Bogotá D.C.,
08SE2018120300000046465
del 30/11/2018
Al responder por
favor citar esté número de radicado
ASUNTO: Respuesta Radicado No. 02EE2018410600000066853 del 08 de noviembre de
2018 Contratación de servicio doméstico / Pagos a realizar / Terminación del
contrato / Jornada Laboral Incompleta
Respetado Señor (a), reciba un cordial saludo:
En
respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a
“Contratación de servicio doméstico / Pagos a realizar / Terminación del contrato / Jornada laboral
incompleta / Aportes a parafiscales”. Esta oficina se
permite informarle lo siguiente:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora
Jurídica:
De
Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio
de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina
Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar
derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es
así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no
de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso
del Artículo 486 del Código
Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos
facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho
de petición de rango constitucional supone para el Estado la
obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a
hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba
acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional
en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de
que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se
debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Frente al caso en concreto:
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto,
esta oficina haciendo
uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el
concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto el tema
planteado en su consulta, dado que, si lo que se pretende es vincular servicio
doméstico por días se debe tener en cuenta lo
siguiente:
VINCULACIÓN DEL TRABAJADOR DEL SERVICIO DOMÉSTICO.
Es
la persona natural que, a cambio de una remuneración, presta su servicio
personal de manera directa, habitual y bajo continuada subordinación o
dependencia, a una o varias personas naturales, para la ejecución de tareas de
aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de niños y demás labores propias del
hogar del empleador.
Solo
las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios y se entiende que
solo se puede prestar a personas naturales, puesto que el servicio está
directamente relacionado con el hogar o la casa de habitación.
Los menores
de 18 años tienen prohibido desempeñarse en cualquier forma de trabajo
doméstico, ya que el Estado colombiano lo considera
como una de las peores formas de trabajo infantil.
Por
tanto, No es trabajador del servicio doméstico. La persona que ejecuta labores
similares para entidades o personas jurídicas con o sin ánimo de lucro
Los trabajadores del servicio doméstico pueden ser:
•
Internos. Residen en el sitio
de trabajo.
•
Externos. No residen en el
sitio del trabajo.
• Por días. No residen en el lugar de trabajo y laboran
solo unos días de la semana, ya sea para uno
o varios empleadores.
Forma y duración del contrato de trabajo
El trabajador del servicio doméstico puede ser vinculado mediante contrato de trabajo escrito
o verbal. Como se suele
contratar de manera verbal, dichos contrato se entenderá a término indefinido.
El contrato de trabajo escrito puede ser a término fijo o indefinido.
PAGOS QUE SE DEBEN REALIZAR
Salario
El salario
no puede ser inferior al salario mínimo
legal mensual vigente
(SMLMV), aunque el empleador
puede cancelarlo no solo en dinero sino también una parte en dinero y otra en
especie. Cuando el trabajador devengue un salario mínimo, el valor del salario
en especie no puede ser superior al 30% y lo puede
constituir alimentación, habitación y vestuario, diferente a la dotación. Cuando el trabajador devengue más de un salario
mínimo, el salario en especie no puede ser superior al 50%.
Jornada de trabajo
Trabajadores domésticos internos. Los trabajadores de servicio doméstico que residen en la casa del
empleador, no podrán tener una jornada superior a diez (10) horas diarias,
según lo estableció la Sentencia C-372 de 1998 de la Corte Constitucional.
Según el alto tribunal, cuando se requiera el servicio más allá de tal límite,
será necesario el reconocimiento y pago de horas extras,
en los términos de la legislación laboral.
Trabajadores domésticos externos o por días. La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes o, a falta de convenio,
la máxima establecida por la ley: 8 horas
al día y 48 horas a la semana.
Las horas de trabajo diario podrán distribuirse de manera variable durante la
respectiva semana y podrá ser mínima de 4 horas continuas y hasta de 10 horas
diarias, sin lugar a ningún recargo por trabajo extra o suplementario, siempre
que el número de horas de trabajo no exceda el promedio de 48 horas semanales.
Las partes pueden acordar una jornada inferior a la máxima legal, evento en el
cual el pago del salario será proporcional a las horas realmente laboradas.
