos por el legislador para la efectiva y
adecuada defensa de las garantías procesales de los intervinientes en un
proceso, pues considerar tal posición conllevaría a invadir su órbita de acción
y a quebrantar la Carta Política, máxime cuando el reclamante no demostró la
existencia de un perjuicio irremediable.
3.2. Pero como si las razones aducidas no fueran
suficientes para despachar desfavorablemente aquel cuestionamiento, en
cualquier caso, no se advierte la incursión del procedimiento en una vía de
hecho, porque, de acuerdo al folio de matrícula mercantil allegado a esta
actuación (Fls. 170-173, C.1), si bien la empresa OHMSTEDE Industrial Services
Inc. se encuentra domiciliada en Estados Unidos, tiene una sucursal en Colombia
con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., por lo que, eventualmente, podría
dársele aplicación al numeral 1º del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012, el
cual consagra que «[s]i alguna de las
partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación
más estrecha con el acuerdo de arbitraje». Por tanto, si la Unión Temporal
OBTC se constituyó para ejecutar el
Contrato MA-0031201 con el Ecopetrol S.A. en el territorio nacional, de ninguna
manera, se aprecia la configuración de un defecto sustantivo o procedimental al
impartirle el trámite de arbitramento nacional a la controversia que se suscitó
y se analiza en esta providencia.
4. Precisado lo anterior, le corresponde ahora analizar el tema relativo a
las medidas cautelares decretadas mediante auto dictado en la audiencia del 19
de mayo de 2016.
En criterio de la accionante, con tal determinación se vulneró el debido
proceso, por cuanto se decretaron los embargos al margen de los criterios de
apariencia del buen derecho y proporcionalidad de la sociedad demandante en el
aludido trámite que consagran el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012; y además
sobre cuentas bancarias y derechos económicos de una sociedad en reorganización
ante la Superintendencia de Sociedades
(Blastingmar S.A.S.), lo que, a su juicio, contraviene lo previsto en la Ley
1116 de 2006 para ese tipo de trámites.
Sin embargo, contrario a dicha argumentación, no es procedente
la concesión del amparo, por cuanto la decisión cuestionada no es resultado de
un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviación del ordenamiento
jurídico y por ende, tenga aptitud para lesionar las garantías superiores de
quien promovió la queja constitucional.
En efecto, según se extrae del acta de la diligencia del 19 de mayo de
2016 (Fls. 213 a 215, C.1), se decretó el embargo de cuatro (4) cuentas
corrientes a nombre de la Unión Temporal OBTC Colombia en Colpatria y
Bancolombia; y de los derechos económicos que tiene la aludida Unión en la
ejecución del Contrato No. MA-0031201 con Ecopetrol S.A. El límite de las
medidas se estableció en la suma de $12.871’005.244.
De ahí que, si la inconformidad de la accionante deja entrever una queja en cuanto a la capacidad del Tribunal de Arbitramento para decretarlas, como bien lo manifestó el órgano accionado en la audiencia, el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, lo habilita para emitir ese tipo de órdenes, con sujeción a «las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes».
Frente al tipo de medida que se decretó
–embargo-, tampoco advierte esta Corporación que la aplicación del literal c)
del numeral 1º del artículo 590 del Código General del Proceso, norma en la que
basó su decisión el Tribunal de Arbitramento, conlleve una interpretación
arbitraria y caprichosa, pues, de acuerdo con la remisión consagrada en el
citado artículo 32, tras colegir el carácter declarativo de la controversia si
se hubiese sometido a la jurisdicción ordinaria, concluyó la necesidad de
acudir al mencionado aparte normativo, el cual confiere la posibilidad de
decretar «[c]ualquiera otra medida que el
juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio,
impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma,
prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la
efectividad de la pretensión».
Por consiguiente, bajo su propia
autonomía y con la independencia que caracteriza su proceder, el órgano
arbitral determinó razonadamente que el embargo era la medida idónea y eficaz
para proteger los intereses del demandante, dado que el contenido de su pretensión
recaía exclusivamente en la distribución y asignación a su favor de las
utilidades generadas durante el tiempo que ha persistido el acuerdo de
colaboración.
