Saludos,
Con el ánimo de realizar un estudio jurídico más a fondo desde el punto de vista de lo académico y como enriquecimiento para quienes a diario consultan nuestras publicaciones, a continuación damos a conocer el salvamento de voto proferido en el caso petro mediante sentencia del 5 de marzo de 2014 en donde la sala en pleno decidió declarar improcedente el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre, honra y ejercicio de los derechos políticos del Alcalde de Bogotá Gustavo Petro con ocasión de la destitución e inhabilidad proferida por la Procuraduría General de la Nación.
PORQUE SI ERA PROCEDENTE EL AMPARO DE TUTELA EN EL CASO PETRO - SALVAMENTO DE VOTO CONSEJO DE ESTADO
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN
Bogotá, D. C.,
marzo cinco (5) de dos mil catorce (2014)
Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ASUNTOS CONSTITUCIONALES
No habiendo sido aprobado el proyecto de decisión
inicialmente presentado a la Sala, se procede a la elaboración de uno nuevo,
así:
Decide la Sala la impugnación interpuesta a través
de apoderado, por GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO contra la providencia de 17 de
enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por
medio de la cual rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta
contra la Procuraduría General de la Nación.
A N T E C E D E N T E S
En
ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política, el señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO acudió ante el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales al debido proceso, al ejercicio de los derechos políticos, a la
honra y al buen nombre, los cuales considera vulnerados por la Procuraduría General
de la Nación.
Pretende
que mediante la providencia que resuelva la presente acción, se deje sin efecto
el acto proferido dentro del expediente disciplinario No. IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188, por
medio del cual se le sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio
de cargos públicos, así como de aquel que resuelva el recurso de reposición
contra el mismo, en caso de serle desfavorable.
En
subsidio, solicita se le conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, mientras se interpone y decide la
demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la suspensión
tanto del acto con sanción disciplinaria como de la eventual decisión que
desate el recurso de reposición, en caso de que le sea desfavorable.
Como
consecuencia de lo anterior, que se le garantice el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente
de los derechos de elegir y ser elegido.
Las
anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes hechos:
A GUSTAVO
FRANCISCO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, la Procuraduría General de la Nación
le adelantó el proceso disciplinario cuyo expediente fue radicado con el No. IUS-2012-447489
IUC-D2013-661-576188, en virtud del cual le impuso la sanción de destitución e
inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de quince (15)
años.
En el pliego de cargos dictado en
desarrollo de dicho proceso, se le formularon tres cargos, así:
1)
El haber incurrido en la falta disciplinaria
gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario
Único, a título de dolo, por:
“Haber tomado la
decisión para el segundo semestre de 2012 y en su condición de alcalde mayor de
Bogotá y jefe de la administración distrital, de que las empresas del Distrito
de Bogotá asumieran la prestación del servicio público de aseo, decisión que
conlleva que el Director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de
octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y
capacidad requerida. Así mismo, la
decisión del señor alcalde mayor de Bogotá conllevó a que el gerente de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el gerente de la
empresa de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. suscribieran el contrato
interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa
contara con la más mínima experiencia y capacidad requerida.
El anterior cargo, se le endilgó en
calidad de determinador, es decir, que instigó o determinó al Director de la
UAESP y a los Gerentes de la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a celebrar
contratos sin el lleno de los requisitos legales.
2)
El haber incurrido en la falta gravísima
contemplada en el numeral 60 del artículo 48 del C.D.U., la cual se le imputa a
título de dolo, por lo siguiente:
Haber expedido el
Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adoptó un esquema
de prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá totalmente
contrario al ordenamiento jurídico, con lo cual se violó el principio
constitucional de libertad de empresa, impidiéndose que otras empresas,
distintas a las entidades del Distrito de Bogotá, prestaran, a partir del 18 de
diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio público de aseo en
la ciudad capital.
3)
Incurrir en la conducta señalada en el numeral
37 del artículo 48 del Código Único Disciplinario, a título de culpa, por lo
siguiente:
Haber expedido el
Decreto 570 del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual autorizó el uso de
vehículos tipo volquetas, «con el fin de garantizar la continuidad de la
prestación del servicio público de aseo y como medida de precaución para
minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios», pues con dicha
autorización se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a
la protección del medio ambiente, con lo cual se originó un “riesgo grave para
la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogotá y para el medio
ambiente”.