Pago de prestaciones sociales en jornada inferior a la máxima
legal
El
Código Sustantivo del Trabajo consagra, en favor de los trabajadores de jornada
incompleta, el derecho a percibir
las mismas prestaciones y garantías que otorga la ley a los trabajadores que laboran la jornada
máxima legal: cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, vestido y calzado de labor, en proporción al salario devengado por
razón de los días y la jornada trabajados (SENTENCIA C- 310 DE 2007)
Liquidación de recargos por trabajo extra o suplementario Tener en cuenta:
Jornada ordinaria máxima legal: 8 horas al día Jornada
extra o suplementaria: la que excede la jornada ordinaria
y en todo caso la que
excede el máximo legal.Jornada ordinaria
diurna: de 6:00 a.m. a 10:00 p.m. Jornada ordinaria nocturna: de 10:00 p.m. a
6:00
a.m.
Se paga el valor de la hora más el porcentaje, según el caso:
El
trabajo nocturno es el que se realiza entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m. y se
remunera con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo diurno.
Cada uno de los recargos
mencionados se produce de manera exclusiva, es decir, sin
acumularlo con otro.
Prima de servicios
Nos permitimos comunicarle que a partir del 07 de julio mediante
la Ley 1788 de 2016 se le reconoce
la prima de servicios a los trabajadores y trabajadoras domésticas. La prima
consistirá en pagar 30 días de salario
a título de prima durante
un año cuyo pago se hará en dos partes.
La primera máximo hasta el 30 de junio y la segunda a
más tardar los primeros días del mes de diciembre.
Auxilio de transporte
Se
debe pagar al empleado doméstico externo, independiente de si labora o no la
jornada completa, siempre que la remuneración mensual
sea hasta de dos veces el salario
mínimo legal mensual
vigente, salvo que el empleador preste
el servicio de transporte. No se paga durante el periodo de vacaciones,
incapacidades o licencias. Dicho pago no se incluye
como base para calcular los aportes a la seguridad social. Cuando se trata de
trabajo por días se cancelará únicamente lo correspondiente a los días en que
se preste el servicio.
Descansos obligatorios
El
empleado del servicio doméstico tiene derecho al descanso remunerado en
domingos y días festivos, así como, a vacaciones anuales remuneradas. Es
obligación permitir el descanso remunerado en domingos y festivos, siempre que
labore durante todos los días de la semana, o
cuando
por justa causa, culpa o disposición del empleador no labora en alguno de esos
días. El descanso debe cubrir un mínimo de 24 horas continuas.
Trabajo en dominicales y festivos
Si el trabajo en domingo es ocasional, esto es, hasta
dos domingos durante
el mes, el trabajador tiene derecho a elegir entre un descanso
compensatorio remunerado o el pago del recargo del 75%. Si el trabajo en domingo es habitual, esto es, se realiza tres o más veces al mes, además
del pago del 75%
tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado en cualquier día de la
siguiente semana. Esto, sin perjuicio del pago que corresponde realizar por
haber trabajado durante todos los días de la semana. Para el caso de los
empleados por días o por horas, el pago del descanso dominical será una sexta
parte del valor del día trabajado.
Vacaciones remuneradas
El
empleador debe conceder 15 días hábiles consecutivos y remunerados por cada año
de servicio. Si el contrato de trabajo termina sin que el trabajador haya
disfrutado las vacaciones, estas se compensarán
en dinero y se pagarán por año cumplido de servicio, y proporcionalmente por
fracción de año. El salario base para liquidar las vacaciones será el mínimo
legal o el que devengue el trabajador si es superior a este; sin incluir
auxilio de transporte, recargo por trabajo en días de descanso obligatorio, ni horas extras.
Las vacaciones se pagan con el salario
(en dinero y en especie) devengado por el trabajador al
momento de comenzar su disfrute, sin incluir auxilio de transporte, recargo por trabajo en días de descanso obligatorio, ni horas extras.
Se conceden por disposición del empleador a solicitud del trabajador y por ser un descanso
remunerado no constituye prestación social,
ni se consideran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones.
Liquidación de Vacaciones
 |
Indemnización por despido sin justa causa
Si
el empleador termina el contrato de trabajo sin justa causa comprobada, o si
éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley,
el primero
deberá indemnizar al segundo, así: Contrato a término fijo.
El empleador pagará
el valor de los salarios correspondientes al
tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado en el contrato. Contrato a término indefinido. La indemnización se pagará así: a) 30 días de salario, cuando
el tiempo de servicio no sea
mayor a un año. b) Si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo,
se le pagarán 20 días adicionales de salario sobre los 30 días básicos del
numeral a), por cada uno de los años de servicio siguientes y proporcionalmente
por fracción de año. Son justas causas de terminación del contrato de trabajo,
las establecidas en el ARTÍCULO 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
Auxilio de cesantías. Un mes de salario por cada
año de servicio y proporcionalmente por fracción de año.
