En
relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio
médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho
que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño,
la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de
causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los
medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobran particular
importancia el de los indicios que puedan construirse con fundamento en las
demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del
nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado[1],
ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la
responsabilidad del Estado.
Es preciso tener en cuenta la posición jurisprudencial reiterada por la Corporación , que
señala que:
“la práctica médica debe evaluarse desde una
perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno
se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos
adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su
conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones,
situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina
al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y,
de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en
aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios
para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma
como se deja dicho”[2].
[1]
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia
de 16 de julio de 2008, expediente 16.775.
[2]
Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente 18947, C .P. Hernán Andrade
Rincón.
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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO DE SALUD - Corresponde
a la parte actora acreditar la falla en la prestación del servicio médico, el
daño y la relación de causalidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION
DEL SERVICIO MEDICO DE SALUD - Importancia de la prueba indiciaria
En
relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio
médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho
que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño,
la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de
causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los
medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobran particular
importancia el o los indicios que puedan construirse con fundamento en las
demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del
nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado, ya que sin la
concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad del
Estado. NOTA DE RELATORIA: Al
respecto consultar sentencia de 16 de julio de 2008, exp. 16775
TESTIMONIO - Valor
probatorio. Valoración probatoria / TESTIMONIO - Presupuestos para su
valoración
Es cierto que el testimonio acá valorado sugiere
subjetividad, por cuanto el deponente guarda un vínculo con la entidad
demandada y porque, además, operó e intervino en el tratamiento del menor
Guzmán Bedoya;
sin embargo, ello no es suficiente para desestimar la eficacia probatoria de
aquél, pues, valorado con mayor cuidado y rigor, no puede desconocerse que los
hechos en él relatados fueron coherentes con los registros de la historia
clínica y que su versión no fue tachada de sospechosa o de falsa, ni fue desvirtuada
por la parte demandante; además, coincide con el concepto del Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses
PRACTICA MEDICA - Debe
evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados / RESPONSABILIDAD MEDICA - Se puede derivar de la omisión en la prestación del
servicio médico
Para
ello, es preciso tener en cuenta la posición jurisprudencial reiterada por la Corporación , que
señala que “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y
no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la
obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el
tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento,
procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones
que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al
agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para
evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su
responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean
negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse
intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 18947
DAÑO ANTIJURIDICO - Lesión del nervio radial izquierdo de menor de edad,
limitaciones en el movimiento del brazo y deformidad física / PERDIDA DE
OPORTUNIDAD - Perjuicio de carácter autónomo / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - ISS.
Omisión en remitir al paciente a un hospital de
mayor nivel para que se practicaran exámenes especializados y quizá se hubieran
evitado las secuelas
Se encuentra
acreditado el primero de los elementos estructurales de la responsabilidad
patrimonial, es decir, se demostró el daño alegado por los demandantes,
consistente en la lesión del nervio radial izquierdo, las limitaciones en los
movimientos del brazo generadas por aquélla, y la deformidad física del mismo
miembro, sufridos por Cristian Felipe Guzmán Bedoya. (…) la Sala
encuentra que la entidad demandada sometió a Cristian Felipe Guzmán a una
intervención quirúrgica, con el fin de corregirle las lesiones causadas en su
miembro superior izquierdo, después de caer desde una altura considerable. (…) resulta
razonable afirmar que es “improbable” o “prácticamente imposible” que durante
la reducción abierta y la fijación de los pines de Kirschner, practicadas a
Cristian Felipe Guzmán en el Instituto de Seguros Sociales, se le haya
lesionado el nervio radial del miembro superior izquierdo, pues, según las
pruebas recién mencionadas, dicha intervención no incide de manera alguna en la
región anatómica donde se aloja el nervio. Además, tanto el testimonio del
doctor Arocha como el dictamen médico del Instituto de Medicina Legal coinciden
también en sostener que, atendiendo a la intensidad del golpe y a la gravedad
de la fractura (multifragmentación del hueso), el nervio radial pudo resultar
lesionado en el momento mismo de la caída. (…) al no tener certeza sobre la existencia de la lesión, pero sí sobre una
probabilidad de haberse causado en el momento de la caída, para la Sala no cabe duda que era
obligación del médico remitir al paciente a una clínica de mayor nivel, dotada
de los equipos adecuados para realizar la electromigrafía, con el fin de
conocer el real estado del nervio y de determinar el procedimiento adecuado.
(…) no se puede hablar de la necesidad de una intervención quirúrgica
inminente que no hubiere permitido la remisión del paciente al interior del
país para una valoración y tratamiento más exactos, pues es evidente que, pese
a la gravedad de la fractura, ésta dio tiempo suficiente para estabilizar y
hospitalizar al menor durante varios días, antes de realizar la primera
intervención; en efecto, recuérdese que la lesión tuvo lugar el 1 de julio de
2003, fecha en la que el menor fue trasladado a la clínica Timothy Britton,
donde le inmovilizaron el brazo con una férula de yeso y lo dejaron
hospitalizado hasta el 8 de julio siguiente, día en que el mencionado doctor
Hugo Arocha llevó a cabo la reducción abierta y fijación interna de pines. Es
evidente, entonces, que Cristian Felipe Guzmán Bedoya perdió la oportunidad de
haber sido remitido a un hospital de mayor nivel, para ser valorado por un
neurocirujano especializado en nervios periféricos y para ser sometido a una
electromiografía, antes de que se le practicara aquella cirugía y es claro que,
de haberse emitido tal remisión, quizá se hubiera evitado la deformidad física
y funcional del brazo. La pérdida de oportunidad, como daño resarcible de
carácter autónomo, ha sido analizada en repetidas ocasiones por la
jurisprudencia de esta Corporación, particularmente en casos relativos a la
responsabilidad patrimonial del Estado por actividades médico-asistenciales. NOTA DE RELATORA: Sobre pérdida de
oportunidad en responsabilidad médica, consultar sentencias de: 3 de abril de
2013, exp. 26437; 11 de agosto de 2010, exp. 18593 y de del 7 de julio de 2011,
exp. 20139.