Afirma el actor que el pliego de
cargos está permeado por un fuerte y evidente prejuzgamiento que se advirtió en
los descargos y se remarcó en los alegatos de conclusión, al señalarse por
parte de la Procuraduría, como afirmación y de manera absoluta, mas no en forma
de hipótesis a probar, que el actor definitivamente había cometido las faltas
disciplinarias.
Dentro de la investigación presentó
los descargos con los que demostró la legalidad de su comportamiento,
básicamente, que nunca solicitó o indujo conductas contrarias al ordenamiento
legal, por el contrario, lo que pretendió con las decisiones tomadas y que en
el proceso disciplinario se cuestiona, fue atender la orden de la Corte
Constitucional de incluir a los recicladores en el ciclo de recolección y
disposición de basuras, garantizar la prestación del servicio de aseo y
propender por la protección del medio ambiente sano.
Para el efecto, aportó y solicitó
pruebas, de las cuales fueron negadas varias, que afirma, son fundamentales
para el pleno ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, decisión que
a pesar de haber sido recurrida nunca fue corregida.
En la versión libre rindió las
explicaciones sobre su conducta, presentó en tiempo los alegatos de conclusión,
en los que demostró que no se encontraba dentro de las causales legales
exigidas para ser sancionado.
A pesar de lo anterior, el 9 de
diciembre del año 2013, los medios registraron que el Procurador General de la
Nación, leyó un comunicado de prensa en el cual expresaba que esa Entidad había
llegado a la certeza de la comisión de las faltas imputadas en el pliego de
cargos y que por ello se había hecho acreedor a la sanción ya señalada.
Por lo expuesto, considera que
existe una grave y evidente violación de sus derechos fundamentales.
(...)
CONSEJO DE ESTADO
SALA
PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALVAMENTO
DE VOTO DE JAIME
ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Con el acostumbrado respeto que profeso
hacia la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación,
manifiesto que me aparto de la decisión adoptada el 4 de marzo de 2014 en el
proceso de la referencia en donde se resolvió declarar improcedente el amparo
constitucional solicitado por el señor Gustavo Petro Urrego y en consecuencia
se confirmó la decisión adoptada el 17 de enero de 2014 por la Subsección C de
la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
A fin de desarrollar mi categórica postura
disidente, abordaré, en el respectivo orden, las siguientes consideraciones que
en mi criterio encuentro ajustadas a derecho y que resultaban imperiosamente
aplicables a fin de considerar la procedencia y la prosperidad de la acción de
tutela formulada en el sub lite a la
luz de los presupuestos normativos de orden convencional y constitucional; de
manera que luego de i) un breve
recuento de los antecedentes de este asunto y ii) los fundamentos de la decisión de Sala Plena, pasaré a
identificar iii) la procedencia de
la acción de tutela en el sub lite (donde abordaré la obligación de acatar el
control de convencionalidad, los derechos políticos que considero vulnerados al
demandante y el alcance y sentido de las medidas cautelares en el CPAyCA);
fijado ello se abordará iv) las
razones por las cuales considero que la Sala debió llamar la atención sobre la
disfuncionalidad institucional en materia de control disciplinario para los
funcionarios de elección popular y, por último, v) expondré las medidas que, en mi sentir, debió adoptar la Sala en
el sub lite.
I.
ANTECEDENTES DEL CASO
1.1.- El 9 de diciembre de 2013 la
Procuraduría General de la Nación impuso al señor Gustavo Petro Urrego, Alcalde
Mayor de Bogotá, la sanción disciplinaria de destitución e inhabilitación por
un periodo de quince (15) años, al haberle encontrados disciplinariamente
responsable de la comisión de tres conductas consideradas como faltas
gravísimas de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Código
Disciplinario Único CDU.
1.2.- Contra esta determinación el sujeto
disciplinado interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante
decisión de 13 de enero de 2014, donde se confirmó lo decidido inicialmente.
