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ANÁLISIS JURÍDICO DE LA PROSTITUCIÓN EN COLOMBIA
43. El Derecho colombiano recoge sin grandes
mutaciones las características destacadas en el derecho comparado e
internacional, por contener la misma tendencia mixta o ecléctica, en la que se
establecen medidas de todo tipo.
En efecto,
como pasa a exponerse, existe una construcción compleja entre el régimen
derivado del Derecho penal y el que se crea desde el Derecho policivo, por el
cual la inducción de la prostitución con animus
lucri faciendi es por sí sola punible bajo determinadas circunstancias (2.4.4.1.),
aunque al mismo tiempo como actividad individual no lo es y quien la realiza no
puede ser por sólo ese hecho perseguido, ni tampoco lo es quien desarrolla
actividad económica en torno suyo (2.4.4.2.). Tras su presentación, se
formularán unas conclusiones parciales sobre el Derecho aplicable al presente
asunto (2.4.4.3.)
2.4.4.1. El Derecho Penal
44. En el
Código Penal Colombiano se pueden reconocer un conjunto de delitos que
representan formas de reprimir parte de las formas comerciales en que la
prostitución tiene lugar.
45. En este sentido, aparece en el título IV sobre Delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, el capítulo IV, “De la Explotación sexual”,
en el que se contemplan diversos delitos como la “Inducción a la prostitución
(art. 213), que se configura cuando alguien, “con ánimo de lucrarse o para
satisfacer los deseos de otro”, induzca al comercio carnal o a la prostitución
a otra persona[1]. También se tipifica de manera expresa, el
“proxenetismo con menor de edad” (art. 213 A , modificado por el artículo 9º de la Ley 1236 de 2008)[2], el
“Constreñimiento a la prostitución” (art. 214), que se diferencia del primer
tipo penal, en que el comercio carnal o prostitución tiene lugar por la fuerza,
amenaza o imposición[3]. Así mismo
se establecen, conforme la ley 1236 de 2008, circunstancias de agravación punitiva
relacionadas con la edad y condición de la víctima o relación con ella (art.
216)[4]. Por
último y con las adiciones introducidas por la Ley 1336 de 2009, se contemplan otros delitos
relacionados con la explotación sexual, como el de la prostitución de menores
(art. 217), la explotación sexual comercial de persona menor de edad (art. 217-A),
la pornografía con personas menores de 18 años (art. 218), el turismo sexual (art. 219), la utilización
o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con
menores de edad (art. 219 A ),
e incluso, el delito de omisión del deber de denuncia (art 219-B).
46. Ahora bien, del conjunto de disposiciones
del Código Penal mentadas, conviene ahondar en la prevista en el artículo 213,
por cuanto en él se recoge el tipo penal que configura la versión más decidida
del modelo prohibicionista, en cuanto tipifica penalmente, no el sometimiento
por la fuerza de personas para que se dediquen a la prostitución, sino el mero
hecho de su inducción y sin que desdibuje su configuración, la aquiescencia o
aceptación de la persona invitada a prostituirse ni el hecho de que la misma
pueda considerarse capaz para ello.
47. Sobre la constitucionalidad de esta disposición,
se pronunció recientemente la
Corte constitucional en sentencia C-636 de 2009, cuando
resolvió la demanda por la cual se estimaba que con el art. 213 del Código
penal se imponían límites excesivos a la libertad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la libre escogencia de profesión u oficio.
48. Para atender el asunto, la Corte en primer lugar
reconoce las características del tipo penal, dentro de las cuales reconoce el
carácter doloso del delito, al ser ejercido para obtener un lucro, pero donde
no aparece como elemento subjetivo el constreñimiento, sino la mera inducción,
esto es, la persuasión, instigación y provocación, “el comportamiento seductor
o engañoso dirigido a hacer nacer en la víctima el propósito de
prostituirse”.
En seguida, revisa el fenómeno de la prostitución en la jurisprudencia
constitucional, desde el cual observa que dicho fenómeno es transversal a la
cultura y a la historia de las civilizaciones y que, dada su magnitud y su
impacto social, los Estados han preferido adoptar mecanismos preventivos de
control, antes que medidas definitivas de erradicación[5].
Aún así, resalta que también se ha considerado como un fenómeno que “mancilla
la dignidad personal” y que es, por tanto, indeseable en el Estado Social de
Derecho[6] .
De allí que se deba velar por reducir los efectos nocivos de dicha
práctica y que la ley pueda disponer mecanismos que procuren evitar la
proliferación de dicha alternativa de vida. Pues, aunque reconoce que la misma
puede ser producto de la libre escogencia de los individuos, admite también que
los valores personales, la dignidad humana y, en muchas ocasiones, los derechos
de los menores involucrados directa o indirectamente en esa opción, hacen
necesaria una protección especial por parte de las autoridades públicas.
En esta misma línea, observa que a pesar de reconocer que del régimen
constitucional colombiano no se deriva una prohibición al ejercicio de la
prostitución, el Estado sí tiene deberes claros frente a su existencia pues “por
disposición de la misma Carta, no es indiferente a sus efectos nocivos, por lo
que resulta legítimo, dentro de los límites razonables de la proporcionalidad,
que las autoridades públicas de todos los órdenes adopten medidas tendientes a
evitar su propagación y a disminuir los efectos negativos (…) [de] esta
conducta, calificada como degradante para la persona humana (…)”.