INDEMNIZACION DE
PERJUICIOS - Pérdida de oportunidad en recuperar la salud / TASACION DE LA
CUANTIA POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD EN RECUPERAR LA SALUD - La estimará el
juzgador en aplicación del principio de equidad y de reparación de forma
integral del daño / APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Estimación
de la cuantía no puede superar la impuesta en primera instancia por ser la
demandada apelante único
Si bien
es cierto que a la Sala
le correspondería acudir al criterio de la equidad, como principio que el
ordenamiento jurídico impone tener en cuenta a efectos de reparar de forma
integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades
públicas, toda vez que no obran en el plenario elementos de juicio que permitan
establecer, con base en criterios técnicos, estadísticos y con información
objetiva y contrastada, la cuantía del daño sufrido por los demandantes como
consecuencia de la referida pérdida de oportunidad, a raíz de la limitación
física que padece Cristian Felipe Guzmán Bedoya, también es cierto que, en el
caso particular, la cuantía de la condena no podrá superar aquella impuesta en
primera instancia, por cuanto, de conformidad con el principio de la no reformatio in pejus, a que se refiere el artículo 357 del C.
de P.C., el juez que conoce del recurso de alzada no puede agravar la situación
del apelante único que, en este caso, es el Instituto de Seguros Sociales. En
consecuencia, la Sala
estima que la suma a reconocer, en este caso, por la pérdida de oportunidad que
sufrieron los actores, a raíz de las graves lesiones padecidas por el menor
Cristian Felipe Guzmán Bedoya, es de 10 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, a favor de cada uno de los demandante, esto es, para Cristian Felipe
Guzmán Bedoya (lesionada), Nazly Isabel Bedoya Gil y Gustavo Adolfo Guzmán Guiral
(padres), calidad esta última que se encuentra demostrada con el registro civil
de nacimiento de la víctima directa del daño. NOTA DE RELATORA: En relación con el daño indemnizable en los
eventos en los que se encuentra acreditada la pérdida de oportunidad, ver
sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593.
FUENTE
FORMAL: CODIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357 / LEY
446 DE 1998 - ARTICULO 16
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: CARLOS
ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá,
D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 88001-23-31-000-2005-00050-01(34125)
Actor: NAZLY ISABEL
BEDOYA GIL Y OTROS
Demandado: INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO
Referencia: ACCION DE
REPARACION DIRECTA
Resuelve
la Sala el
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del
22 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, en la que se decidió (se transcribe tal como obra
en el original, incluso con errores):
“PRIMERO: Declárase administrativamente
responsable a la EPS
INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL por los daños y perjuicios
ocasionados a los demandantes CRISTIAN FELIPE GUZMÁN BEDOYA, GUSTAVO GUZMÁN
GUIRAL y NASLY ISABEL BEDOYA GIL, como consecuencia de la falla en la
prestación del servicio médico, conforme a las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia.
“SEGUNDO: Como consecuencia de lo
anterior, condénase a la
EPS INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a reconocer y pagar a los
demandantes, una vez ejecutoriada la presente sentencia, las siguientes sumas
de dinero, por los conceptos que a continuación se enuncian:
“A) PERJUICIO MORAL A:
“CRISTIAN FELIPE GUZMAN BEDOYA, la suma
equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“GUSTAVO GUZMAN GUIRAL, la suma
equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“NASLY ISABEL BEDOYA GIL, la suma
equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“B) PERJUICIOS MATERIALES A:
“Los
señores GUSTAVO GUZMÁN GUIRAL y NASLY ISABEL BEDOYA GIL, en común y por
indiviso, la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y
NUEVE PESOS, M/L ($1.572.199) por los conceptos determinados en la parte motiva
de esta providencia, condicionada a que a la fecha no se haya efectuado el
respectivo reembolso por vía administrativa.
“C) Condénase, a la E.P .S. Instituto de Seguro
Social, o a quien haga sus veces en virtud de la liquidación que se ha
dispuesto para el Gobierno Nacional, brindarle al menor CRISTIAN FELIPE GUZMÁN
BEDOYA, toda la atención médica y quirúrgica que sea útil y necesaria para
lograr el mejoramiento de la funcionalidad de su extremidad superior izquierda
o su total recuperación.
“(…)” (f. 138 y 139, c. ppl.).
I. ANTECEDENTES
1.
Mediante demanda del 1 de julio de 2005, los señores Nazly Isabel Bedoya Gil y
Gustavo Adolfo Guzmán Guiral, en nombre propio y en representación de su hijo
menor Cristian Felipe Guzmán Bedoya, en ejercicio de la acción de reparación
directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara
responsable al Instituto de Seguros Sociales, por los perjuicios causados al
último de los mencionados demandantes.
Solicitaron
que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a pagar como
indemnización, por concepto de perjuicios morales, a favor de Nazly Isabel
Bedoya Gil y Cristian Felipe Guzmán Bedoya, la suma de 500 salarios mínimos
mensuales legales vigentes para cada uno, por perjuicios sicológicos
solicitaron 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada
uno de los demandantes y por perjuicios materiales las sumas de dinero que
resulten probadas, a favor de Gustavo Adolfo Guzmán Guiral.
Como
fundamento de sus pretensiones, expusieron que, el 1 de julio de 2003, el menor
Cristian Felipe Guzmán Bedoya, después de sufrir una caída de 2 metros de altura, fue
trasladado al Hospital Timothy Britton de San Andrés, donde le diagnosticaron “fractura condilia del humero reducida con
material de osteosíntesis”. Como consecuencia de dicha lesión, el 14 de
julio siguiente fue sometido a una intervención de “reducción abierta más osteocontesis con 2 pines de Kirshner”; sin
embargo, ante la neuroplaxia que presentó posteriormente, fue sometido a una
segunda cirugía, que se llevó a cabo el 21 de octubre de ese año, en la Clínica General
del Norte de Barranquilla, consistente en una “neurorrafia del nervio y plastia en Z o W en el área especial”.
Comoquiera que el paciente no presentó mejoría, los padres del menor buscaron
otra oportunidad en la ciudad de Medellín, con el fin de recuperar el nervio
que resultó atrofiado después de la primera cirugía y de corregir “la mala e inadecuada intervención
quirúrgica del galeno en la isla” que, según los demandantes, fue la causa
de la deformidad física y funcional del miembro superior izquierdo del menor
(f. 1 a
19, c. 1).
2.
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, mediante auto del 5 de agosto de 2005, el cual
fue notificado en debida forma a la entidad demandada (f. 26,, c. 1.).
El
Instituto de Seguros Sociales - I.S.S., al contestar la demanda, solicitó que
se desestimaran las pretensiones de la misma, por cuanto aseguró que el
servicio médico brindado al menor Cristian Felipe Guzmán Bedoya, en el Centro
de Atención Ambulatoria CAA de San Andrés, fue oportuno eficiente y eficaz.
Agregó
que “es el profesional especializado que
lo atiende en primera instancia DR HUGO AROCHA, y la institución a la que esta (sic)
vinculado E.S.E HOSPITAL TIMOTHY BRITTON,
quienes deben responder por una eventual falla en el servicio médico. Esto es
extensivo a la responsabilidad que le compete a la Clínica General
del Norte y los profesionales que se vincularon a la misma, respecto de la
atención del menor en cuestión” (f. 29 a 36, c. 1).
3.
Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 7 de
febrero de 2006 y fracasada la audiencia de conciliación realizada el 19 de
julio del mismo año, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión
y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 47 a 49 y 84 a 85, c. 1).
4. El Instituto de
Seguros Sociales alegó no haber incurrido en omisión alguna constitutiva de
falla del servicio y afirmó haber respetado el protocolo médico que se requería
para preservar la salud del paciente, atendiendo a que la isla de San Andrés no
cuenta con un establecimiento médico de alto nivel, como el que requería la
lesión de Cristian Felipe Guzmán, consistente en una seria fractura de su brazo
izquierdo.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En
sentencia del 22 de marzo de 2007[1], el
Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, después de
analizar algunos estudios científicos sobre las causas más frecuentes de lesión
del nervio radial, señaló que es posible que la sufrida por el menor Cristian
Felipe Guzmán Bedoya “se haya ocasionado
al momento de producirse la fractura”[2], toda
vez que se trató de una multifragmentación; sin embargo, consideró que, por las
mismas características de la lesión, el médico ortopedista que realizó la
valoración prequirúrgica pudo haber previsto que “podía estar comprometido el mencionado nervio”[3]
y, por lo tanto, debió solicitar la intervención de un neurocirujano
especializado en nervios periféricos.
Dicho
lo anterior, el Tribunal a quo se
concentró en el defecto de consolidación que presentó el menor respecto de la
introducción de “pines” en el brazo izquierdo, así (se transcribe tal como obra
en el original, incluso con errores):
“De otra parte, observa la Sala , que aunque la entidad
demandada una vez detectada la lesión del nervio radial, según las notas de la
historia clínica fue ‛posterior al retiro de pines e inicio de la
fisioterapia’, remitió al paciente a un nivel superior de atención médica, con
el fin de brindarle el tratamiento especializado que se requería para lograr la
reparación del nervio, no se logró tal propósito, como quiera que una de las
secuelas que presenta el niño Cristian Guzmán Bedoya es la disfunción del
nervio radial del brazo izquierdo.
“(…)
“Igualmente, es importante
anotar lo manifestado por el médico que intervino quirúrgicamente al paciente
para hacer la reducción de fractura: ‛el
hecho de que haya un defecto de consolidación, no indica errores en el
procedimiento quirúrgico… la prueba está en un reporte del hospital Timothy
Britton, donde expresa una adecuada reducción con material de osteosíntesis
(esos son los pines)’.
“Se pregunta la Sala , por qué razón, si hubo
una adecuada reducción con material de osteosíntesis, uno de los pines colocado
para fijar la fractura se ‛aflojaba solo’, como lo describe el testimonio de la
señora Sandra Guzmán, y en los estudios radiológicos hechos con posterioridad
cuando era patente la deformidad del ‛cúbito varo’ se estableció Fractura supracondilea con defecto de
consolidación. Hay alteración de la
relación de estructuras óseas de esta articulación.’ (sic) Obsérvese
igualmente, lo dicho por el médico ortopedista Dr. Elmer Coronado: ‛es posible que se deba a una fractura
multifragmentada, porque los fragmentos
no coincidieron anatómicamente, lo cual condujo a una deformidad en la
consolidación.’ A qué se debió dicha alteración?
“Comoquiera que dentro del
material probatorio, la parte demandada, a quien corresponde la carga de la
prueba, no aportó prueba científica alguna que permita establecer la causa de
la alteración o no coincidencia anatómica de los fragmentos del hueso
fracturado, que dio lugar a la mala consolidación de la fractura, es dable
colegir que ésta se debió a una falla quirúrgica del servicio médico.
“Todo el anterior análisis
probatorio en el cual se revelan hechos importantes en cuanto al manejo y
tratamiento pre, post y operatorio brindado al paciente, conllevan a la Sala a concluir que el daño
de que fue víctima el niño Cristian Guzmán Bedoya tuvo como causa una falla del
servicio médico.
“4.3 Del nexo causal.
“Los elementos de juicio
analizados por la Sala
revelan, igualmente, una alta probabilidad de que los daños sufridos por la
víctima directa, Cristian Guzmán Bedoya, se deben a la falla del servicio
médico antes determinada, pues no de otra manera se explicarían las secuelas
funcional y de deformidad anatómica que viene padeciendo, las cuales no se
hubiesen presentado de haberse brindado una buena praxis médica, pues la
secuela denominada ‛cúbito varo’, como ya tuvo oportunidad la Sala de referirse al hacer la
correspondiente cita médica doctrinal ‛es
una complicación infrecuente con el tratamiento de fijación percutánea… y puede
evitarse habitualmente mediante un tratamiento cuidadoso’; y en cuanto a la
lesión del nervio radial, no obstante que existía una alta posibilidad de que
éste podía estar lesionado a causa del trauma, y de no contar con los recursos
técnicos científicos para atender esta patología, se asumió el riesgo de la
intervención quirúrgica presumiendo la inexistencia de la lesión, circunstancia
esta última que según el dictamen médico parcial hacía improbable que el nervio
radial pudiese salir afectado, de tal suerte que si se ocasionó el daño éste
sólo puede ser atribuido a una falla médica” (f. 133 a 135, c. ppl.).
En
consecuencia, el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, en el
sentido de atribuir al I.S.S. la responsabilidad por los perjuicios causados a
los actores y de condenarlo a pagar las respectivas indemnizaciones, en los
términos transcritos al inicio de esta providencia.
Recurso de apelación
El Instituto de Seguros Sociales formuló recurso de
apelación, con el fin de que se revoque la decisión anterior, toda vez que
consideró no haber incurrido en falla alguna del servicio médico. El recurrente
aceptó que la lesión del nervio se advirtió durante el postoperatorio; sin
embargo, aclaró que en la intervención quirúrgica realizada al menor Cristian
Felipe Guzmán Bedoya no se le pudo afectar su nervio radial izquierdo, toda vez
que dicho órgano se encuentra en una zona que no se afecta con este tipo de
cirugías; al respecto, aseguró que la ruptura de ese órgano se ocasionó en el
mismo momento en que el niño sufrió la caída.
Agregó que, una vez valoradas las condiciones del
paciente y atendiendo al protocolo de manejo médico a seguir, ordenó su
remisión al interior del país, con el fin de que se le brindara atención en un
establecimiento de mayor nivel y de que tuviera acceso a la consulta con un
médico especialista en ortopedia, como en efecto sucedió. Explicó que si bien
es cierto está probado el daño alegado, consistente en la limitación física y
funcional del brazo izquierdo de Cristian Felipe Guzmán, también lo es que la
misma no derivó de una inadecuada praxis quirúrgica, sino de la mala
consolidación osteo articular, circunstancia que la consideró como un caso
fortuito, a partir del cual no le es atribuible la responsabilidad que
pretenden los demandantes (f. 141
a 146, c. ppl.).