1.3.- Previo a obtenerse este segundo
pronunciamiento el señor Gustavo Petro Urrego, por conducto de su apoderado,
formuló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de tutela, el 12
de diciembre de 2013, solicitando la protección de sus derechos fundamentales
al i) debido proceso, ii) al ejercicio de sus derechos políticos y iii) sus
derechos a la honra y al buen nombre.
1.4.- La Subsección C de la Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de
primera instancia el 17 de enero de 2014, en donde consideró que la acción de
tutela si era procedente, como mecanismo transitorio, sin embargo, afirmó que
las decisiones de la Procuraduría General de la Nación no violaron ninguno de
los derechos fundamentales alegados por el actor.
1.5.- El demandante impugnó la decisión de
primera instancia solicitando su revocatoria; alzada que fue resuelta por la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 4 de marzo de 2014
donde consideró que la acción de tutela no era procedente para los efectos del
caso.
II.
LA DECISIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
2.1.- La Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado resolvió que la acción de tutela incoada
por el señor Gustavo Petro Urrego no era procedente.
2.2.- La decisión en comento partió por
señalar que el demandante contaba con otro medio de defensa judicial el cual
resultaba efectivo para la protección de los derechos que él consideraba violados
con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Estos medios de
defensa corresponden a las acciones contencioso administrativas (en específicos
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) dotadas de la
garantía de protección inmediata por vía de las medidas cautelares, las cuales,
resaltó el proyecto, pueden ser solicitadas por el interesado y decretadas por
el Juez Administrativo inclusive con anterioridad a haberse presentado la
solicitud de conciliación prejudicial (en los casos que así se exija), razón
por la cual afirmó la Sala que
“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá
pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar, inclusive sin haber
admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso o que se demuestre
el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos
para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea
posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir
simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.
Lo anterior conlleva a afirmar que desde un inicio es factible
proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun
cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay
incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos
fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso
administrativo.
Por lo
expuesto, los argumentos del actor en el sentido de que el contencioso de
nulidad y restablecimiento del derecho, ni aun con la posibilidad de ejercer la
medida de suspensión provisional es suficiente para proteger los derechos
fundamentales vulnerados, entre otras razones, porque se debe agotar el
mecanismo de la conciliación prejudicial ante la misma entidad que profirió el
acto, su conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única instancia, no
es usual que se decrete la medida de suspensión provisional, a lo que se agrega
la congestión en la rama judicial.
En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa judicial
y llegado el caso, previo cumplimiento de las exigencias legales, cuenta con
medidas cautelares, a través de las cuales puede hacer valer sus
derechos.”
2.3.- No en vano lo anterior, la Sala
elaboró ulteriores consideraciones sobre la acción de tutela planteada, pese a
haber sostenido la improcedencia de la misma en este caso. Así, se ocupó de
analizar la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer
sanciones que impliquen restricción de los derechos políticos de personas
elegidas popularmente. Al respecto, la Sala, luego de retomar las
consideraciones relevantes de la sentencia C-028 de 2006 de la corte
Constitucional, arguyó que de acuerdo con el criterio del margen de apreciación
nacional, establecido en el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos
Humanos[1]
resultaba legitima
“la formulación de un sistema de control disciplinario de los
servidores públicos que aun cuando prima facie podría generar dudas sobre su
compatibilidad con el artículo 23.2 CADH, por habilitar la imposición de
sanciones restrictivas de los derechos políticos por un órgano al que
formalmente no le asiste la calidad de autoridad jurisdiccional, y a partir de
la valoración concreta del diseño institucional de la Procuraduría en el orden
constitucional nacional, se muestra conforme a las exigencias mínimas del
sistema interamericano.
Profundizando en este punto la decisión de
la Sala abordó el estudio del caso López Mendoza v. Venezuela, fallo de 1° de
septiembre de 2011 pronunciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
respecto del cual consideró que eran “tan
significativas las diferencias entre uno y otro supuesto, que permiten afirmar
con suficiencia una distinción capaz de justificar de forma razonada una
conclusión divergentes.”., con lo que concluyó, en general, respecto de la
competencia de la Procuraduría General de la Nación, que “no hay duda que las determinaciones adoptadas por el órgano de control
sobre los derechos políticos del peticionario no representan de por sí un
desconocimiento de los derechos garantizados por los artículo 23 de la CADH y
40 de la Ley Fundamental colombiana”.