49. Con base en tales consideraciones, la sentencia en comento desarrolla
el análisis sobre la libre potestad de configuración del legislador en materia
penal, sus límites en los derechos fundamentales y en el principio general de
libertad y la aplicación de los mismos al caso concreto, como método para
juzgar la constitucionalidad del precepto en estudio.
A partir de lo anterior, estima que es legítimo suponer que el
legislador puede penalizar las conductas dirigidas a promover, estimular y
patrocinar la explotación sexual del ser humano, por cuanto este oficio de suyo
afrenta la dignidad de la persona humana que la ejerce, fundamento del Estado
(art. 1º CP) y del derecho penal mismo (art. 1º del Código penal). Así pues, como
“la prostitución es una actividad que comporta graves consecuencias para la
integridad de la dignidad de las personas, pese a la tolerancia jurídica de que
es objeto, la Corte
encuentra legítimo que el Estado dirija sus esfuerzos a desestimularla, a
reducir sus efectos e, incluso a erradicarla”.
50. En lo que hace a la necesidad de sancionar penalmente la inducción
a la prostitución, encuentra que si bien el derecho punitivo se enmarca en el
principio de mínima intervención, cuando han fallado las demás alternativas de
control como ha venido ocurriendo, la medida constituye la ultima ratio, la solución in
extremis para alcanzar el mencionado objetivo constitucional que se
persigue.
Por ello, a la hora de ejercer el control constitucional, la Corte no puede cuestionar la
medida, salvo que la conducta que se sanciona penalmente “(i) no produzca un
verdadero daño social y (ii) no amenace lesionar injustificadamente los
derechos de otras personas y, por contera, los derechos de la comunidad”. Con
base en tales reglas, reconoce la afectación social de la conducta descrita en el
art. 213 del Código penal, que se aprecia grave en cuanto tal y también por ser
lesiva de los intereses de la comunidad. De modo que convertirla en delito hace
parte de la “franja de discrecionalidad legislativa”.
51. Toma luego las fuentes normativas y de la doctrina de Derecho
internacional que tratan la materia y de ellas concluye que, “a juicio de
la comunidad internacional, la explotación de la prostitución tiene un efecto
negativo y de gravedad considerable en la sociedad”, por lo que “los Estados
deben luchar por reducir su expansión”, más aún cuando el control de la
prostitución sirve también para reprimir actividades delictivas conexas. Todo
ello “sin contar con los efectos
derivados de la prostitución, cuando la misma se ejerce en condiciones de
pauperización: la proliferación de enfermedades venéreas en ambientes de bajo
control de salubridad; el deterioro de la integridad familiar; y, por contera,
el impacto denigrante y deformador que reciben los niños”.
En estas condiciones
determina que “el daño social producido por la explotación de la prostitución
merece ser enfrentado con medidas de punición, como las sanciones penales”.
52. Y al momento de
considerar si “la libre aceptación de quien decide dedicarse a la prostitución
es una excluyente de antijuridicidad material, pues excluye [sic] la afectación
de la libertad personal” y en ese sentido se presenta como resultado de una
decisión libre, autónoma y voluntaria, concluye que no es admisible un tal
argumento, pues “el tipo penal acusado califica el dolo no de quien opta por
prostituirse sino de quien induce, sugestiona o en general promueve la
prostitución o al comercio carnal, con la intención de lucrarse o de satisfacer
los deseos de una tercera persona”. Lo
anterior sin descontar la “falacia”
que existe en la voluntariedad de la decisión de una persona al prostituirse, pues
la difícil situación socioeconómica, por pobreza, conflicto armado, ansias de
un futuro mejor, estimula el llegar a tal opción, que pronto la convierte en víctima
de las bandas criminales organizadas que la someten.
En atención a tales alertas, observa pues que el consentimiento de la
víctima es una salvaguarda insuficiente para reconocer en la decisión de
prostituirse, en el ejercicio de la
libertad personal y en la autodeterminación sexual. “La Corte entiende que la
autodeterminación sexual puede conducir a una persona a ejercer la
prostitución, pero encuentra legítimo que el legislador persiga la conducta del
tercero que mediante sugestiones, insinuaciones u otro tipo de recursos obtenga
provecho económico de esta opción, pues tal conducta se escapa del ámbito
estricto de la autodeterminación personal para ingresar en el de la explotación
de la persona humana”.
Por todo lo anterior encuentra que el tipo penal previsto en el art.
213 CP puede configurarse incluso sobre la base del consentimiento expreso de
la víctima, en donde el sujeto activo simplemente la induzca.
53. No se vulnera por lo demás el principio de lesividad, cuando la
norma acusada “decide sancionar una conducta que instiga, con la intención de
lucro, el ingreso a la prostitución de otra persona”. Porque, a juicio de la Corte , es claro que lo que
se pretende es luchar “contra el negocio de la prostitución, más allá de la
opción autónoma de cada individuo de dedicarse a ella”. Por lo mismo, es
legítimo el castigo a quienes promueven la prostitución de otros, con fines de
explotación, pues “las consecuencias sociales de dicha actividad suponen una
agresión grave a los derechos individuales y una afrenta a la dignidad humana,
cuando no una fuente de privaciones más severas de la autonomía y la libertad
personales”.
54. Pasa por último la sentencia comentada, a valorar si la norma
acusada restringe ilegítimamente derechos fundamentales como la
autodeterminación sexual, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad
de escoger profesión u oficio. O si, como afirma el actor en ese caso, la sanción
prevista en el art. 213 Código penal, representa una “imposición ilegítima de
una concepción moral específica, que no todos los individuos están obligados a
compartir”. Cuestión frente a la que aduce que el derecho al libre desarrollo
de la personalidad no es un derecho absoluto, capaz de desconocer los
derechos de otros ni los derechos colectivos o de neutralizar la
capacidad punitiva del Estado frente a comportamientos que pongan en peligro el
orden social o económico, o el ejercicio de otros derechos[7].
En este sentido, observa cómo pueden limitar legítimamente dicha libertad los
deberes constitucionales de respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios (art. 95, num. 1), el obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas (art. 95, num. 2),
y el procurar el cuidado integral de la salud propia y de la comunidad a la que
se pertenece (el artículo 49, inciso final)[8].
Lo mismo en lo que toca con el derecho a escoger libremente profesión u
oficio, derecho igualmente limitable en guarda del interés general, o de evitar
la lesión de otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos.
55. Por todo lo anterior concluye
que “los intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo pueda
legítimamente explotar el reclutamiento de personas con fines de prostitución”,
más aún cuando el contexto social nacional se convierte en “terreno propicio
para que personas necesitadas recurran a la prostitución como medio de
subsistencia”. En esa medida el art. 213 del Código penal no ofrece objeción
constitucional. Y aunque se admite que “en la realidad fáctica muchas personas
pueden autónomamente escoger ese modo de vida”, halla “entendible que la ley
busque sancionar la actividad que pretende lucrarse de su propagación e
intensificación”.
56. En definitiva, desde el
Derecho penal se recoge un modelo prohibicionista que opera con la punición de todas
las conductas destinadas a llevar a otro al ejercicio de la prostitución, sea
que se obligue por la fuerza o se convenza por la inducción, sea que se actúe
sobre personas sin capacidad de discernir o decidir, o frente a aquellas que
pretenden actuar libremente. No hace parte de la libertad de sujeto alguno
llevar a la prostitución a nadie y toda conducta destinada a tal propósito, teniendo como incentivo la percepción de
lucro, acarrea responsabilidades penales. Sin embargo, como a continuación se
expone, la punición no alcanza a la persona que directamente ejerce la
prostitución ni a toda actividad ejercida por los dueños de locales comerciales
donde la misma se practica.
2.4.4.2.
La prostitución desde el Derecho policivo
57. Aparte de la ordenación penal que se acaba de describir, se
observan otras medidas legales orientadas a la reglamentación de la actividad desde el punto de vista urbanístico
y de policía, así como a otras tantas de vocación abolicionista.
58. En cuanto a las medidas de carácter urbanístico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
1 de la Ley 902
de 2004 que modificó y adicionó el artículo 15 de la Ley 338 de 1997, y del
artículo 2º de su Decreto Reglamentario 4002 de 2004, se establece la
incompatibilidad en los usos de alto impacto referidos a la prostitución y
actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos, cuando se
prevea su existencia en un mismo sector. En este sentido se habilitan
competencias a las entidades territoriales para regular dicho manejo del suelo.
59. Por otra parte, en el Código Nacional de Policía,
Decreto 1355 de 1970 (y sus modificaciones), Libro Segundo del Código, “Del
ejercicio de algunas libertades públicas”, en el último capítulo, el de número
romano VIII “De la
Prostitución ”, se encuentran variadas disposiciones que pasan
a describirse.
En el artículo 178, modificado por el artículo 120 del
Decreto 522 de 1971, se establece como definición sobre quién se desempeña en
el oficio: “Ejerce la prostitución la
persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de
otras varias, con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia
subsistencia o la de otro”. El segundo inciso del precepto, dispone las
obligaciones públicas frente a la actividad, al establecer: “El Estado utilizará los medios de
protección social a su alcance para prevenir la prostitución y para facilitar
la rehabilitación de la persona prostituida”.
A continuación se aprecia el artículo 179, en el que
se consagra: “El sólo ejercicio de la
prostitución no es punible”. Es decir que la actividad como tal, no puede
ser objeto de sanción por sí misma. En este sentido, debe entenderse lo
previsto en el artículo siguiente, el 180, que asigna a las corporaciones
públicas de Departamentos y Municipios una habilitación normativa al señalar: “Las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales podrán reglamentar lo relativo a la prostitución sujetándose
a los preceptos de este estatuto y a los reglamentos que dicte el Gobierno
Nacional”. Disposición que como la interpretó la Corte Suprema de
Justicia en su momento, no supone poder de sanción sino facultad para reglamentar
la actividad, incluso para garantizar su correcto ejercicio[9].
En los artículos 181 y 183, se incluyen mandatos a las
autoridades públicas de todo orden, destinados a la rehabilitación de las
personas que ejercen la actividad. Así, conforme al art. 181: “La nación, los departamentos y los
municipios organizarán institutos en donde cualquier persona que ejerza la
prostitución encuentre medios gratuitos y eficaces para rehabilitarse. La rehabilitación
se ofrecerá por todos los medios que sean posibles sin que tenga carácter
imperativo”. Y en el artículo 183: “Las
autoridades podrán solicitar informaciones respecto del ejercicio de la
prostitución con el fin de hallar los mejores medios de rehabilitación de
quienes se dediquen a ella”.
Por último, en el artículo 182 se imponen deberes
genéricos de salubridad, entendibles tanto para los particulares como para el
Estado, al ordenar: “El tratamiento
médico de las enfermedades venéreas es obligatorio. El que se preste en
establecimiento oficial será gratuito así como las drogas que se suministren”.
60. De lo anterior se desprende que el tratamiento
desde el Derecho policivo, concibe la actividad como regulable, a través de la
reglamentación dispuesta por los entes departamental y municipal, pero cuyo
ejercicio no es punible, aunque tampoco deseable, por lo que reclama medidas por
parte del Estado.
61. En este marco, aparece el Acuerdo No. 79 de 2003 del Concejo de Bogotá, en el cual se
establece en su Libro Segundo sobre “Deberes y comportamientos para la
convivencia ciudadana”, el Título IV “Para las poblaciones vulnerables” y
dentro de éste, el Capítulo 4, sobre “Quienes ejercen prostitución”.
En dicho capítulo, se prevé en primer lugar, un deber
genérico de respeto y no intromisión, cuando el artículo 46 prescribe: “Las personas que ejercen la prostitución
deben ser respetadas. El ejercicio de esta actividad, en sí misma, no da lugar
a la aplicación de medidas correctivas”.
62. Los preceptos siguientes, contemplan las medidas
reglamentarias de policía destinadas a velar por los intereses de salubridad y
tranquilidad públicas, de prevención, así como de carácter urbanístico y
tendientes a la rehabilitación de quienes la ejercen. Así en el artículo 50, se
reconoce la normatividad a la que se deben someter la ubicación de los
establecimientos donde se ejerza la prostitución[10].
De otra parte, se prescriben los comportamientos que deben observar tanto
quienes ejercen la actividad como
quienes utilizan sus servicios y de los propietarios, administradores y
encargados de los establecimientos donde se ejerce.
1.
Portar el documento de identidad y el carné de afiliación al Sistema General de
Seguridad en Salud;
2.
Asistir al servicio de salud para las actividades de promoción de la salud y
prevención de enfermedades, así como en caso de enfermedad o embarazo,
3.
Para el desarrollo seguro de su actividad, observar los medios de protección y
las medidas que ordenen las autoridades sanitarias.
4.
Colaborar con las autoridades sanitarias que ejercen la prevención y el control
de las enfermedades de transmisión sexual y atender sus indicaciones;
5.
Participar, por lo menos veinticuatro (24) horas al año, en jornadas de
información y educación en salud, derechos humanos y desarrollo personal, las
cuales serán certificadas por la Secretaría Distrital
de Salud, el Departamento Administrativo de Bienestar Social o las entidades
delegadas para tal fin;
6.
Realizar el ejercicio de prostitución en las condiciones, sitios y zonas
definidos por el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas que lo modifiquen,
adicionen o reglamenten;
7.
Cumplir las reglas de convivencia ciudadana y respetar la tranquilidad,
bienestar e integridad de las personas vecinas y de los peatones;
8. En
ningún caso realizar este trabajo si se vive con la infección por VIH o padece
otra enfermedad de transmisión sexual[11];
9. No
realizar exhibicionismo en el espacio público y/o desde el espacio privado
hacia el espacio público”.
Se consagran en el artículo 49, las reglas de
comportamiento de “quienes utilizan personas
en prostitución”, para “favorecer la salud y la convivencia”:
1.
Respetar los derechos de las personas que ejercen prostitución;
2.
Utilizar las protecciones especiales y observar las medidas recomendadas por
las autoridades sanitarias;
3. No
exigir ni aceptar prostitución de parte de una persona menor de edad;
4. No
realizar ni permitir maltrato social, físico, psicológico o sexual a las
personas que ejercen prostitución;
5. No exigir a quien ejerce
prostitución el consumo de bebidas embriagantes, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o tóxicas.
Y en el artículo 51, se definen los comportamientos
que deben observar los “propietarios,
tenedores, administradores o encargados de establecimientos donde se ejerza
prostitución”, que son, por cierto, los de mayor número y responsabilidad.
Tales comportamientos son:
1. Obtener permiso de
funcionamiento por parte del despacho de la Secretaría de Gobierno,
según lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas
que lo modifiquen, adicionen o reglamenten;
2. Obtener para su
funcionamiento el concepto sanitario expedido por la Secretaria Distrital
de Salud o su delegado;
3. Proveer o distribuir a las
personas que ejercen prostitución y a quienes utilizan sus servicios,
protecciones especiales para el desempeño de su actividad y facilitarles el
cumplimiento de las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias;
4. Promover el uso del condón y
de otros medios de protección, recomendados por las autoridades sanitarias, a
través de información impresa, visual y auditiva, y la instalación de
dispensadores de condones en lugares públicos y privados que determine la
autoridad competente.
5. Colaborar con las autoridades
sanitarias y de Policía cuando se realicen campañas de inspección y vigilancia;
6. Asistir como propietario,
administrador o encargado del establecimiento, por lo menos veinticuatro (24)
horas en el año, a recibir información y educación en salud, derechos humanos y
desarrollo personal, la cual será certificada por la Secretaría Distrital
de Salud y por el Departamento Administrativo de Bienestar Social o entidades
delegadas para tal fin;
7. Tratar dignamente a las
personas que ejercen prostitución, evitar su rechazo y censura y la violación
de sus derechos a la libre movilización y al desarrollo de la personalidad;
8. No permitir o propiciar el
ingreso de personas menores de edad a estos establecimientos;
9. No permitir, favorecer o
propiciar el abuso y la explotación sexual de menores de edad;
10. En ningún caso permitir, a
través del establecimiento, la utilización de menores de edad para la
pornografía o el turismo sexual infantil;
11. No inducir o constreñir al
ejercicio de prostitución a las personas o impedir, a quien lo realiza,
retirarse del mismo si fuere su deseo;
12. No permitir, favorecer o
propiciar la trata de personas;
13. No obligar a quienes ejercen
prostitución a ingerir bebidas embriagantes, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas o tóxicas;
14. No permitir el porte de
armas dentro del establecimiento;
15. No realizar ni permitir
maltrato social, físico, psicológico o sexual a quienes ejercen prostitución;
16. No mantener en cautiverio o
retener a quienes ejercen prostitución en el establecimiento, y
17. No realizar publicidad de
cualquier tipo, alusiva a esta actividad, en el establecimiento.
18. Velar por el cumplimiento de
los deberes y comportamientos de quienes ejercen prostitución en su
establecimiento.
En todos los casos y para todos los sujetos a quienes
se dirigen estas disposiciones, se establecen como deberes de obligatorio
cumplimiento, en tanto se prescribe en sendos parágrafos de cada uno de tales
preceptos, que la inobservancia de los comportamientos señalados, “dará lugar a las medidas correctivas
contenidas en el Libro Tercero, Título III de este Código”, destinadas a
asegurar la convivencia ciudadana.
Por último, son previstos en el artículo 52 el
conjunto de deberes de las autoridades distritales, administrativas y de
Policía, tendientes en sustancia a coordinar acciones relacionadas con la salud
y “los derechos humanos”, así como dirigidas a la prevención y rehabilitación.
Dice el precepto:
“Las
autoridades distritales, administrativas y de Policía coordinarán con las
autoridades de salud y de derechos humanos, la realización de visitas de
inspección a los establecimientos donde se ejerza la prostitución.
El
Distrito Capital utilizará los medios a su alcance para prevenir la
prostitución y facilitar la rehabilitación de la persona que la ejerza. La
rehabilitación se ofrecerá sin que tenga carácter imperativo. En consecuencia, la Administración Distrital
organizará propuestas de formación gratuita para quienes la ejerzan y creará
planes y programas especiales para llevar a cabo estos procesos”.
64. En desarrollo del Acuerdo, se han dictado los
decretos distritales destinados a dar cumplimiento a los anteriores preceptos,
a través de la adopción de medidas administrativas específicas que enfatizan en
los aspectos de manejo del suelo urbano de la ciudad frente a la prostitución
como servicio de alto impacto, a más de alguna regulación programática de
carácter social.
65. En efecto, de conformidad con la información
suministrada por el propio Distrito Capital, el régimen que actualmente regula
la prostitución en la ciudad, a más de la ordenación citada, se establece en el
Decreto Distrital 335 de 2009, en el que se implementan planes parciales,
acompañados por planes de acción social, cuyo diseño corresponde a la “Mesa
Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto”.
De tal suerte, tras establecer como consideraciones
para su expedición razones de orden sustancialmente urbanístico y del uso del
suelo, decreta en su artículo 1º la incorporación al tratamiento de Renovación
Urbana de un nuevo subsector de la ciudad.
En el artículo 2º ordena que los “servicios de alto impacto, de
diversión y esparcimiento, de wiskerías, streap-tease, casas de lenocinio y
demás categorizaciones relacionadas con el ejercicio de la prostitución, sólo podrán
desarrollarse bajo el tratamiento de renovación urbana, previa adopción de Plan
Parcial, en armonía con la Ley
902 de 2004 y sus Decretos reglamentarios”.
Se precisa también en el artículo 3º que el “tratamiento de renovación
urbana, por sí solo no habilita el desarrollo de usos de alto impacto referidos
a prostitución y actividades afines”.
Igualmente, en el artículo 4º, subrogado por el
Decreto Distrital 116 de 2010, se ordena a las “Alcaldías Locales, bajo la
coordinación de la
Secretaría Técnica de la Mesa Interinstitucional
de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto, formular en un plazo no mayor
a seis (6) meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente
decreto, el diagnóstico de los usos de alto impacto en la respectiva localidad
referidos a la prostitución”[12]. Y en
el artículo 5º se establece que una vez elaborado el diagnóstico de cada
localidad, se cuenta con un plazo de seis (6) meses “para iniciar los procesos
de adopción de los planes parciales respectivos, vencidos los cuales no podrán
ser habilitados los usos de alto impacto en la ciudad”.
En fin, estos planes parciales, prescribe el artículo
6º, “deberán estar acompañados de un Plan de Acción Social, cuyo diseño estará
a cargo de la
Mesa Interinstitucional y cuya implementación se efectuará a
través de la respectiva Alcaldía Local. El objetivo principal de este plan será
atender a la población que se vea afectada de alguna forma por la
implementación de los Planes Parciales”.
66. Puede observarse entonces que, conforme al Derecho de policía tanto
procedente del legislador, como de la función encomendada a las autoridades
administrativas de las localidades, la prostitución es un fenómeno social regulado,
en la que operan diversos actores como son las personas que directamente
ejercen la prostitución, los dueños y administradores de establecimientos
relacionados con la actividad, las autoridades públicas con competencias y
funciones sobre la materia y por supuesto los clientes. Los deberes que a cada
uno corresponde, son reflejo tanto del reconocimiento de la actividad en sus
diversas manifestaciones y momentos de la realidad, como del interés del Estado
por acotar la actividad a ciertos y claros parámetros, dada su incidencia
social y humana. Se sigue así un modelo reglamentista,
dirigido a proteger la salud pública, el orden social, la convivencia entre
quienes practican el oficio y el resto de la colectividad, así como a la
ubicación geográfica de la actividad como forma de reducir su impacto.
2.4.4.3.