Liquidación de cesantías de los trabajadores por días.
 |
Para liquidar el auxilio de cesantías es necesario determinar dos elementos: a) El número de días trabajados. b) El salario base de liquidación.
Intereses sobre las cesantías.
El empleador debe pagar a más tardar
el 30 de enero de cada año, el 12% anual (1% mensual) sobre los saldos que a 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de la liquidación
parcial de cesantías, tenga el trabajador a su favor por concepto de cesantías.
Si no los cancela oportunamente, deberá pagar al trabajador a título de
indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses
causados. Liquidación:
 |
Calzado y vestido de labor
Cada 4 meses el empleador entregará
al trabajador en forma gratuita,
un par de zapatos y un vestido de labor, en las siguientes
fechas: 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre, siempre que el
empleado devengue
hasta 2 veces el salario
mínimo legal y a la fecha de entrega haya cumplido más de 3 meses al servicio del empleador.
Dicha dotación se debe entregar en especie y no en dinero. Debe ser apropiada
para el tipo de labores que desempeña el trabajador, de acuerdo con el medio
ambiente en donde las realiza.
Su utilización es obligatoria, si no lo hace, el empleador queda eximido
de suministrarla en el periodo siguiente, previo aviso al inspector de trabajo.
Obligatoriedad de la realización de cotizaciones a Seguridad
Social
El responsable de realizar los pagos es el empleador. Recuerde que la cotización a riegos laborales y caja de compensación familiar la cubre totalmente el empleador.
En pensiones por cada empleado
se debe aportar por concepto
de pensión de manera compartida, un 16% del salario base cotización. El trabajador aporta el 4%
y el empleador aporta el 12%, valor que mensualmente al empleador debe apropiar
y consignar en el fondo de pensiones que el empleado haya determinado.
Cotización por semanas
El pago de las cotizaciones debe efectuarse por el empleador
a través de un Operador
de Información de la Planilla
Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). Estos Operadores de Información son
entidades autorizadas para liquidar los aportes que corresponden en cada
periodo a la protección social. El listado
oficial de las entidades autorizadas para tal efecto
puede ser consultado en la página web del Ministerio de Salud y
Protección Social.
Recuerde
que el Operador de Información tiene el deber de reportarle si los pagos fueron
efectivamente realizados.
Así las cosas, el Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013, "Por medio
del cual se regula la cotización
a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos
inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que
trata el Artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones
tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores
informales", señala:
Artículo 2. Campo de
aplicación. El presente decreto se
aplica a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones,
sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza:
a.
Que se encuentren
vinculados laboralmente.
b.
Que el contrato sea
a tiempo parcial, es decir, que en un
mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
c.
Que el valor que
resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un
(1) salario mínimo mensual legal vigente.
Artículo 3.
Afiliación a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar. La afiliación del trabajador a los Sistemas de
Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar será
responsabilidad del empleador
y se realizará en los términos
que establecen las normas generales que rigen los diferentes sistemas, a
través de las Administradoras de Pensiones, Administradoras de Riesgos
Laborales y Cajas de Compensación Familiar autorizadas para operar.
Artículo 4.
Selección y afiliación. Para la afiliación al Sistema General de Pensiones, el
trabajador seleccionará una única administradora de pensiones. Para la afiliación al Sistema General de
Riesgos Laborales y del Subsidio Familiar, corresponderá al empleador
efectuar la selección de la Administradora de Riesgos Laborales y de la
Caja de Compensación Familiar. (Subrayado fuera de texto)
“Artículo 5. Base de cotización mínima
semanal a los sistemas de seguridad social para los trabajadores a que se
refiere el presente decreto. En el Sistema de Pensiones, el ingreso base
para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les
aplica el presente decreto, será el correspondiente a una cuarta parte (1/4)
del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se denominará cotización
mínima semanal.
Para el Sistema de Riesgos Laborales, el ingreso
base de cotización será el salario
mínimo legal mensual vigente.”
Artículo 6. Monto de
las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, Subsidio Familiar y Riesgos
Laborales. Para el Sistema General de
Pensiones y del Subsidio Familiar, se cotizará de acuerdo con lo señalado en la
siguiente tabla:
Días
laborados en el mes
|
Monto de la cotización
|
Entre
1 y 7
días
|
Una
(1) cotización mínima semanal
|
Entre
8 y 14 días
|
Dos (2)
cotizaciones mínimas semanales
|
Entre
15 y 21
días
|
Tres (3)
cotizaciones mínimas
semanales
|
Más
de 21 días
|
Cuatro (4)
cotizaciones mínimas semanales (equivalen a un salario mínimo mensual)
|
Los valores semanales citados en este artículo se
refieren al valor mínimo semanal calculado en el artículo 8° del presente
decreto.
