PROCEDE TUTELA PARA REINTEGRO, CUANDO SE PRODUCE LA DESVINCULACIÓN DE UN SERVIDOR PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA, SIN MOTIVAR EL ACTO, SE DESCONOCEN LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD Y DEL MÉRITO EN EL ACCESO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y SE AFECTAN LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA (Colombia)

PROCEDE TUTELA PARA REINTEGRO, CUANDO SE PRODUCE LA DESVINCULACIÓN DE UN SERVIDOR PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA, SIN MOTIVAR EL ACTO, SE DESCONOCEN LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD Y DEL MÉRITO EN EL ACCESO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y SE AFECTAN LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA   

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La Sala Plena de la Corte Constitucional reiteró la jurisprudencia en relación con los efectos de la nulidad del acto del retiro del servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, como consecuencia de la ausencia de motivación de dicho acto.

Este Tribunal ha sostenido de manera invariable, una regla jurisprudencial conforme a la cual, esos servidores tienen una estabilidad laboral relativa y su desvinculación requiere de acto motivado. Esta regla se consagró por el legislador años después de su formulación por la Corte, en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que estableció una competencia reglada para efectuar el retiro de los empleos de carrera, de acuerdo con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, mediante acto motivado. De igual modo, reiteró que cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera sin motivar el acto, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública y se afecta el derecho al debido proceso y la estabilidad laboral relativa del servidor público en provisionalidad.

En ese contexto, dentro del propósito de restablecer los citados principios y derechos fundamentales, la jurisprudencia constitucional ha venido adoptando distintas medidas de protección, atendiendo a las especiales circunstancias de los casos que han sido materia de pronunciamiento. En un primer momento, la Corte, por vía de acción de tutela, asumió el conocimiento de este tipo de casos, como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, a partir del carácter subsidiario del amparo constitucional y de las consideración en torno a la existencia en el ordenamiento de otros medios de defensa judicial a los cuales se podía acudir para demandar la protección de los derechos afectados.

Conforme con ello, la decisión de protección se limitó a ordenar el reintegro del servidor público al cargo del cual había sido desvinculado hasta tanto el asunto fuera resuelto por la autoridad competente. Posteriormente, frente al mismo supuesto de hecho, la decisión estuvo enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación del acto de desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado al servidor público, su debido proceso y la posibilidad de demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las causas de la desvinculación y por otro, que la desvinculación solos e produjese en razón de la existencia de motivos objetivos. En consecuencia, solo habría reintegro del servidor público cuando la autoridad demandada no procedía a motivar el acto de desvinculación.

Finalmente, advirtió que la Corte ha venido conociendo este tipo de asuntos, sobre la base de que ya se ha agotado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que allí se obtuviera la protección de los derechos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional habían sido vulnerados por el acto respectivo. En esos casos, se consideró necesario ordenar la nulidad del acto de desvinculación que no había sido motivado, en aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la igualdad y el debido proceso y consecuentemente, se ordenó el restablecimiento de los derechos, con el fin de retrotraer los efectos del acto viciado, de modo que el funcionario quedara en la misma posición en la que estaba antes de proferirse éste. Con tal objeto, se ordenó el reintegro de los funcionarios y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro, con una precisión: de ese pago debe descontarse lo que la persona desvinculada haya percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada, con fundamento en el artículo 128 de la Constitución. Todos estos criterios se recogieron en la sentencia SU.691/11.

En el presente caso, la Corte avanzó en el último de los efectos, teniendo en cuenta que el servidor público desvinculado de un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad está amparado, por una estabilidad laboral relativa y que, por consiguiente, su desvinculación debe producirse mediante acto motivado, de manera que, cuando ello no ocurra, cabe ordenar por vía judicial su reintegro al cargo, con el pago de la respectiva indemnización, como lo ha sostenido en repetidas ocasiones la Corte. Sin embargo, resulta necesario ajustar la jurisprudencia en cuanto hace al monto de la indemnización que en tales eventos se debe reconocer al servidor público afectado, con el propósito de garantizar, por un lado, la protección de los servidores públicos irregularmente desvinculados del cargo, y evitar, por otra, que en razón del transcurso del tiempo, particularmente cuando dichos servidores han acudido, sin éxito, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la suma a pagar resulte desproporcionada.

De igual modo, reiteró que cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin motivar el acto, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso de la función pública y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.

En esta oportunidad, la Corte señaló que la jurisprudencia ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, el cual debe corresponder a lo dejado de percibir durante el tiempo en que aquél ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado. Conforme a dicha regla, precisó que, de la suma indemnizatoria a que tiene derecho el empleado público, habrá de descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación, como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que aquella sea menor a los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciendo, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. Ello, dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación.

Conforme con lo expuesto, la Corte dispuso que las órdenes a adoptar en esos casos son: 

(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, 

(ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

Corte Constitucional, SU-556 de 2014 

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