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
El
recurso de apelación se concedió el 26 de abril de 2007 y se admitió en esta
Corporación el 25 de julio del mismo año (f. 149 y 153, c. ppl.).
El
30 de agosto de 2007, se corrió traslado a las partes, para alegar de
conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 155, c.
ppl.).
El
Instituto de Seguros Sociales alegó que la parte demandante no cumplió con la
carga de la prueba que le corresponde, en la medida en que no demostró que la
intervención quirúrgica realizada a Cristian Felipe Guzmán haya sido la causa
de la mala consolidación osteo articular de su brazo izquierdo “dado que, (sic) es un caso fortuito y depende de los cuidados postquirúrgicos, la
adecuada posición del miembro durante este periodo (sic), la formación del cayo (sic) que permita la consolidación” (f. 170 a 173, c. ppl.).
El
Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia objeto de
apelación, en tanto consideró probada la falla del servicio alegada,
consistente en el descuido, negligencia e impericia por parte del personal
médico al valorar la lesión de Cristian Fabián Guzmán Bedoya, toda vez que no
se estudiaron de forma seria y profesional los verdaderos daños que el menor
sufrió con la caída, pues, atendiendo a la gravedad de la lesión, era
previsible que se hubieran comprometido otros tejidos y nervios y que la
atención que el paciente requería no se limitaba a la reducción de la
estructura ósea que resultó fracturada. A juicio del procurador delegado, el
niño fue sometido a una atención e intervención ligera, inadecuada y
desprovista de los protocolos médicos exigibles, a tal punto que la omisión en
la que incurrió la entidad demandada se constituyó en la causa determinante del
daño cuya indemnización reclaman los demandantes (f. 174 a 190, c. ppl.).
IV.
CONSIDERACIONES
Cumplido
el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que
invalide lo actuado, procede la
Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de marzo
de 2007, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, no sin antes advertir que, de conformidad con los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 7 de la Ley 1105 de 2006, el presente caso tiene prelación de
fallo, pues uno de los extremos de la litis es una entidad pública en
liquidación.
1.
Competencia
La
demanda se interpuso el 1 de julio de 2005, esto es, en vigencia de la Ley 954 de ese mismo año,
conforme a la cual, para que el asunto pueda ser conocido en segunda instancia
por el Consejo de Estado, la cuantía debe exceder de 500 salarios mínimos
mensuales legales. Comoquiera que la pretensión de mayor valor formulada en la
demanda corresponde a la suma equivalente a 1000 salarios mínimos mensuales
legales, solicitada por concepto de perjuicios sicológicos a favor de la
víctima, se concluye que esta Corporación es competente para resolver el
recurso interpuesto.
2. Valoración
probatoria
El 1 de julio de 2003, el menor Cristian Felipe
Guzmán Bedoya fue trasladado al Servicio de Atención Inmediata del Seguro
Social de San Andrés, con un “edema y
deformidad a nivel del codo Izq”[4]. Inmediatamente, fue
remitido al servicio de urgencias del Hospital Timothy Britton “en compañía de sus padres quienes refieren
que el menor presentó accidente x caída de arbol de +/- 2cm de altura
afectandose de esta forma el Miembro Superior Izq; fue valorado por el Doctor
Andrés Canalizar D.A.D 5% Rx codo izq. Antebrazo Izq; y valoración x ortopedia;
después se colocan 500 cc SSN 09% x orden del Doctor Andrés, y a las 10 pm fue
valorado por el doctor Arocha quien ordena hospitalizar en observación … queda
pte en Rehidratación con MSI elevado y en compañía de la madre” (se
transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores, f. 25, c. pbas.
2).
Una vez valorado por el servicio de ortopedia, se
encontró que el paciente sufrió “fractura supracondilea humeral tipo III con
edema importante en zona de codo. Se alenea (sic) la fractura y se coloca férula de yeso. No hay compromiso muscular, hay
buen llenado capilar distal, hay movilidad de los dedos. Se deja en observación
indicando la necesidad de colocar codo al cenith (sic) en marco ortopédico. Se hospitalizará luego para tto Qx (sic)” (f. 173, c, pbas. 1).
Los resultados y observaciones que se hallaron,
después de someter el codo y el antebrazo izquierdo del menor a rayos X, fueron
los siguientes:
“Llama
la atención la presencia de fractura completa, desplazada, de la región supra
condilia del humero (sic) izquierdo.
“Se
observa además fractura completa, inpactada (sic) del extremo distal del radio”
(f. 34, c. pbas. 2).
El 8 de julio del mismo año, el paciente fue
sometido a una intervención quirúrgica en el Hospital Timothy Britton,
consistente en “Reducción Abierta
Fijación Interna con Pines de Kirschner”, cuya descripción registrada en la
historia clínica es la siguiente:
“Bajo
anestesia y bajo visión fluoroscópica se intenta la reducción cerrada
infructuosa por lo que se realiza insición longitudinal, por planos, se
localiza y libera el N Cubital, se pasa dren para manipular el Nervio, se
localizan los fragmentos de la fractura encontrando en el distal fractura
intercondilea, se reduce y se fija con sendos pines de Kirschner, comprobando
la adecuada reducción y fijación, se cierra por planos.
“Hallazgos:
Fractura Supraintercondilea Humeral.
“Pronósticos:
Bueno para la vida, reservado para la función ante las secuelas por la
inmovilización” (f. 30, c. pbas. 2).
(…)
“EVOLUCIÓN:
Con mejoría, se le da salida con indicaciones de curación diaria ambulatoria.
Cita el 21/07/03.
“Se
le advierte a la familia (Padre y Madre) de la necesidad de una adecuada
fisioterapia ante la gran posibilidad de secuelas por mulifragmentación (f. 36,
c. pbas. 2).
El paciente fue dado de alta el 10 de julio de 2003
y, posteriormente, asistió a varias valoraciones, de las cuales es importante
resaltar lo siguiente (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso
con errores):
·
“18/09/03 Paciente
que presenta, posterior al retiro de pines e inicio de la fisioterapia, de mano
con actitud de flexión de mano e imposibilidad para extensión de la misma,
existe extensión de dedos activa y contraresistencia.
“Presenta
anestesia en terreno de radal en antebrazo e hipoestesia en 1/3 medio, distal
de 1° y 2° dedos mano izquierda.
“ID:
Neuropraxia Radial
“PLAN:
RX
“Continuar
Fisioterapia con ultrasonido en región radial + Isotónicos codo.
“Remisión
al continente para la realización de Electrocardiografía por posible lesión
del N Radial” (f. 39, c. pbas. 2).
·
“Paciente que
ingresa al servicio de fisioterapia con regular evolución. “Se le indica pedir
cita con ortopedia.
“Se le observa neuropraxia del Nervio Radial
por mano péndula.