Artículo 7.
Porcentaje de cotización. El monto de
cotización que le corresponderá al empleador y al trabajador se determinará
aplicando los porcentajes establecidos en las normas generales que regulan
los Sistemas de Pensiones, Riesgos
Laborales y Subsidio Familiar.
Artículo 8. Tablas. De conformidad con lo señalado en el los artículos
precedentes, el valor semanal del pago se calcula como se ilustra a
continuación:
1. Valor de cotización mínima semanal a
cargo del empleador en cada sistema:
Pago mínimo
semanal a cargo del empleador
|
Valor Mínimo semanal ($)
|
A. Seguridad
Social
|
20.762
|
Pensiones (12% del SMMlV/4)
|
17.685
|
Riesgos laborales (Riesgo I
=0,522%* del
SMMlV) ** Valor variable según el riesgo de la actividad del empleador.
|
3.077** Valor mensual
|
¡ B. Parafiscalidad
|
5.895
|
Cajas de
Compensación (4% del SMMlV/4)
|
5.895
|
C. Total (A+B)
|
26.657
|
Artículo 12.
Multiplicidad de empleadores. Cuando
un trabajador tenga simultáneamente más de un contrato de trabajo, cada
empleador deberá efectuar de manera independiente las cotizaciones
correspondientes a los diferentes Sistemas señalados en el presente
decreto, en los términos del régimen aplicable
a cada uno de ellos.
Así las cosas, con la expedición del Decreto 2616 de 2013 compilado por el Decreto
1072 de 2015, se
obliga a los empleadores a afiliar a los trabajadores al Sistema de Pensiones,
Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con una base de cotización mínima semanal, conforme
lo señalado en los Artículos 6 y 8 del decreto en mención, a
los trabajadores que cumplan con las condiciones señaladas en el Artículo 2, es
decir, i)que se encuentren vinculados laboralmente, ii) que trabajen por
periodos inferiores a un mes y iii) que el valor recibido por el trabajador como remuneración sea inferior al salario
mínimo.
En
este orden de ideas, la norma indica que la afiliación será responsabilidad del
empleador, el cual deberá realizar los recaudos a los aportes del Sistema de
Riesgos laborales a través de la Planilla Integrada de liquidación de Aportes
(PILA) en virtud de lo dispuesto en el Artículo 10.
De este modo en virtud de lo señalado
las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones se efectuarían de forma
proporcional entre empleador y trabajador en consideración a los porcentajes previstos en las normas, es
decir, 12% empleador y 4% trabajador, el ingreso base para calcular la
cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el
presente decreto, será el correspondiente a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se
denominará cotización mínima semanal. Para el Sistema de Riesgos Laborales,
el ingreso base de cotización será el salario mínimo
legal mensual vigente
y será pagado en su totalidad por el empleador.
JORNADA INCOMPLETA
Es pertinente manifestarle que el Artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo señala
respecto a los derechos que les corresponden a los
trabajadores por horas o jornada incompleta lo
siguiente:
“Trabajadores de
jornada incompleta
Los trabajadores
tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan,
cualquiera que sea
la duración de la jornada”.
Por
lo anterior, si se configura un contrato de trabajo, como ya se indicó
independientemente de la duración de la jornada, el trabajador tendrá derecho
al pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales consagrados en
la ley en forma proporcional al salario devengado y de la misma manera se
deberán hacer las cotizaciones a parafiscales.
JUSTAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL
CONTRATO LABORAL:
Respecto
a la terminación de los contratos de trabajo cualquiera sea su modalidad, es
pertinente aclarar la ley establece taxativamente las causales o motivos que se estiman
justos o suficientes para que cualquiera de las partes, empleador o trabajador,
termine unilateralmente el contrato de trabajo, imputando a la otra el
respectivo motivo.
En este sentido, es importante establecer que con respecto
a las justas causas para dar por terminado
el contrato de trabajo, efectivamente el Artículo
62 del Código Sustantivo del Trabajo, establece en referencia al tema planteado
en su consulta:
“ARTÍCULO 62. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Modificado
por el Art.
7,
Decreto 2351 de 1965. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente
el contrato de trabajo:
A).
Por parte del empleador:
1.
El haber sufrido
engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados
falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2.
Todo acto de
violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el
trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el
personal directivo o los compañeros de trabajo.
3.
Todo acto grave de
violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del
servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus
representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4.
Todo daño material
causado intencionalmente a los edificios,
obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados
con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de
las personas o de las cosas.
5.
Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6.
Cualquier violación
grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador
de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave
calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales,
contratos individuales o reglamentos.
7.
La detención
preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que
posteriormente sea absuelto;
o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por
tiempo menor, cuando
la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción
del contrato.
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o
comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9.
El deficiente
rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo
razonable a pesar del requerimiento del empleador.
10.
La sistemática
inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones
convencionales o legales.
11.
Todo vicio del
trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12.
La renuencia
sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o
curativas, prescritas por el médico
del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13.
La ineptitud del
trabajador para realizar la labor encomendada.
14.
El reconocimiento al
trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
15.
La enfermedad contagiosa o crónica
del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o
lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible
durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá
efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las
prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los
casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del
contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor
de quince (15) días.
En cualquiera de las causales citadas el empleador
debe demostrar la ocurrencia de la misma y no solo alegarla, lo que en el caso consultado implica
demostrar en cuál de las causales fundamenta su despido para que no se
constituya en ilegal y dé lugar al pago de la indemnización contemplada por el
Artículo 64 del Código Sustantivo.
Así
las cosas, debe tenerse en cuenta que a pesar de que se llegare a presentar una
justa causa de despido, y para el caso en concreto alguna causal contemplada en
los numerales 9 a 15 del artículo up supra, para la terminación del contrato, el empleador deberá
dar aviso al trabajador con anticipación
no menor de quince (15) días, dejando claro que el empleador está obligado a la
terminación del contrato de trabajo de efectuar la liquidación, esto es, el
pago de salarios debidos, prestaciones sociales (prima de servicios, auxilio de
cesantías, intereses a las cesantías), vacaciones, indemnizaciones si se causaron, y adicionalmente debe informar al trabajador el estado de cuenta de los
pagos a la seguridad social
y parafiscales. Así mismo, está obligado a manifestar al trabajador los motivos concretos y específicos por
los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo.
Recordemos
que la normatividad anterior, es decir, el Artículo 64 del Código Sustantivo de
Trabajo, señalaba taxativamente la obligación del trabajador de pagar una indemnización equivalente a 30 días de
salario en el caso de renunciar de forma intempestiva y sin justa
causa, obligación que ya no existe
puesto que fue eliminada por la Ley 789 de 2002.
Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la indemnización de 30 días, pero no por ello necesariamente se
puede interpretar que el trabajador ha quedado definitivamente exonerado de
pagar una indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de
trabajo de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.
La
Ley 782 de 2002, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la
indemnización de 30 días, agregó al Artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo el siguiente texto:
«En
todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado,
con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta
indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.»
(Negrilla y
subrayado fuera de texto).
Resulta claro que en la forma en que quedó redactado el
Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que
efectivamente sí se puede legalmente contemplar en un contrato de trabajo, una
cláusula en la que el trabajador se obligue a indemnizar al empleador en caso
de que decida dar por terminado el contrato sin un previo aviso.
Por lo anterior, es preciso tener en cuenta que con la
norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera tal
clausula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador
a pagar la indemnización.
Hoy, como la ley no contempla tal obligación, en el contrato
de trabajo, producto
de la consensualidad que le caracteriza, de común acuerdo entre las
partes, se entendería que sí se podría incluir una cláusula en la que el
trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una indemnización por no
hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma en que quedó redactado el
Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo el cual está vigente en la legislación laboral a la fecha, permite
hacerlo.
Vemos que el Artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo
contempla el pago de una indemnización
a cargo de la parte responsable del incumplimiento, y no específica cuál de las
partes intervinientes en el contrato laboral, por lo que se debe interpretar que se refiere a las dos partes [empleado-
empleador], es decir que, si el trabajador es el responsable del
incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se haya pactado en el contrato.
Ahora bien, la indemnización que se llegare
a pactar en el contrato
no será la de 30 días, sino la que las partes hayan pactado y en las
condiciones que lo hayan hecho, siempre y cuando lo pactado no vaya en
contravía de los derechos mínimos del trabajador contemplados en el Código
Sustantivo del Trabajo, pues en este caso se entenderá como no escrita esa cláusula.
Es preciso aclarar que un contrato de trabajo no puede
contener cláusulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos mínimos
del trabajador, pero sí permite
incluir otros acuerdos
que por ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser
la indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo
Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para
mayor información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co,
en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad
laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para
solventar sus dudas en esta materia.
La
presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo
1° de la Ley 1755 de 2015, en
virtud del cual los conceptos
emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a
formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose
simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
Coordinadora Grupo
Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral de la Oficina
Jurídica