Por último, el proyecto desestimó el
alegato del demandante concerniente al hecho de que conforme al artículo 323 de
la Constitución Política únicamente compete al Presidente de la República
destituir al Alcalde Mayor de Bogotá D.C.
III.
LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL SUB LITE
3.1.- Contrario a las argumentaciones
defendidas por la posición mayoritaria de la Sala, considero que en el presente
caso era clara y manifiesta la procedencia de la acción de tutela formulada por
el señor Gustavo Petro Urrego. Para ello, parto por señalar que el presente
caso reflejaba dos problemas jurídicos diferentes, los cuales son, por una
parte i) determinar si la
sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos que se impone
a un funcionario de elección popular por parte de un funcionario
administrativo, como lo es el Procurador General de la Nación, viola normas
previstas en las convenciones, en la Constitución Política y en las leyes de
Colombia; mientras que el segundo problema, aparejado al anterior, consiste en
determinar si ii) una decisión de
esa naturaleza, en el caso en concreto, amenaza con vulnerar derechos
convencionales y fundamentales del accionante.
3.2.- Fijado lo anterior, considero que
cada uno de estos problemas jurídicos están llamados a ser considerados por
diferentes Jueces en atención a los criterios establecidos por el sistema
jurídico colombiano.
3.3.- Respecto del primer problema jurídico,
es el Juez Contencioso Administrativo el competente para resolverlo ya que con
base en lo consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en
una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular… y se le restablezca el derecho…”.
Dicha competencia, además, está asignada
(siguiendo la misma codificación), en única instancia, a la Sección Segunda del
Consejo de Estado, por así disponerlo el inciso segundo, numeral segundo del
artículo 149 del C.P.C.A.[2], y
en los Acuerdos 058 de 1999 y 055 de
2003 expedidos por el Consejo de Estado.[3]
3.4.- El segundo problema jurídico, esto
es, si la sanción disciplinaria de la Procuraduría amenaza con vulnerar
derechos convencionales y fundamentales, es de competencia en primera instancia
del juez de la República ante quien se haya solicitado el amparo, tal como se
desprende del Decreto 2591 de 1991.
En este punto, considero que en este caso
si se configuraban los elementos necesarios para considerar que la acción de
tutela incoada por el señor Petro Urrego se tornaba procedente, conforme a los
criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional[4],
Tribunal que ha dicho que la acción de tutela, como mecanismo transitorio,
procede cuando se impugna por esta vía una decisión administrativa
disciplinaria sancionatoria que implica la destitución e inhabilitación para
ocupar cargos públicos, siempre que:
i)
Existan
motivos serios y razonables con base en los cuales se determine que una
providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada
con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y,
por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados.
ii)
Que
el perjuicio amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos
fundamentales.
iii)
Debe
tratarse de un daño que cumpla con los requisitos de certeza, inminencia,
gravedad y urgente atención, constitutivos todos ellos de un perjuicio
irremediable.
iv)
Es
necesario que los medios ordinarios de defensa no sean los suficientemente
expeditos.
Paso a demostrar las razones convencionales y
constitucionales que hacían procedente el mecanismo de la acción de tutela en
el presente caso como tutela
cautelar y garantía del derecho de un recurso judicial efectivo para la
realización de la administración de justicia en este tipo de controversias.
3.4.1.-
Existencia de motivos serios y razonables. La violación de derechos
fundamentales y convencionales para el accionante con la adopción de la
decisión administrativa disciplinaria.
En el presente caso, el motivo serio y
razonable en el que se concreta la amenaza de vulneración de los derechos
fundamentales y convencionales del accionante, radica en la afectación de los
derechos políticos consagrados a nivel convencional (artículo 23 Convención
Americana de Derechos Humanos) y constitucional (artículo 40.1 Constitucional),
materializado, a su vez, en el derecho que tiene el demandante Gustavo Petro
Urrego, al haber sido elegido popularmente como Alcalde Mayor de Bogotá D.C., a
desempeñar ese cargo de manera continuada por el periodo de tiempo que
constitucional y legalmente está fijado[5].