Ahora bien, sobre la remisión del procedimiento arbitral al
artículo 590 del Código General del Proceso y, particularmente, respecto de la
aplicación de su literal c), numeral 1º,
medidas cautelares «innominadas»,
según las denomina cierto sector de la doctrina, esta Sala de Decisión, en un
caso similar, anteriormente señaló:
Obsérvese, que tal interpretación, con
independencia de que la Corte la comparta, no se erige, prima facie, en un
error mayúsculo y, por tanto, no amerita la intervención excepcional del juez
constitucional, dado que se cimentó en un discernimiento de las normas que
consideró aplicables al asunto y que no puede ser calificado de absurdo o
producto exclusivo de la voluntad antojadiza o arbitraria de sus signatarios.
Por el contrario, la conclusión a la que arribó el tribunal de arbitramento, en
el sentido de que en materia de cautelas el artículo 152 del Decreto 1818 de
1998 no es taxativo ni prohibitivo, al paso que el artículo 590 de la Ley 1564
de 2012 es complementario, luce razonable, si se advierte que las disposiciones
procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio
cumplimiento, y al ser interpretadas deberá tenerse en cuenta que el objeto de
los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial, de suerte que al entrar en vigencia este último canon legal el 1°
de octubre de 2012, no fue descabellado colegir que era aplicable, como en
efecto ocurrió, en la audiencia efectuada el 21 de noviembre de ese año, aunado
a que el sustento expuesto por la autoridad arbitral para decretar la cautela
de marras descansa en motivaciones atendibles. (CSJ Civil, Sentencia del 11 de febrero de 2013,
Exp. 2012-02009-01)
Verificado lo anterior, esto es, la capacidad para decretar
la medida cautelar y la posibilidad de aplicar el artículo 590 del Código
General del Proceso, conforme a la grabación de la diligencia, procedió el
Tribunal de Arbitramento a analizar el cumplimiento de los requisitos
necesarios para su decreto. Entre ellos, el órgano accionado advirtió que la
petición de las medidas era oportuna, porque, el canon 590 ibídem, habilita a
la parte interesada a solicitar el decreto de medidas en procesos declarativos
desde la presentación de la demanda; que se prestó la caución fijada por el 20%
de las pretensiones ($1.287’100.524,oo); y que el objeto del litigio consistía, como se ha
reiterado, en el reparto de utilidades de la Unión Temporal a la cual
pertenecían los extremos en litigio.
No obstante, la queja de la accionante, como ya se dijo, se
dirige, esencialmente, al estudio que se efectuó de los criterios de apariencia
del buen derecho y proporcionalidad.
En cuanto a la apariencia del buen derecho, el Tribunal de
Arbitramento, bajo una valoración del sub
judice que no puede ser catalogada como arbitraria, consideró que dicho requisito
se cumple en la actuación, pues, además de que halló demostrado el acuerdo que
dio origen a la Unión Temporal OBTC Colombia, con las pruebas documentales que
se aportaron junto con la demanda, evidenció que la empresa demandante, Carlos
Omar Yáñez & Cía Ltda., tenía una participación del 30% (Fl. 76, C.1), por
lo que, conforme al Balance General de dicha unión a fecha 30 de noviembre de
2015, el cual, advirtió, se encontraba a folio 836, determinó la existencia de
utilidades, las cuales podrían ascender en número para la empresa demandante al
valor que se incluyó en el escrito de solicitud de medidas cautelares ($6.435’502.622,01).
De otro lado, y aunque
no fue objeto de pronunciamiento expreso por parte del Tribunal accionado, tampoco puede decirse que el límite de los
embargos ($12.871’005.244) no atienda el criterio de proporcionalidad, toda vez
que se encuentra dentro del rango establecido en el inciso tercero del artículo
599 del Código General del Proceso, es decir, «el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado,
sus intereses y las costas prudencialmente calculadas». Y no podría
desbordarlo, porque, equivale exactamente al doble de las utilidades reportadas
en el Balance General al 30 de noviembre de 2015, sin incluir las costas del
proceso arbitral, ni el cálculo prudencial de utilidades que se sigan
generando.
Aunado a ello, se
destaca que, de acuerdo con el último Balance General de la Unión Temporal
OBTC, del cual tuvo conocimiento esta Corporación, con fecha de corte «31 (sic) de abril de 2016», y que se
encuentra en el CD obrante a folio 164 del cuaderno 1, se aprecia que desde el
30 de noviembre de 2015, los activos de la Unión Temporal se incrementaron
sustancialmente[1],
por lo que, ello podría significar un aumento de las utilidades que deben
pagarse al demandante en arbitramento, si obtiene una decisión favorable, y por
ende, con mayor razón, el embargo no desbordaría el límite legal antes
descrito.