“Se
le realiza férula para mantener buena posición” (sin fecha. F. 9, c. pbas. 1).
El 24 de septiembre de 2003, el Gerente Seccional
del I.S.S de San Andrés, Isla, autorizó la remisión de Cristian Felipe Guzmán
Bedoya a la Clínica
General del Norte, en Barranquilla, para “realizar valoracion (sic) en
ORTOPEDIA, NEUROLOGIA, NEUROCIRUGIA NIVEL III y realizar ELECTROMIOGRAFIA
MIEMBRO SUPERIOR” (oficio SAICM 662, f . 18, c. pbas. 1).
El
1 de octubre de 2003 se registraron los resultados de la electromiografía
realizada al niño Cristian Felipe Guzmán, en los siguientes términos:
“HISTORIA: Paciente con
antecedentes de fractura de codo izquierdo, intervenido quirúrgicamente.
Actualmente presenta limitación en codo y mano caída izquierda.
“Se practica estudio de
Neuroconducciones y Sensoriales, exploración con electrodo de aguja monopolar
en el miembro superior izquierdo.
“(…)
“Electromiografía:
“Se exploran los siguientes
músculos con electrodo de aguja monopolar en el superior izquierdo (…)
encontrándose a nivel de Extensor Digitorum izquierdo ondas positivas (+++),
fibrilaciones (+++) y a la concentración muscular ausencia de unidades motoras.
A nivel de Braquirradialis izquierdo ondas positivas (+++) y a la contracción
patrón reducido (…).
“CONCLUSIONES
“Estudio Electrofisiológico
compatible con lesión severa de tipo anoxal de la rama motora (Interósea) de
nervio radial izquierdo a nivel de codo, sin evidencia de signos de
reinervación a nivel de musculatura dependiente a la fecha” (f. 20, c, pbas.
1).
El
21 de octubre del mismo año, el paciente fue sometido a una segunda
intervención quirúrgica, consistente en “Neurorrafia
Radial del MSI + plastia (ilegible) Codo Izq”. Al día siguiente se encontró
“en buen estado general. No álgido, yeso limpio, vendaje limpio (…) movimiento interfalángico, se aprecia mano
caída” (f. 44, c. pbas. 2).
Según
la historia médica de la
Clínica General del Norte, el menor fue dado de alta el 22 de
octubre de 2003, con una “limitación
funcional mano izquierda, mano caída, cicatriz codo izquierdo” (f. 33, c.
pbas. 1).
El
13 de febrero de 2004, Cristian Felipe Guzmán asistió al servicio de
fisioterapia en el Hospital Timothy Britton de San Andrés, en cuya consulta se determinó que presenta “limitación de arcos de movimiento de Flexión - Extensión debido a la
ubicación anatómica de huesos por cirugía inadecuada. Se han realizado 20 sesiones de terapia
para recuperación del nervio lesionado, y mejorar movimientos propios del codo.
Hasta el momento se ha presentado buena recuperación, pero es necesario
reubicar anatomía ósea para mejor pronóstico” (f. 35, c. pbas. 1).
Finalmente, el acervo probatorio indica que, el 16
de noviembre de 2004, el niño tuvo que ser intervenido nuevamente, esta vez en
Hospital Infantil, Clínica Noel de Medellín, a través de una “osteotomía
correctora valgizante”, toda vez que los estudios radiológicos arrojaron como
resultado que “no quedaron en igual
posición los miembros superiores por lo tanto no se pueden comparar los ángulos
del codo izquierdo con el derecho. En el codo izquierdo se aprecia fractura
supracondilia ya consolidada. No hay signos radiológicos de osteomielitis ni
otras alteraciones de los tejidos blandos adyacentes pero debe tenerse en
cuenta que para hablar de los ejes de la placa no quedó en posición igual al
otro antebrazo”. Una vez realizada la cirugía, se realizó una placa
post-quirúrgica en la que observaron “tres
pines sobre la fractura supracondilia del codo izquierdo que fue intervenido
para mejorar desplazamiento” (f. 1, 6 y 7, c. pbas. 2).
En
síntesis, los supuestos fácticos que resultaron probados en este caso indican
que, el 1 de julio de 2003, Cristian Felipe Guzmán Bedoya, de 7 años de edad,
sufrió una caía que le causó serias lesiones en su miembro superior izquierdo,
como la multifragmentación de la estructura ósea. Una vez fue llevado al
Hospital Timothy Britton de San Andrés, le practicaron una reducción abierta de la fractura con fijación
de pines. Comoquiera que, durante el postoperatorio y las fisioterapias, el
paciente no presentó mejoría y, en su lugar, se le diagnosticó neuropraxia del
nervio radial, fue remitido a la Clínica General del Norte, en Barranquilla, en
donde le practicaron “neurorrafia radial y plastia del codo izquierdo”; no
obstante, la limitación funcional del órgano persistió.
En
similares términos se pronunció el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses en concepto emitido el 22 de mayo de 2006, así:
“REVISIÓN HISTORIA CLINICA:
“1. Fecha de lesión: 1/07/03
“2. Diagnóstico: Fractura
supraintracondilea del humero (sic) izquierdo Tipo III
“3. Se practica
osteosíntesis del humero (sic) izquierdo (colocación de dos pines) el día 8 de
Julio de 2003
“4. Se hace diagnóstico de
Neuropraxia del Nervio Radial Izquierdo el 18 de Septiembre de 2003, posterior
al retiro de pines e inicio de la fisioterapia. Todo lo anterior en el Hospital
Timothy Britton. Se hizo remisión por el ortopedista tratante para que se le
practicara Electromiografía.
“5. El 21 de Octubre de 2003
en la ciudad de Barranquilla (clínica General del Norte) se realiza Neurorrafia
del nervio radial izquierdo + zetaplastia en el codo izquierdo (piel)
“6. El 16 de noviembre de
2004 en la ciudad de Medellín (Clínica Noél) se practicó Osteotomía correctora
valgizante del cubito (sic) izquierdo” (f. 256, c. pbas. 1).
Ahora
bien, en cuanto a los resultados encontrados en el examen físico realizado al
menor, ese mismo Instituto concluyó:
“EXAMEN FISICO: 16 de Mayo
de 2006.
“a. En el miembro superior
izquierdo, cara anterolateral externa del brazo, cicatriz quirúrgica
normocromica de 15,0
centímetros de longitud; en cara posterior del codo, dos
(2) cicatrices quirúrgicas de tres punto cero (3.0) y seis punto cero (6.0)
centímetros de longitud, normocromicas (sic).
“b. Flexión del codo
izquierdo, hasta 90°
“c. Limitación para la porno
supinación del antebrazo izquierdo.
“d. Cúbito Varo
“e. Disminución en la
dorsiflexión de la muñeca y dedos de la mano izquierda.