Dicho argumento se fundamenta, esencialmente, en la aplicación sistemática del
artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre la
restricción de derechos políticos y del artículo 40.1 de la Carta Política. Tal
afirmación implicaría, para el juez contencioso administrativo, como juez de
tutela, verificar la aplicación del control de convencionalidad, el alcance del
artículo 23.2 de la CADH así como la determinación de la existencia de un
precedente en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos aplicable en
concreto.
3.4.1.1.-
La observancia del control de convencionalidad.
El control de convencionalidad es una
manifestación de lo que se ha dado en denominar “la constitucionalización del
derecho internacional. Concebido, con mayor precisión, como el “control difuso
de convencionalidad”, cuyo destinatario en todo juez nacional consiste en el
deber de estos “en realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones
y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados
internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”[6]. Si
bien como construcción jurídica el control de convencionalidad se hace radicar
en su origen en la sentencia del “caso Almonacid Arellano y otros vs Chile”[7], lo cierto
es que desde antes del 2002[8], e
incluso en la jurisprudencia de los años noventa de la Corte Interamericana de
Derechos ya se vislumbraban ciertos elementos de este control de
convencionalidad.
Se trata, además, de un control que está
dirigido a todos los poderes públicos del Estado[9],
aunque en su formulación inicial señalaba que sólo tenía a los jueces como
aquellos que debían ejercerlo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cómo
en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, llegándose a afirmar
que representa una obligación en cabeza del poder judicial, ya que “cuando
el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a
la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía
establecido en el artículo 1.1 de la misma[10]
y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a
ella”[11]
[subrayado fuera de texto].
Lo anterior indica, claramente, que el
juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento
jurídico, sino que debe proyectarse sobre este una “interpretación
convencional”, de manera tal que pueda constatar si las mismas son o no
“compatibles”, o se corresponden con los mínimos consagrados en la Convención
Americana de Derechos Humanos y en otros tratados y normas de derecho
internacional de los derechos humanos, y de derecho internacional humanitario[12]. En
esencia dicho control de convencionalidad, en cabeza de los jueces nacionales,
se comprende por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente
manera:
“[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[13].
Luego de surgir este mecanismo, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo fue matizando.
En ese sentido, en el “caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú[14], se
agregó que dicho control de convencionalidad procede “ex officio” pero “en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones competentes”. Así
mismo, se consideró como función que “no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar
otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese
tipo de acciones”[15].
Si bien en su configuración inicial el
control de convencionalidad puede reducirse a la confrontación de las normas
internas con la Convención Americana de Derechos Humanos, en su voto razonado
el juez García Ramirez, a la sentencia del “caso Trabajadores cesados del
Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, consideró que debía proceder dicho
control respecto a “todo el corpus iuris convencional de los derechos humanos”[16].
El control de convencionalidad como
construcción jurídica no se agota en el ámbito del derecho interamericano de
los derechos humanos, sino que ha tenido cabida cuestionada en el derecho
comunitario europeo, en el que se planteó la denominada doctrina “Simmenthal”.
Se trata del caso “Administration des finances italiennes c. Simmenthal”,
sentencia del 9 de marzo de 1978 del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, en el que consideró:
“[…] El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su
competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a
garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede,
inaplicarlas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias
de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a
solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por
cualquier otro procedimiento constitucional”[17]
En tanto que en el derecho europeo de los
derechos humanos, se encuentra que la Corte Europea de Derechos Humanos ha
venido aplicando el control de convencionalidad, operándolo tanto frente
Constituciones, como respecto de leyes de los Estados miembros de la Convención
Europea de Derechos Humanos. En ese sentido se puede citar los siguientes
casos: a) Partie communiste unifié de Turquie, sentencia de 20 de noviembre de
1998; b) caso Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, sentencia de 28 de
octubre de 1999[18]; c)
caso Open Door y Dublin Well Woman[19]
Como puede observarse, el control de
convencionalidad no es una construcción jurídica aislada, marginal o reducida a
sólo el ámbito del derecho interamericano de los derechos humanos. Por el
contrario, en otros sistemas de derechos humanos, como el europeo, o en un
sistema de derecho comunitario también ha operado desde hace más de tres
décadas, lo que implica que su maduración está llamada a producirse en el marco
del juez nacional colombiano.
