DEBE DECLARARSE
DESIERTO EL RECURSO CUANDO EL ABOGADO NO ASISTE A LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Y FALLO?
En nuestro análisis la respuesta es: NO EN
TODOS LOS CASOS.
Como puede apreciarse
en el artículo 322 Nral 3o. Inciso 4o, la sanción de tenerse por desierto el
recurso de apelación se aplica en dos casos, la primera, en caso que el
apelante de un auto no sustente el recurso en debida forma y de manera oportuna
y la segunda, en caso de que el apelante no sustente el recurso de apelación
contra la sentencia.
Como puede apreciarse
en el caso que nos ocupa, la sanción no es por no presentarse a la audiencia,
sino por no fijar los reparos a la sentencia apelada oportunamente y en debida
forma y por no sustentar el recurso de apelación contra la sentencia. Como está
redactada la norma, ésta no prohíbe
que el apelante al interponer el recurso, de una vez sustente el recurso, pues
bien es sabido que las sanciones deben ser expresas y no aplicables por analogía
ni se le puede otorgar un alcance diferente so pretexto de interpretación. Bien
lo ha establecido el Código Civil en su artículo 27 cuando reza "Cuando el
sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu".
Así las cosas nuestro
análisis concluye que si el apelante al interponer el recurso, lo sustenta de
una vez, no resulta procedente imponer la sanción de declararse desierto por no
asistir a la audiencia de sustentación y fallo. Distinto sí sería el caso de
que el recurrente interpusiera apenas el recurso y fijara sus reparos sin
establecer su sustentación pues en éste caso si se aplicaría correctamente el
artículo 322 del Codigo General del Proceso, toda vez que la sanción
efectivamente está consagrada para sancionar la falta de sustentación, pero
reiteramos no para sancionar la no asistencia cuando previamente se ha
presentado con la interposición del recurso de apelación a la sentencia, la
sustentación del mismo.
Esto por cuanto se ha
conocido Sentencia de Tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia de
Septiembre de 2016 en donde queda en firme la decisión de un Tribunal Superior
que declaró desierto el recurso de apelación a la sentencia por no haberse
presentado el apoderado a la audiencia de sustentación y fallo. Pero como se
puede apreciar en el texto de dicha sentencia, La Corte en la decisión de
tutela, no toma partido ni aclara como se debe aplicar dicha sanción por obrar
en sede de tutela en donde se ha sostenido por dicha Sala Civil, que al
sentenciador de tutela le está vedado reexaminar si el juzgador acusado realizó
la más convincente o adecuada de las interpretaciones, pues tal tarea está por
fuera de sus facultades, ya que "independientemente de que se comparta o
no la hermenéutica del juzgador, ello no descalifica su decisión ni la
convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho
(Sentencia CSJ SC, 20 de septiembre de 2012, Rad. 2012-00245-01). (Ver
Sentencia STC13165-2016 del 15 de septiembre de 2016 Corte Suprema de Justicia
M.P. Ariel Salazar Ramírez)
TRANSCRIPCIÓN DE LA NORMA APLICABLE
Artículo 322. Oportunidad y requisitos.
El recurso de
apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas:
3.
(...)
Inc. 4o. Si
el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera
oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto.
La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia
apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia
declarara desierto el
recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado.
"Cuando la ley es clara no hay razón para interpretarla"
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