“f. Pérdida de fuerza de la
mano izquierda
“g. Anestesia en el dorso de
la mano izquierda (territorio del nervio radial)
“Con base en lo
anteriormente descrito podemos conceptuar:
“1. El menor CRISTIAN FELIPE
GUZMAN BEDOYA, presenta un Cúbito Varo (Rotación externa del hueso del
antebrazo) con alteración para la dorsiflexión de la mano y dedos.
“2. Lesión del nervio radial
izquierdo.
3. Con relación a la
recuperación o no de su estado normal es necesario realizar un estudio de
conducción nerviosa y una electromiografía a nivel del antebrazo (especialmente
el nervio radial) para conocer el estado neurofisiologico del mismo,
dependiendo de los hallazgos se podría conceptuar sobre la posibilidad de
recuperación del mismo. Por lo anterior en este caso específico es necesario
además de realizar los exámenes sugeridos la evaluación de un fisiatra y/o
neurocirujano quienes en ultimas determinarían el tratamiento a seguir.
“4. Fractura Supracondilea
Humeral: 'Es la solución de continuidad de la estructura ósea a nivel de la
porción anatómica del humero (sic) denominado condilio (La (sic) más distal) y
que forma parte de la articulación del codo. Hay varias clasificaciones
dependiendo si hay o no desplazamiento de los fragmentos óseos'
“5. Osteosíntesis: Es el
tratamiento utilizado para la reducción (fijación interna) de las fracturas
utilizando diferentes tipos de materiales inertes (no producen rechazo),
existen múltiples métodos y cada uno sirve a una finalidad diferente. En el
caso de utilizar este método para lograr una reducción adecuada, el abordaje de
la lesión ósea es quirúrgica.
“(…)” (f. 256 y 257, c.
pbas. 1).
Dicho
esto, procede la Sala
a verificar la falla en la prestación del servicio médico - quirúrgico alegada,
ya que, según la parte actora, la deformidad física y la disfuncionalidad del
brazo izquierdo del menor tuvieron como causa una intervención inadecuada,
refiriéndose a aquella que se llevó a cabo en el Hospital Timothy Britton de
San Andrés,
En
relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio
médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho
que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño,
la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de
causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los
medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobran particular
importancia el o los indicios que puedan construirse con fundamento en las
demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del
nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado[5],
ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la
responsabilidad del Estado.
Pues
bien, valorado en conjunto el material probatorio, se encuentra acreditado el
primero de los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial, es
decir, se demostró el daño alegado por los demandantes, consistente en la
lesión del nervio radial izquierdo, las limitaciones en los movimientos del
brazo generadas por aquélla, y la deformidad física del mismo miembro, sufridos
por Cristian Felipe Guzmán Bedoya.
Debido a que de este hecho se habrían derivado los perjuicios cuyo
resarcimiento se pretende en este caso, es necesario determinar si tal daño
aquél resulta imputable al Instituto de Seguros Sociales.
Para
ello, es preciso tener en cuenta la posición jurisprudencial reiterada por la Corporación , que
señala que “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y
no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la
obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el
tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento,
procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones,
situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina
al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y,
de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en
aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios
para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma
como se deja dicho”[6].
En el presente asunto, la Sala encuentra que la entidad
demandada sometió a Cristian Felipe Guzmán a una intervención quirúrgica, con
el fin de corregirle las lesiones causadas en su miembro superior izquierdo,
después de caer desde una altura considerable. Al respecto, obra en el
expediente la siguiente versión que rindió el médico traumatólogo, doctor Hugo
Arocha, quien fue el encargado de realizar tal cirugía (se transcribe tal como
obra en el expediente, incluso con errores).
“PREGUNTADO:
… sírvase manifestar si la cirugía practicada al joven Cristian Guzmán Bedoya
fue la adecuada? CONTESTADO: indudablemente que sí, inclusive, la cirugía de
este niño tenía una particularidad, al tratarse de una fractura
multifragmentada, con trazos supra e Inter. Condilio Humeral, la cual fue
reducida y colocándole dos (2) pines de Kirschner para fijarla, durante la
cirugía se protegió adecuadamente el nervio cubital que es el que normalmente
puede ser lesionado durante éste tipo de cirugías, ya que el nervio radial
transcurre por la parte anterior del brazo y en ningún momento, se entra a ésta
parte durante el procedimiento quirúrgico. PREGUNTADO: … sírvase manifestar
por qué, de conformidad con el folio 29 del expediente que se le pone de
presente, solicita Ud. con urgencia la remisión de dicho paciente a la ciudad
de Medellín o al continente? CONTESTADO: Lo que sucedió en éste caso en
particular, es que al retirar el yeso del niño, y ordenarle la terapia, nos
percatamos de que presentaba mano péndula, es decir, con limitación para la
extensión y con anestesia en la toma del radial, lo cual indicaba una probable
lesión del nervio radial, y al no tener en San Andrés, posibilidad de hacer una
electromiografía, ni la presencia de neurocirujano especialista en nervios
periféricos, se decidió su traslado para un adecuado diagnóstico de
tratamiento. PREGUNTADO: … por qué los informes de radiología a folio 55 y
66 del expediente, observan que el brazo del menor quedó con defecto de
consolidación, y que no quedó igual al del otro brazo? CONTESTO: el hecho de
que haya un defecto de consolidación, no indica errores en el procedimiento
quirúrgico, y menos teniendo en cuenta la gravedad de la lesión ósea del
paciente, que como lo expresé anteriormente, se trataba de una fractura
multifragmentada, osea, con varios fragmentos con trazo supra e inter condilio,
es decir, que el hueso tenía fracturado dos (2) ejes, éste tipo de fracturas
pueden presentar consolidaciones en diferentes grados, o faltas de
consolidación y reabsorción ósea, de algunos fragmentos, sin que esto indique
necesariamente fallas en el procedimiento quirúrgico, la prueba está en un
reporte del hospital Timothy Britton, donde expresa una adecuada reducción con
material de osteosíntesis (esos son los pines); el segundo informe radiológico
al que se hace alusión, en su descripción, simplemente está indicando que hay
una fractura consolidada y que la manera de tomar los rayos x, fue diferente
para ambos brazos … PREGUNTADO: … a que atribuye Ud. la lesión que presenta el
menor en el nervio radial? CONTESTO: la lesión del radial pudo ocurrir en el
momento de la fractura, al tratarse de una lesión de alta energía, la prueba
está en que se trataba de una fractura multifragmentada, y en los niños
puede pasar desapercibidas, primero por el dolor del paciente, por la
deformidad existente, por la poca colaboración del niño por la misma patología,
y porque la indicación es que el niño debe ser inmovilizado, se le coloca una
férula inmediatamente, para que el brazo no se siga hinchando; en el
post-operatorio, también se le coloca yeso, hasta la consolidación de la
fractura cuando se retiran los pines, hago la aclaración, de que éstas
cirugías, son realizadas íntegramente en la región posterior del hueso y que es
el nervio cubital el que puede salir lesionado al pasar por el surco inter
condilio, en el condilio lateral. (…) es prácticamente imposible lesionar el
nervio radial, ya que por su posición anatómica, nunca necesitamos intervenir
en esa zona del organismo” (se resalta, f. 123 a 125, c. pbas. 1).
Es cierto que el testimonio acá valorado sugiere
subjetividad, por cuanto el deponente guarda un vínculo con la entidad
demandada y porque, además, operó e intervino en el tratamiento del menor
Guzmán Bedoya; sin embargo, ello no es
suficiente para desestimar la eficacia probatoria de aquél, pues, valorado con
mayor cuidado y rigor, no puede desconocerse que los hechos en él relatados
fueron coherentes con los registros de la historia clínica y que su
versión no fue tachada de sospechosa o de falsa, ni fue desvirtuada por la
parte demandante; además, coincide con el concepto del Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, en tanto éste último concluyó:
“6.
En la historia clínica revisada no se hace mención inicial a la posible lesión
del nervio radial la cual se diagnostica dos meses y medio después. Existe la posibilidad de que la lesión
nerviosa se hubiese presentado en el momento de la fractura (desconocemos el mecanismo) y que no fuese
reconocida inicialmente antes de hacer la reducción quirúrgica (Osteosíntesis).
Teniendo en cuenta el abordaje quirúrgico para la colocación de los pines, esta
es posterior, es improbable la lesión
del nervio radial (trayectoria anterior), puesto que en este tipo de actos
quirúrgicos el nervio más propenso a ser lesionado es el cubital” (se
resalta, f. 257, c. pbas. 1).
De
conformidad con lo anterior, resulta razonable afirmar que es “improbable” o
“prácticamente imposible” que durante la reducción abierta y la fijación de los
pines de Kirschner, practicadas a Cristian Felipe Guzmán en el Instituto de
Seguros Sociales, se le haya lesionado el nervio radial del miembro superior
izquierdo, pues, según las pruebas recién mencionadas, dicha intervención no
incide de manera alguna en la región anatómica donde se aloja el nervio.
Además, tanto el testimonio del doctor Arocha como el dictamen médico del
Instituto de Medicina Legal coinciden también en sostener que, atendiendo a la
intensidad del golpe y a la gravedad de la fractura (multifragmentación del
hueso), el nervio radial pudo resultar lesionado en el momento mismo de la
caída.
Ahora,
la Sala no puede
desconocer que, el 13 de febrero de 2004, la
fisioterapeuta de Cristian Felipe Guzmán registró en su historia clínica
una anotación en la que refirió que la limitación padecida por el paciente en
los movimientos de su brazo izquierdo se debía a la ubicación en la que
quedaron los huesos después de una “cirugía inadecuada”; sin embargo, con tal
señalamiento no se puede edificar la responsabilidad que se pretende, pues se
trata de una aseveración desprovista de una explicación o de un concepto médico
que especifique a qué cirugía se refiere (reducción abierta de fractura o
neurorrafia radial) y, principalmente, en qué consistió la mala praxis a que
hace alusión.
Con
lo hasta aquí dicho, es preciso señalar que no se evidencia el supuesto fáctico
de imputación aludido en la demanda, conforme al cual el I.S.S. habría
incurrido en una falla del servicio médico asistencial “cuando el médico cirujano practicó inadecuadamente una cirugía al
menor en su extremidad superior izquierda”, intervención que, según los
demandantes, “le causo (sic) una lesión de la rama motora del nervio
radial de la citada extremidad a nivel del codo” (f. 6, c. 1).
Queda
entonces por determinar si la actividad exigible y esperable del médico que atendió
en el primer momento al niño Guzmán Bedoya se limitaba, según su especialidad
(traumatología), únicamente a inmovilizarle el brazo dañado para,
posteriormente, realizar la reducción de fractura, o si era su deber descartar
la lesión del nervio radial, antes de proceder con dicha intervención
quirúrgica.
Según
lo expuesto por el mismo doctor Hugo Arocha, el protocolo médico indica que en
este tipo de lesiones, antes de intervenir quirúrgicamente la zona afectada,
ésta debe ser paralizada para evitar la inflamación; lo mismo se debe hacer
después de realizada la cirugía, con el fin de contribuir con la consolidación
del hueso fracturado. Comoquiera que ello fue lo que sucedió en este caso, se
podría entender que la actuación del cuerpo médico vinculado a la entidad
demandada se ciñó a lo establecido por la lex
artis y guardó relación con los medios puestos a su disposición, pues,
según el mismo testigo, el hospital Timothy Britton de San Andrés no tenía
personal capacitado para tratar fracturas de esas características, no contaba
con un neurocirujano especializado en intervenciones de nervios periféricos, ni
poseía las herramientas necesarias para realizar una electromiografía, examen
indispensable para conocer el estado del nervio radial.
Al
respecto, el doctor Hugo Arocha afirmó:
“PREGUNTADO: En caso de
haberse detectado en el momento la lesión del nercio (sic), Cuál (sic) hubiera
sido el procedimiento médico a seguir? CONTESTO: el procedimiento médico a
seguir es la neurorafia (sic), es decir, la sutura o reparación del nervio, la
cual debe ser realizada de preferencia por un neurocirujano especializado en
nervios periféricos, y con la ayuda de microscopios y microsuturas, y en la Isla no contamos con ninguno
de estos elementos, ni con el entrenamiento para estas lesiones altas; el único
diagnóstigo (sic) que corrobora las lesiones de cualquier nervio, es la
electromiografía, y en la Isla
tampoco se cuenta con dicho recurso (…)” (f. 124, c. pbas. 1).
Visto
con detenimiento el testimonio del doctor Arocha, es posible afirmar que su
deber no estaba limitado a lo anteriormente dicho, esto es, a la inmovilización
de la zona lesionada y a la reducción de la fractura, sino que, a juicio de la Sala y atendiendo a la
multifragmentación que presentaba el menor Cristian Felipe en su brazo
izquierdo, era necesario descartar la ruptura del nervio radial, teniendo en
cuenta que, según el propio deponente, ésta “pudo ocurrir en el momento de la fractura, al
tratarse de una lesión de alta energía, la prueba está en que se trataba de una
fractura multifragmentada” (f. 124, c. pbas. 1).
Así las cosas, al no tener certeza sobre la
existencia de la lesión, pero sí sobre una probabilidad de haberse causado en
el momento de la caída, para la
Sala no cabe duda que era obligación del médico remitir al
paciente a una clínica de mayor nivel, dotada de los equipos adecuados para
realizar la electromigrafía, con el fin de conocer el real estado del nervio y
de determinar el procedimiento adecuado. Así lo aseguró el mencionado testigo:
“(…) cualquier paciente que
(sic) se sospeche lesión nerviosa, debe ser remitido al continente, al
sospechar la lesión” PREGUNTADO: Si Ud se hubiese percatado de la lesión que
presentaba el menor, en el nervio radial, lo habría operado? CONTESTO: en caso
de tener éste tipo de diagnóstico, lo hubiere remitido inmediatamente para
realizar los dos (2) procedimientos al tiempo, pero por los medios disponibles
a nuestro alcance en la Isla ,
no podemos tener certeza de este tipo de diagnósticos, y los pacientes deben
ser remitidos para aclararlos (…)” (f. 124, c. pbas. 1).
A lo
dicho se agrega que no se puede hablar de la necesidad de una intervención
quirúrgica inminente que no hubiere permitido la remisión del paciente al
interior del país para una valoración y tratamiento más exactos, pues es
evidente que, pese a la gravedad de la fractura, ésta dio tiempo suficiente
para estabilizar y hospitalizar al menor durante varios días, antes de realizar
la primera intervención; en efecto, recuérdese que la lesión tuvo lugar el 1 de
julio de 2003, fecha en la que el menor fue trasladado a la clínica Timothy
Britton, donde le inmovilizaron el brazo con una férula de yeso y lo dejaron
hospitalizado hasta el 8 de julio siguiente, día en que el mencionado doctor
Hugo Arocha llevó a cabo la reducción abierta y fijación interna de pines. Es
evidente, entonces, que Cristian Felipe Guzmán Bedoya perdió la oportunidad de
haber sido remitido a un hospital de mayor nivel, para ser valorado por un
neurocirujano especializado en nervios periféricos y para ser sometido a una
electromiografía, antes de que se le practicara aquella cirugía y es claro que,
de haberse emitido tal remisión, quizá se hubiera evitado la deformidad física
y funcional del brazo.
La
pérdida de oportunidad, como daño resarcible de carácter autónomo, ha sido
analizada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación,
particularmente en casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado
por actividades médico-asistenciales. Recientemente[7],
la Sala reiteró
los criterios expuestos en sentencias del 11 de agosto de 2010[8]
y del 7 de julio de 2011[9],
así (se transcribe textualmente):
“2.-
La ‘pérdida de oportunidad’ o ‘pérdida de chance’ como modalidad del daño a
reparar.
“Se
ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a
otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el
común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la
medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro,
entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir
que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en
contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por
un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición
de esas probabilidades.
“En
ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos
aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder
conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una
pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto,
acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber
si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da
lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una
expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad
perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría
catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha
visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de
o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la
antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el
derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
“La
pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño
caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de
incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el
damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia
o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya,
en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que
constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría
obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la
situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e
indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un
beneficio o de evitar un detrimento (…).
“Por
otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de
oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites:
así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una
posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente
hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede
perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no
el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los
cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad
difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que
estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de
alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí
mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que
será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el
beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas
de cada caso.
“La
pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no
siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola
esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye
un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una
reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con
prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que
dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede
identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de
ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”.
En relación con el
daño indemnizable en los eventos en los que se encuentra acreditada la pérdida
de oportunidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado:
“Tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de
la pérdida de un chance, lo indicado no puede
ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de
la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del
hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad
desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido;
ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a
aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal
entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a
quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como
también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente
respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las
mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado
en el evento de no haber mediado el hecho dañino”[10].
Ahora, si bien es
cierto que a la Sala
le correspondería acudir al criterio de la equidad, como principio que el
ordenamiento jurídico impone tener en cuenta a efectos de reparar de forma
integral[11]
el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, toda
vez que no obran en el plenario elementos de juicio que permitan establecer,
con base en criterios técnicos, estadísticos y con información objetiva y
contrastada, la cuantía del daño sufrido por los demandantes como consecuencia
de la referida pérdida de oportunidad, a raíz de la limitación física que
padece Cristian Felipe Guzmán Bedoya, también es cierto que, en el caso particular, la cuantía de la condena no podrá superar aquella
impuesta en primera instancia, por cuanto, de conformidad con el principio de la no
reformatio in pejus,
a que se refiere el artículo 357 del C. de P.C., el juez que
conoce del recurso de alzada no puede agravar la situación del apelante único
que, en este caso, es el Instituto de Seguros Sociales.
En
consecuencia, la Sala
estima que la suma a reconocer, en este caso, por la pérdida de oportunidad que
sufrieron los actores, a raíz de las graves lesiones
padecidas por el menor Cristian Felipe Guzmán Bedoya, es de 10
salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de los
demandante, esto es, para Cristian Felipe Guzmán Bedoya (lesionada), Nazly Isabel Bedoya Gil y Gustavo Adolfo Guzmán Guiral (padres),
calidad esta última que se encuentra demostrada con el registro civil de
nacimiento de la víctima directa del daño (f. 24, c. 1).
4.
Condena en costas
Teniendo en cuenta que, para el momento
en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que
sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya
actuado temerariamente y, en el sub lite, resulta que ninguna actuó de
esa manera, la Sala
se abstendrá de imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando
justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA:
MODIFÍCASE la sentencia del 22 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, en su lugar:
PRIMERO:
DECLÁRASE la responsabilidad
del Instituto de Seguros Sociales, por
la pérdida de oportunidad sufrida por Cristian Felipe Guzmán Bedoya, Nazly
Isabel Bedoya Gil y Gustavo Adolfo Guzmán Guiral, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO:
CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar la suma de
diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a favor de cada una de las siguientes personas: Cristian
Felipe Guzmán Bedoya, Nazly Isabel Bedoya Gil y Gustavo Adolfo Guzmán Guiral.
TERCERO:
ABSTIÉNESE de condenar en costas.
CUARTO: Ejecutoriada
esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se
expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en
el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina cumplirá los
dictados del artículo 362 del C. de P.C.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE
HERNÁN
ANDRADE RINCÓN
MAURICIO
FAJARDO GÓMEZ CARLOS ALBERTO ZAMBRANO
BARRERA
[1] F. 115 a 139, c. ppl.
[2] F. 132, c. ppl.
[3] F. 133, c. ppl.
[4]
F. 169, c.
pbas. 1.
[5]
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia
de 16 de julio de 2008, expediente 16.775.
[6]
Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente 18947, C .P. Hernán Andrade
Rincón.
[7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2013,
expediente 26.437.
[8]
Expediente 18.593.
[9] Expediente 20.139.
[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia
del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593.
[11] “Artículo 16 de la Ley
446 de 1998. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante
la Administración
de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los
criterios técnicos actuariales”.