3.4.1.2.- Los
Derechos Políticos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en los
sistemas Universal y Europeo de protección de Derechos Humanos.
3.4.1.2.1.- El artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, incluido en el Capítulo II “Derechos
Civiles y Políticos” de la Parte I “Deberes de los Estados y Derechos
Protegidos” se encuentra redactado en los siguientes términos:
“Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos
deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) de votar y ser
elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de
los electores, y
c) de tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar
el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso
anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal.”
3.4.1.2.2.- En lo que se refiere a otros
ordenamientos internacionales, se encuentra el artículo 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 3º del Protocolo I
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en los siguientes términos:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
|
Protocolo I al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
|
Artículo 25
Todos los ciudadanos gozarán, sin
ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones
indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones
periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
|
Artículo 3. Derecho a elecciones libres.
Las Altas Partes Contratantes se Comprometen a organizar, a
intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en
condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la
elección del cuerpo legislativo.
|
3.4.1.2.3.- Es de resaltar que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
los derechos políticos reconocidos en el artículo 23 en consonancia con los
correspondientes a la libertad de expresión, reunión y asociación “hacen
posible el juego democrático”, lo que da muestra del contenido, marcadamente,
sustancial del concepto democrático a los ojos del Tribunal, al paso que señala
que estos derechos, conforme al artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos no son susceptibles de ser suspendidos por los Estados partes[20], de
allí que pueda decirse, en la terminología de la jurisprudencia constitucional
colombiana, que los derechos políticos del artículo 23 se vinculan al bloque de
constitucionalidad, generando un efecto integrador de la normativa interna, al
tenor del artículo 93.1 de la Constitución Colombiana.
3.4.1.2.4.- En cuanto al numeral 2º del
artículo 23 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha razonado sobre su
justificación en el caso Yatama v Nicaragua, donde señaló que las restricciones
que pueden efectuar los Estados a los derechos políticos, indicadas en dicho
artículo, deben consultar los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad, en los siguientes términos:
“Su
reglamentación debe observar los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad en una sociedad democrática. La observancia del principio de legalidad exige que el Estado
defina de manera precisa, mediante una
ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda
electoral, y que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a
las elecciones. De acuerdo al artículo 23.2 de la Convención se puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se refiere
el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso. La restricción debe encontrase
prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables,
atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer
un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando
hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido
y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue.”[21]
(Resaltado propio).
3.4.1.2.5.- Por su parte en Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos,
un caso que versaba sobre la restricción legal según la cual los candidatos
presidenciales debían postularse únicamente por conducto de un partido
político, la Corte recordó que los Estados tenían la obligación positiva de
establecer legislaciones que desarrollaran determinados sistemas electorales,
de manera que su labor no solo podía limitarse a cumplir las garantías del
artículo 23.2. Con todo, reconoció que la Corte era competente para verificar
si las normas de un determinado sistema electoral no constituían una
restricción indebida de uno de los Derechos Humanos reconocidos en la
Convención:
“157. Esta obligación positiva consiste en el diseño de un sistema
que permita que se elijan representantes para que conduzcan los asuntos
públicos. En efecto, para que los derechos políticos puedan ser ejercidos, la
ley necesariamente tiene que establecer regulaciones que van más allá de
aquellas que se relacionan con ciertos límites del Estado para restringir esos derechos,
establecidos en el artículo 23.2 de la Convención. Los Estados deben organizar
los sistemas electorales y establecer un complejo número de condiciones y
formalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser
votado.
(…)
Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de
garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la
competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los
derechos humanos previstos en la Convención. Consecuentemente, la Corte debe
examinar si uno de esos aspectos vinculados a la organización y reglamentación
del proceso electoral y de los derechos políticos, la exclusividad de
nominación de candidatos a cargos federales por parte de los partidos políticos,
implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la
Convención.”[22]
3.4.1.2.6.- En cuanto a la restricción de
los derechos políticos “exclusivamente” por condena dictada por juez
competente, en proceso penal, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[23]
en su escrito de demanda en el caso López Mendoza No. 12668, consideró como
violado el artículo 23.2 de la Convención, norma respecto de la cual afirmó que
exigía no solo que se tratara de una decisión penal sino, también, del respeto
de las garantías del debido proceso penal que “son más estrictas” que las del
procedimiento administrativo; de esta modo, no solo defendió la aplicación de
la norma por un criterio netamente orgánico (el simple hecho de que sea un Juez
Penal), sino también desde una perspectiva material de mayor garantía
procesal:
“65. Así, el artículo 23.2 se refiere no sólo a que es únicamente
un tribunal judicial en un proceso penal el que puede restringir el derecho,
sino también a que cualquier restricción que se derive de dicho proceso deberá
guardar estricto respeto a las garantías penales. La Comisión observa que la
imposición de una sanción de inhabilitación para la postulación a un cargo de
elección popular, por un periodo de tiempo, tiene naturaleza de sanción penal
por lo que obliga a exigir, a quien tiene la facultad de imponerla, el respeto
de ciertas garantías procesales propias de un procedimiento de índole penal,
las cuales son más estrictas que las garantías de debido proceso que se exigen
en los procedimientos administrativos.”[24]
3.4.1.2.7.- Entrando en detalle en el caso
López Mendoza v. Venezuela, considero
que las apreciaciones jurídicas vertidas en esa oportunidad por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos debieron ser tenidas en cuenta por la Sala
Plena de la Corporación al resolver el sub
lite, pues pese a la diferencia fáctica consistente en que aquél caso se
trató de una decisión de inhabilitación (más no de destitución)[25],
esta no deviene en relevante como para sostener su inaplicación por vía de la
técnica del distinguising[26],
más aun si se tiene en consideración que también se trató de una decisión
adoptada por una autoridad administrativa[27]
(que no judicial) al amparo de una Ley que así lo permitía[28],
que contaba con el aval de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia[29] del
vecino país, supuestos de hecho similares al caso sub judice.
3.4.1.2.8.- En suma, la revisión de los
supuestos de hecho entre ambos casos lleva a decir que éstos guardan
similitudes fácticas relevantes a efectos de considerar que la regla jurídica
vertida en López Mendoza v. Venezuela
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos debió ser observada y seguida
por la Sala Plena para la resolución de la presente controversia en donde, al
igual que en el caso comentado, se configuró una vulneración ilegítima a los
derechos políticos del señor Petro Urrego, en atención a que los mismos fueron
limitados por una autoridad y en el marco de un procedimiento que no se
corresponde con las exigencias expresas y contundentes del artículo 23.2 de la
Convención Americana.
3.4.1.2.9.- En ese orden de ideas, es
preciso recordar que la fuerza vinculante de un precedente deviene de la
existencia de un referente fáctico común o asimilable a partir del cual se
deriva la ratio decidendi (por
oposición a los obiter dicta) que
operó como sub regla de derecho en la resolución del caso anterior y siempre
que no existan razones suficientes que aconsejen el abandono de dicho
precedente a efectos de fijar una tesis jurisprudencial nueva[30];
tal como lo he manifestado en anteriores oportunidades:
“Lo trascendente en el concepto de ratio
decidendi, es también y de manera significativa el componente fáctico que
hubiere motivado y llevado a la decisión correspondiente. Tan solo configurara
la ratio lo que corresponda en derecho en relación con los hechos involucrados
en la decisión, lo demás, no es, ni puede considerarse técnicamente como
verdadera ratio, en cuanto no corresponde al análisis jurídico obvio y
necesario para resolver en derecho lo que corresponda en relación con los
hechos del caso.”[31] (Resaltado propio).
3.4.1.2.10.- Dicho esto, en el presente
caso lo resuelto por la Corte IDH en el mentado asunto López Mendoza v.
Venezuela resultaba jurídicamente vinculante para la Sala Plena tanto por el
hecho de la observancia obligatoria del control de convencionalidad (como se
indicó arriba) así como por tratarse, en stricto
sensu, de un precedente vinculante. En este orden de ideas, debió seguirse
la ratio decidendi de dicho fallo que,
textualmente, es la siguiente:
“107. El artículo
23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir
los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los
requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente
caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería
tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de
esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no
era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron
como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado
las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención
Americana.
108. La Corte estima
pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos
constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las
sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos
previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no
sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”. Este último
término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda
persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad
real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha
podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente
probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido.”