Así las cosas,
contrario a lo afirmado por la accionante, las medidas cautelares decretadas
por la colegiatura accionada guardan coherencia con los criterios de apariencia
de buen derecho y proporcionalidad, por lo que no se incurre en una vía de
hecho por el desconocimiento de tales preceptos.
5. De igual manera, tampoco avizora esta Sala de Decisión la transgresión
del debido proceso de la accionante por haberse dictado el embargo de cuentas
bancarias y derechos económicos de una sociedad en reorganización, como lo es
Blastingmar S.A.S., pues, más allá de la discusión que pueda surgir respecto de
la embargibilidad de bienes de una empresa sometida a proceso de
reestructuración ante la Superintendencia de Sociedades, lo cierto es que la
medida, como fue decretada y practicada, no representa una amenaza grave para
la empresa accionante y sus acreedores.
Lo anterior, porque, en primer lugar, la finalidad de
la medida cautelar no es otra que garantizar el pago de las utilidades que, con
ocasión del acuerdo de Unión Temporal, le podrían corresponder a la empresa
Carlos Omar Yáñez Suárez & Cía Ltda.; y en segundo lugar, el límite legal
que se le fijó, como ya se indicó, cuando se estudió la proporcionalidad,
guarda relación con el porcentaje de participación que tiene dicha sociedad
demandante en el convenio de colaboración (30%).
Por lo tanto, si la práctica de las medidas cautelares busca garantizar
el pago de dicho rubro en caso de que prosperen las pretensiones del
demandante, no se evidencia el riesgo aducido por la promotora del amparo,
pues, los embargos se dirigieron contra cuentas y derechos de la referida Unión
en su conjunto, lo cual significa que su afectación debía apreciarse a prorrata
de la cuota que les correspondía a cada uno de sus 3 miembros, circunstancia
que tuvo en cuenta el Tribunal de Arbitramento al limitar su cuantía a las
utilidades que pudiera arrojarle el acuerdo de colaboración a la demandante.
Por lo demás, vale la pena destacar que, en caso de una resolución
favorable a los intereses del demandante dentro del proceso arbitral, la
condena que se profiera, por tratarse de un reparto de utilidades, se
circunscribirá al porcentaje que de tales ganancias le pertenezca al extremo
actor por la ejecución del contrato con Ecopetrol S.A., por lo que, las medidas
cautelares decretadas servirán para garantizar su eventual pago y, por ende, no
redundarían en perjuicio de las otras integrantes de la Unión Temporal OBTC
Colombia, entre ellas, la que se encuentra en reorganización.
6. De todo lo anterior, resulta que, más allá de que la Corte comparta o
no la decisión cuestionada por esta vía, como se basó en una argumentación que
no es producto de la subjetividad, la intervención excepcional del juez de
tutela es improcedente, más cuando se tiene claro que no se puede recurrir a
esta vía para imponer al juzgador una determinada interpretación o enfoque de la
normatividad que coincida plenamente con el de las partes, porque es
precisamente en ese campo en donde se expresa con mayor fuerza su
independencia.
Queda claro, entonces, que lo pretendido por la peticionaria del
amparo es anteponer su propio criterio al del accionado y atacar, por esta vía,
la decisión que la desfavoreció, finalidad que resulta ajena a la de la acción
de tutela, mecanismo que dada su naturaleza excepcional no fue creada para
erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios.
No existe duda, por consiguiente, que no fue por defecto sustantivo o
procedimental, ni por ninguna otra actuación caprichosa que el Tribunal de
Arbitramento decretó las medidas cautelares, pues los motivos que adujo en su
providencia, más el análisis de las particularidades del caso que hizo esta
Sala de Decisión, evidencian una interpretación judicial perfectamente válida y
razonable, por lo que no se avizora la configuración de ninguno de los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias y, por
tanto, no se advierte violación a los derechos fundamentales de la accionante.
7. Las anteriores razones se
estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en primera instancia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, CONFIRMA la
sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las
partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional ,
para su eventual revisión.
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Presidente de la Sala
MARGARITA
CABELLO BLANCO
AROLDO
WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO
RICO PUERTA
ARIEL
SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA