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Este blog surge con ocasión de la noticia que hace poco hizo estremecer una de las cadenas de almacenes más importantes de Medellín y Colombia, en razón a la confusión que creo una publicidad que daba a entender que todos los televisores tenían el 50% de descuento.
Comúnmente se conoce como "publicidad engañosa"; pero jurídicamente la figura apropiada es "información engañosa"; esto no es otra cosa que aquella información contenida en una propaganda comercial, marca o leyenda, incluida la presentación del producto, que de cualquier manera induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige y que puede afectar su comportamiento económico.
QUE DICE AL RESPECTO LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO?
Engaño y responsabilidad
¿Cómo se puede determinar si la información es engañosa?
Para determinar si la información es engañosa únicamente se deben tener en cuenta los elementos de carácter objetivo del bien o servicio que se ofrece, pues sólo respecto de éstos, es posible transmitir información veraz y real o, por el contrario, engañosa o no coincidente con la realidad
Las piezas publicitarias contienen elementos tanto objetivos como subjetivos; los primeros corresponden entre otros, a la naturaleza, modo de fabricación, uso, composición, cantidad, origen, idoneidad, modo de uso y precio; mientras que los segundos, reflejan la opinión del anunciante respecto del producto o servicio que anuncia.
No sucede lo mismo con los elementos de carácter subjetivo, ya que simplemente son afirmaciones o valoraciones relativas a un modo de sentir o de pensar que manifiestan la opinión del anunciante en torno al bien o producto ofrecido, y que por lo tanto, no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas, ni tampoco susceptibles de comprobar su veracidad.
Sin embargo, puede ocurrir que se realice una subjetivización de los elementos objetivos, es decir, cuando se hacen aseveraciones subjetivas que giran en torno a los elementos objetivos de la publicidad.
En ese sentido, la Superintendencia ha manifestado que cuando una expresión subjetiva recae sobre uno de los aspectos objetivos, como por ejemplo, el precio del bien o servicio que se ofrece, su peso o medida, la calidad del mismo, la cantidad, etc., no puede decirse que por corresponder a opiniones o adulaciones del anunciante, no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas, porque puede suceder que tengan la facultad de transformar el mensaje que se quiere transmitir, induciendo a error al consumidor.
En esta hipótesis, un consumidor promedio difícilmente puede diferenciar o reconocer el alcance del elemento objetivo y hacer caso omiso de la indicación subjetiva que se hace sobre él y, en ese orden de ideas, su decisión de compra se puede ver afectada, en la medida en que se le induce a error.
Bajo este criterio, la Superintendencia sancionó a un operador de servicios de telefonía al analizar la expresión "la tarifa más atractiva" utilizada por éste para promocionar las tarifas ofrecidas por su compañía, ya que se consideró que la pieza publicitaria objeto de cuestionamiento inducía a error, toda vez que la calificación que se hacía sobre el precio, esto es, indicar que es "la tarifa más atractiva", transformó el mensaje que pretendió transmitir, pues en tratándose del precio el más atractivo no puede ser sino el más bajo, lo que comprometía de manera directa a sus competidores porque lo que estaba transmitiendo es que entre ellos, el anunciante tiene el precio más económico, mensaje que era contrario a la realidad, pues para dicho momento, otro operador ofrecía un precio menor al indicado por el anunciante.
¿Cuando se está en presencia de información comercial engañosa?
Se entenderá que la información o la propaganda comercial son engañosas, entre otros casos cuando:
- Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial.
- Cuando la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano.
- Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros.
- La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.
- Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial.
- Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda comercial.
¿Quién es responsable por la propaganda comercial?
El artículo 31 del Decreto 3466 de 1982 estableció expresamente que el productor será responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus bienes y servicios, así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error.
De la misma manera, con fundamento en el artículo 78 de la Constitución y el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, serán responsables por la información que suministran al público en el proceso de comercialización de bienes y servicios los proveedores o expendedores.
En este punto, resulta pertinente resaltar que en atención a que la responsabilidad de los proveedores o expendedores no está consagrada expresamente en la normatividad, el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos ha manifestado que la normas contenidas en el Estatuto del Consumidor relativas a la información (artículos 14, 15, 16, 17, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982) también son aplicables a quienes ofrecen productos y servicios, es decir, comerciantes o proveedores o distribuidores.
¿Cuáles son los criterios que se tienen en cuenta al momento de analizar un mensaje publicitario?
Los anuncios y las expresiones publicitarias se analizan en su conjunto, a efectos de establecer la impresión global que generan en sus destinatarios. Si el mensaje contiene partes que destacan y que captan la atención del consumidor, éstas deben ser objeto de análisis específico, así como la información contenida en cada una de las piezas publicitarias, con el fin de establecer si la información contenida en el mensaje es comprensible, clara, veraz y suficiente.
De igual manera, cuando se analizan piezas publicitarias o mensajes claramente destacados, se debe verificar si se han introducido modificaciones o limitaciones relevantes del mensaje principal que puedan llegar a incidir en la interpretación que de éste se dé por parte de sus destinatarios.
Es de especial importancia, analizar el impacto que pueda tener aspectos tales como el horario de emisión, el medio de difusión utilizado, los canales y modalidades de comercialización del producto promocionado, u otras acciones publicitarias anteriores o simultáneas en ese o en otros medios, que puedan guardar relación con el mensaje analizado.
¿La información dirigida al público es vinculante para quien la expide?
Sí. La información dirigida al público obliga al anunciante a entregar el producto o suministrar el servicio de acuerdo con los términos y condiciones ofrecidos o implícitos en la información o publicidad.
¿Al firmar un contrato con unas condiciones diferentes a las inicialmente ofrecidas, el consumidor pierde el derecho a exigir que el vendedor cumpla los ofrecimientos previos?
No. El derecho de los consumidores a obtener información veraz y suficiente, no inicia con la celebración del contrato; por el contrario, desde el momento mismo en que se suministra información respecto de los bienes y servicios que se van a comercializar, se influye en la decisión para adquirir el bien o servicio. En consecuencia, el consumidor tiene derecho a exigir que el vendedor cumpla con la totalidad de los ofrecimientos hechos con anterioridad a la firma del contrato y no podrá dejar de cumplir con aquello que ofreció bajo la excusa de no estar incluida esa obligación en las clausulas contractuales.
¿Es válido utilizar en la propaganda comercial expresiones como "hasta agotar existencias"?
En ese sentido, la sola expresión "hasta agotar existencias" resulta equivoca, pues no indica al consumidor la cantidad ni la oportunidad precisa para la satisfacción del incentivo y, en consecuencia, le impide conocer previamente las condiciones y posibilidades reales para acceder a éste.
En los casos en que la entrega del producto, servicio o incentivo se condicione a la disponibilidad de inventarios o existencias, deberá indicarse expresamente por parte del anunciante el número de productos, servicios e incentivos disponibles.
En relación con la citada expresión, el Consejo de Estado consideró que desde el punto de vista cuantitativo y al mismo tiempo de duración de la promoción el concepto de "existencias" puede significar pocas o muchas oportunidades para el consumidor, y el conocimiento cierto o preciso que éste tenga de esas oportunidades incide en la motivación que la publicidad le pueda generar. Manifiesta que una será la decisión del consumidor de procurar adquirir los productos o servicios ofrecidos cuando se le informa previamente que las existencias están dadas por unas pocas unidades y otra muy diferente cuando se le ha indicado que son muchas, pues con base en ello medirá o estimará sus posibilidades y su confianza en beneficiarse de ella atendiendo las circunstancias de tiempo, lugar y demás en que se encuentre. En ese sentido, considera que la expresión "hasta agotar existencias" tiene el riesgo de resultar ser engañosa pues puede generar la idea en el consumidor común de abundancia en el producto que ofrece, cuando ello realmente no es cierto.
Concluye el Consejo de Estado, que la expresión hasta agotar existencias sólo será aceptable en cuanto se le complemente indicando las cantidades, unidades u oportunidades que conforman la existencia, incluso en cada sede o establecimiento comercial cuando el producto se ofrece con incentivo en varios puntos de venta.
¿Es válido utilizar en la propaganda comercial expresiones como "aplican condiciones o restricciones"?
En ese sentido, no basta que la pieza publicitaria remita a la página web, a un número telefónico u otro medio publicitario del anunciante para conocer las verdaderas condiciones de la campaña publicitaria, pues la suficiencia en la información debe predicarse de cada pieza publicitaria, y no de un conjunto de éstas, pues ello exigiría del consumidor un ejercicio bastante complejo, para conocer el verdadero mensaje que se pretende transmitir.
Cuando la propaganda comercial esté sujeta a restricciones, es obligatorio que el anunciante incluya en la publicidad aquellas condiciones, limitaciones o excepciones de carácter esencial que, de ser conocidas por el destinatario de la propaganda, podrían alterar su decisión de compra.
Para tal efecto, la Superintendencia ha señalado que cuando la propaganda comercial esté sujeta a restricciones, será imperativo i) que la pieza publicitaria señale que existen condiciones, restricciones, limitaciones o excepciones, sin perjuicio de que estas puedan ser consultadas en otros medios por remisión expresa y (ii) que se haga expresa referencia al aspecto sobre el cual recaen las restricciones, limitaciones o excepciones, cuando estas se refieran a elementos cuyo conocimiento deviene esencial, como ocurre por ejemplo, con aquellas que limitan o restringen el universo al cual va dirigida la promoción, so pena de que las exigencias de veracidad y suficiencia se vean afectadas.
Así las cosas, utilizar la expresión "aplican condiciones o restricciones" para remitir al consumidor a otras piezas publicitarias, sólo será válido para informar sobre condiciones, excepciones o restricciones que no que tengan el carácter de esenciales. Por el contrario, no será suficiente cuando se refieren a aspectos fundamentales de la promoción.
Resulta preciso mencionar que la obligación de señalar las condiciones y restricciones esenciales de la publicidad, únicamente será exigible de aquella propagada comercial que suministre la información suficiente para adoptar una decisión de consumo. Por el contrario, para la publicidad denominada de expectativa, que es aquella que induce a sus destinatarios a crear expectativas o curiosidad sobre el lanzamiento de producto, no será predicable dicha obligación, pues la información que allí se suministre no será suficiente para que el consumidor adopte la decisión de adquirir o no el producto o servicio anunciado.
¿En qué casos la propaganda comercial comparativa es engañosa?
La propaganda comercial comparativa resultara engañosa cuando:
- Verse sobre bienes o servicios que no satisfagan la misma necesidad.
- Se comparen actividades, establecimientos, productos y servicios de calidades diferentes sin indicar su precio, o en los casos en que se informa el precio pero no se advierte sobre la diferencia de calidad.
- Se realice sobre apreciaciones subjetivas o no comparables.
- Se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas, imprecisas, falsas, incompletas, que puedan llegar a inducir a error al consumidor.
¿Qué medidas administrativas puede adoptar la SIC para evitar que se vulneren las normas sobre propaganda comercial?
Conforme el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 y el artículo 145 letra a) de la Ley 446 de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio en caso de comprobar que la marca, la leyenda o la propaganda comercial de bienes y servicios no corresponden a la realidad o inducen en error, podrá:
- Ordenar el cese de la propaganda comercial.
- Ordenar las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores.
- Ordenar la difusión de propaganda comercial correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas a la propaganda objeto de corrección.
¿Cómo se puede exonerar el productor, el proveedor o expendedor cuando se investigue por la posible vulneración a las normas sobre propaganda comercial e información?
El artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 establece que el productor solo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación.
La anterior causal de exoneración, podrá igualmente ser alegada por los proveedores o expendedores, en relación con la información que suministran al público en el proceso de comercialización de bienes y servicios.
FUENTE: Superintendencia de Industria y Comercio.
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