Conclusiones parciales
67. Del estudio de la normatividad
internacional, así como de la legislación penal, urbanística y de policía que
de manera explícita y específica regulan la prostitución en Colombia y en el
Distrito Capital, se encuentran como claves de la ordenación jurídica de la
prostitución las siguientes: i) Se reprime con sanción penal desde la mera inducción a la prostitución de
otro, con fines de lucro económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por
cuanto la prostitución suele estar relacionada con la trata de personas humanas
con fines de explotación; bajo ese contexto o de cualquier otra forma de crimen
organizado, la prostitución debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a
los Estados la protección sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona
sexualmente explotada; iv) no es, por otra parte, punible ni perseguible el “sólo ejercicio de la prostitución”, v) ni lo es la existencia y el funcionamiento
de establecimientos de comercio en los que se ejerce la prostitución.
Es decir, que el Derecho prohíbe que alguien
induzca a otro a prostituirse para obtener lucro, con independencia de que lo
sea con persona plenamente capaz, conciente y que acepta voluntariamente la
transacción; prohíbe naturalmente todo acto por el cual se fuerce a la
prostitución a personas en condición de vulnerabilidad cualquiera. Mas no prohíbe el “sólo el ejercicio” de la
misma, es decir que haya personas que
presten servicios sexuales por contraprestación económica, ni que a su vez haya
personas interesadas en pagar sumas de dinero u otra prestación valorable
económicamente, por tener trato sexual de cualquier naturaleza. Tampoco excluye
la posible actuación de los propietarios, tenedores, administradores o
encargados de establecimientos dedicados a la prostitución, sobre quienes a cambio
de persecución, se les imponen deberes de orden público.
Igualmente, el Derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la
prostitución, prohíbe sí que lo sea en áreas del suelo urbano no delimitadas
para ello; el Derecho protege a quien ejerce la prostitución con medidas de
salud pública, pero al mismo tiempo impone al Estado el deber de promover su
erradicación y de rehabilitar a quien se desempeña como trabajador sexual.
Se trata pues de un sistema dispar que bien
refleja las tendencias de la tradición jurídica frente a la prostitución.
Medidas prohibicionistas, abolicionistas y reglamentarias que operan al mismo
tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden según sus resultados, esto es,
según el nivel de protección o desprotección de los derechos y bienes que se
afectan (de los trabajadores sexuales, de sus familias, de la ciudadanía, del
espacio público, de la convivencia ciudadana, de los propietarios de los establecimientos). En todo caso, se configura así un régimen
animado por la pretensión de corrección del Derecho, que actúa en pos de la
dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier forma de explotación humana
y de la mujer. De allí la tensión permanente entre la tendencia a erradicar la
actividad a través de la prohibición y la punición de conductas y la que apunta
por otro lado a reconocer derechos para las personas que la ejercen y a
legalizar explícitamente la actividad en general.
2.5.
Licitud o ilicitud de la prostitución
69. Atrás se indicó que las decisiones de instancia esgrimieron como
argumento para no amparar los derechos invocados por la actora, el objeto
ilícito del contrato alegado.
El a quo, aunque impuso
medidas para que la
Administración distrital atendiera el caso de la actora como
madre gestante y lactante, niega la tutela de los derechos impetrados. Visto
así, reconoció que había derechos fundamentales en juego relacionados con la
condición biológica y social de la actora, derechos fundamentales de
prestación, de igualdad, con protección especial reforzada (arts. 13, 43, 44
CP) pero todos a cargo del Estado, y no como resultado del incumplimiento de
obligaciones laborales.
Señala sobre este particular,
que no puede atender las peticiones demandadas, pues si bien “el
ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito (…) el contrato que tenga como objeto de
prestación actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto ilícito
toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres (…)”.
Este argumento de la ilicitud se retoma por el Ad quem, y a él agrega que “la
pretensión de la demandante no es viable, debido a que la profesión escogida de
manera libre y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el
establecimiento demandando, por cuanto sería catalogar de legal una relación
contraria al ordenamiento jurídico”[1].
70. Con el tránsito de la ilicitud de la primera a la segunda
instancia, el contrato cuya existencia alegó la actora como base de sus
derechos fundamentales reclamados, se convierte en contrato imposible o
inexistente, que no puede tener protección ninguna por parte del Derecho. Unas
razones que, en todo caso, acotan intensamente las formas como se puede ejercer
la prostitución, al excluir relaciones contractuales de las que se deriven obligaciones
y derechos.
71. Los anteriores planteamientos representan para la Sala una cuestión de
relevancia constitucional, más aún cuando, como acaba de verse, el Derecho
aparte de reprimir que alguien induzca o fuerce la prostitución de otro, no
prohíbe su “sólo ejercicio” y permite la existencia de establecimientos
dedicados a ello. Por esto se hace necesario analizar la noción de licitud de
las prestaciones y actos que conciben los sujetos, conforme a la Constitución y al
derecho legislado (2.5.1.), para verificar en seguida la forma en que opera ese
marco general sobre la prostitución (2.5.2.)
2.5.1. Sobre la licitud
en general del objeto y de la causa de los contratos o prestaciones, según la Constitución y el derecho
legislado.
72. La pregunta sobre la licitud o ilicitud de una actividad,
tradicionalmente se ha resuelto a partir del Derecho común, en particular de lo
preceptuado por el Código civil. Con todo, antes de acercarse a esta
ordenación, debe la Sala
establecer cuál es la respuesta que sobre el particular ofrece la Constitución (2.5.1.1.),
como marco fundamental para el correcto entendimiento de las leyes. En seguida,
se analizará lo que éstas últimas regulan al respecto (2.5.1.2.)
2.5.1.1. Licitud a la
luz de la Constitución
y en especial del principio de dignidad humana
73. Por el carácter supremo de la Constitución , por ser
norma superior de la que se deriva la legitimidad de las leyes y demás
disposiciones, por el valor normativo y vinculante de sus normas de principios,
derechos, competencias e instituciones, debe entenderse en un todo como
parámetro para determinar los alcances de la autonomía privada. Por su
particular incidencia existen dos elementos constitucionales de valor esencial para
absolver la pregunta sobre la licitud o ilicitud de las prestaciones: la
libertad y la dignidad humana. Ello no significa que no puedan ingresar otros
bienes constitucionales a los efectos de una tal valoración; significa
únicamente que son ellos los que se insertan de modo estructural en el discurso
jurídico de los acuerdos de voluntades.
74. En cuanto al principio general
de libertad, conforme a los artículos 6º, 16, 26, 28, 84 y 333 de la Constitución , la
licitud o ilicitud de una prestación, obligación o actividad asumida o
desarrollada por los particulares, estará determinada por la relación que se
teja entre la configuración legislativa dispuesta conforme a las competencias
constitucionales y los ámbitos de libertad protegidos o reconocidos.
En todo caso, los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la
Constitución y las leyes y lo que en ellas no se encuentre
prohibido, prima facie se entiende
permitido. De allí que se contemple el derecho al libre desarrollo de la
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los demás y el orden
jurídico, que pueda elegirse libremente la profesión u oficio, que sólo una
orden judicial fundamentada y con las formalidades legales pueda imponer
límites a la libertad de la persona en sí misma, su domicilio, o su familia. De
allí también que para el ejercicio de derechos y actividades no se puedan
establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales a los
dispuestos por el ordenamiento de manera general y que también para el
ejercicio de la iniciativa privada y la actividad económica no se puedan exigir
más requisitos y permisos que los autorizados por la ley.
75. Por tanto y aunque en la definición de la licitud o ilicitud serán
determinantes los derechos, bienes e intereses afectos a la actividad o al
acuerdo de voluntades y a la incidencia que su ejercicio o disposición produzca
en su titular y en otros sujetos, en términos generales la prestación será
lícita cuando: i) cumpla con las normas jurídicas que la someten, incluido el
respecto a los derechos de otros sujetos; y ii) se ejerza en lo restante, conforme las
facultades derivadas del principio general de libertad; a ello se agrega iii)
el criterio hermenéutico según el cual, cuando haya dudas sobre si una
actividad de los particulares está prohibida o permitida, la libertad se preferirá
a la restricción[2].
Con base en éste también llamado principio pro libertate, la
Corte constitucional ha determinado por qué el paciente puede
adoptar decisiones relativas a su salud[3]
o el individuo puede disponer post mortem
de sus órganos útiles[4], por
qué el legislador tiene restricciones en su poder de configuración normativa de
las medidas de aseguramiento[5] y en
general de las sanciones personales, especialmente de carácter penal y
disciplinario[6]. Y,
reconocido en su manifestación específica como libre desarrollo de la
personalidad, también ha servido para excluir del ordenamiento jurídico
restricciones a la participación en
concursos[7] y para
forzar a la reclusión en lugares especializados a mendigos, alcohólicos o
enfermos mentales, entre otros[8]. Igualmente
al emplearse como pauta de interpretación, ha servido a la Corte para revocar órdenes
administrativas de cierre de establecimientos o el decomiso de bienes[9]
y para declarar inconstitucionales límites a ciertas actividades comerciales destinadas
a publicitarse[10], o exigencias
como la exhibición de tarjetas o títulos para el ejercicio de ciertas
profesiones u oficios[11].
76. Junto con la libertad, dentro de las fuentes de definición de la
licitud del acto de autonomía privada, se encuentra la dignidad humana (art. 1º C.P).
Este enunciado
normativo posee un significado inmenso en el ordenamiento constitucional
colombiano como principio fundante, como principio constitucional y como
derecho fundamental autónomo. En él se reconoce, a la par con su valor
axiológico como pilar ético[12] o presupuesto esencial de la
consagración y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías de la
Constitución[13], su
carácter de derecho por el que se protegen los poderes de decisión de los
titulares de derechos fundamentales. En este sentido, garantiza “(i) la
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas
de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.
77. Con esta
definición, proveniente de la sentencia T-881 de 2002[14], la jurisprudencia
constitucional reconoce el talante liberal, social y ético de la noción de
dignidad humana, derivados de los ámbitos de autonomía que reconoce, de las
condiciones que estima indispensables para ejercerla y de los valores que
permiten la exclusión de ciertos bienes del mercado y de la disponibilidad de
los individuos. Así precisó sobre los tres elementos:
“De tal forma que integra la noción jurídica
de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía individual), la libertad de
elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en
las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona
deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones
posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los
particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por
cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las
personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal
desarrollo.
“Así mismo integra la noción jurídica de
dignidad humana (en el ámbito de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad
real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le
permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales
condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad
real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se
trata sólo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar
determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que además
incluya el reconocimiento de la dimensión social específica y concreta del
individuo, y que por lo tanto incorpore la promoción de las condiciones que
faciliten su real incardinación en la sociedad.
“El tercer ámbito también aparece teñido por
esta nueva interpretación, es así como integra la noción jurídica de dignidad
humana (en el ámbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la
persona concretamente su integridad física y su integridad moral), la
posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De
tal forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un
atentado o un desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las
personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por
los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las
autoridades del Estado como los particulares están en la obligación de
adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre
todo en la de promover políticas de inclusión social a partir de la
obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales
esté comprometida la afectación a los mismos” (resaltado fuera de texto).
Es decir que, como
ocurre con el principio general de libertad, la dignidad humana asegura una
esfera de autonomía y respeto a la individualidad, de condiciones materiales y
de condiciones inmateriales para su ejercicio, que debe ser respetada por los
poderes públicos, los particulares, así como por el titular mismo del derecho.
78. Conforme a los anteriores criterios, es claro que nadie se obliga
ni puede ser obligado a cumplir prestación que suponga atentar contra las
posiciones jurídicas iusfundamentales
de las libertades, ni contra la dignidad propia, menos aún la de otros
individuos o grupos. Tales valores se convierten en límites constitucionales
definitivos a la disposición individual y al acuerdo de voluntades, pues son
inherentes e inalienables.
[1] Folio 10, segundo cuaderno.
[2] En este sentido, se dijo en la sentencia
C-341 de 2006: “Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al
igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como
regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés
social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la
dignidad humana”.
[3] Por ejemplo sentencias T-216 de 2008, T-1019
de 2006, Su-337 de 1999, T-214 de 1997, T-401 de 1994.
[12] Se dijo en la sentencia T-1430 de 2000:“En primer término, debe anotarse que el
concepto de Estado Social de Derecho (artículo 1 C .P.) no es apenas una frase
ingeniosa ni una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial
del sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y
cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las
normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades
administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. (...) En
concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel
activo en la redistribución de bienes y servicios con el fin proteger la
dignidad humana, pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento”.
[13] Por esto en la sentencia T-401 de 1992 . “La dignidad humana...es en verdad
principio fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la
dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero
sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. La
dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no
susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...”.
[14] En el que conoció la tutela interpuesta por
los internos de una cárcel de la ciudad de Cartagena, ante el corte del
servicio de energía practicado por la
E.S .P. a causa de la falta de pago por parte del INPEC.
[1] “ARTICULO 213. INDUCCION A LA PROSTITUCION.
<Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente:> El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de
otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá
en prisión de diez (10) a veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
[2] “ARTÍCULO 213-A. PROXENETISMO CON MENOR DE
EDAD. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo
texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero
o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe
de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación sexual de otra
persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de catorce (14) a veinticinco
(25) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
[3] “ARTICULO 214. CONSTREÑIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN. <Artículo modificado por el
artículo 9 de la Ley
1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucrarse
o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio
carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años
y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
[4] La norma sobre trata de personas (art. 215),
aparece derogada por el artículo 4º de la Ley 747 de 2002. Su
reconocimiento se contempla empero como causal de agravación punitiva, en el
numeral 2º del art. 216 que opera cuando los delitos de promoción o forzamiento
a la prostitución se “realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero”.
[9] En efecto, esta disposición fue demandada
junto con otras del mismo Código Nacional de Policía, por violar la Constitución
anterior. El asunto fue resuelto por la Corte Suprema de
Justicia, Sala Plena, en sentencia de 21 de abril de 1982, Ref. Expediente
número 893. Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz. Sentencia número 9.
Aprobado según Acta número 10. Entonces se estimó que la atribución allí
dispuesta, junto con otras en estudio, correspondía “a la competencia supletiva
prevista en la propia Constitución [de 1886 y sus reformas] para el ejecutivo
central o descentralizado del Estado, y que, en vez de ser violatorio de la Carta , se adecuaba a sus
mandatos, pues todos aquellos preceptos dejaban al reglamento la facultad
subsidiaria de regulación de la libertad, en materia apenas policiva y nunca
punitiva, en defecto de la ley, y no en lugar de ella o por encima de ella”. Y
en el análisis particular sobre el artículo 180, observa que el reglamento de
policía que desarrolla el mandato de la ley, es también la fuente normativa de
la actividad policial, conforme a lo previsto para los Concejos Municipales en
el entonces artículo 197-8 de la anterior Constitución colombiana. Y para
determinar el alcance de la competencia reconocida, se observa cómo “además,
que no todo reglamento de policía, de suyo, tiene que ver exclusiva y necesariamente
con el ejercicio de las libertarias ciudadanas, sino también con su
reconocimiento, y aun en innúmeras ocasiones, en nada se regula con aquél la
libertad sino la actividad en la función policiva misma como garantía de su
ejercicio, (…) no resulta tampoco válido el hipotético argumento de que el
reglamento siempre atenta contra la libertad”.
[10] Artículo 50. Los establecimientos donde se ejerza prostitución deben estar ubicados
únicamente en las zonas señaladas por el Gobierno Distrital de Bogotá, D.C.,
con fundamento en el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas que lo
modifiquen, adicionen o reglamenten.
[11] En concordancia con este deber, igualmente se
establecen medidas relacionadas con el contagio de enfermedades de transmisión
sexual, con deberes particulares para las Instituciones prestadoras del
servicio de salud. En efecto, el artículo 48 dispone: “Responsabilidad de las I.P.S. Las instituciones de salud que
diagnostiquen a un trabajador sexual una enfermedad de transmisión sexual o
VIH, deberán aplicar el protocolo de manejo y la vigilancia epidemiológica para
su atención integral y la adherencia al servicio”.
[12] Este último, según el parágrafo del artículo, “debe
hacerse con la metodología que para el efecto defina la Secretaría Técnica
de la Mesa
Interinstitucional ”.
FUENTE: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-629/10, M.P. Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
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