3.4.1.2.11.- En consideración a la tesis
formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el aparte citado,
en donde recalca que en ese caso no hubo “condena” dictada por un “juez
competente” en el marco de un “proceso penal”, es que manifiesto que en el
presente caso se ha configurado una afectación ilegítima a los derechos
políticos fundamentales del señor demandante, en atención al hecho de que no se
satisfizo la garantía establecida en el artículo 23.2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos y a la interpretación dada por la Corte IDH al respecto.
3.4.1.2.12.- Con ello, manifiesto
enfáticamente que me separo de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria en
el fallo de 4 de marzo de 2014 en tanto que en dicha decisión se reafirmó la
competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar con medidas
de destitución e inhabilitación a funcionarios elegidos popularmente, con
sustento, principalmente, en los fallos de la Corte Constitucional C-028 de
2006 y SU-712 de 2013, sin haber efectuado, como era su deber funcional, el
control de convencionalidad sobre la legislación interna, deber jurídico éste
que lleva a decir que ante una incompatibilidad entre los preceptos normativos
de la Convención (su texto propiamente dicho así como la jurisprudencia sentada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y una regla de derecho interno
o su interpretación (bien sea de orden jurisprudencial), el Juez local,
investido de las facultades jurídicas que le otorga el control de
convencionalidad, debe hacer privilegiar las normas de la Convención frente a
las segundas a fin de “prevenir potenciales violaciones a Derechos Humanos”[32],
tal como se deriva de la primigenia formulación de este instituto de
aseguramiento de la vigencia de los Derechos Humanos, en el fallo Almonacid
Arellano v. Chile[33],
donde se expuso:
“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana.”
3.4.1.2.13.- Contrario al cumplimiento de
este deber, debo decir la que la Sala se limitó a ejercer un aparente control de convencionalidad,
que no fue pleno en su alcance, ni llevado a cabo de manera sustancial en tanto
que se limitó a hacer mención a algunas decisiones de la Corte IDH, que se
quedaron en referencias meramente retóricas puesto que el discurso de la Sala
se agotó una vez abordó las consideraciones que sobre la materia (la competencia
de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a funcionarios elegidos
popularmente) había efectuado precedentemente la Corte Constitucional.
3.4.1.2.14.- En este orden, no puedo decir
menos que la Sala faltó a su deber convencional de privilegiar los mandatos
jurídicos de la Convención, los cuales, se imponen –como ya se ha reitero
largamente en este salvamento- al derecho interno, no solo en virtud de la
prohibición que tiene todo Estado parte de un tratado de no oponer su derecho
interno para incumplir los acuerdos internacionales[34],
sino también, en razón de la pretensión de justicia que intrínsecamente
encierran las disposiciones convencionales, comoquiera que el telos de ésta y de su interprete último
es el de privilegiar la vigencia de los Derechos Humanos y del principio
democrático en cada uno de los países firmantes de la Convención. Dicho en
otras palabras, no es la autoridad local quien determina la medida y alcance de
la Convención, sino que es la Convención la que les determina a las autoridades
nacionales su medida y alcance competencial a la luz de sus disposiciones.
3.4.1.2.15.- Sumado a lo anterior, también
considero que, oficiosamente, la Sala debió analizar, en el contexto de los
derechos políticos, que en el sub lite
ocurrió una violación a los derechos de la oposición, derivada de la falta de
competencia del Procurador General de la Nación para imponer sanciones de
inhabilitación y destitución a funcionarios de elección popular y en atención a
que el demandante, en este caso, es un político de oposición.
3.4.1.2.16.- Lo anterior en tanto que el
marco convencional y constitucional colombiano perfilan el desarrollo del
principio democrático dotado de notable contenido sustancial[35];
razón por la cual, siendo plenamente consciente de la existencia de una
maravillosa heterogeneidad de concepciones, valores y principios que repercuten
en la manera como se razona sobre la política del Estado, la economía y el
orden social, es que se considera que esta diversidad de pareceres debe
manifestarse en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, de
manera que existe el deber de cada sistema jurídico de respetar y, sobre todo,
asegurar plenamente el ejercicio de las “voces de oposición” las cuales en
sentir de la Corte IDH “resultan imprescindibles para una sociedad democrática,
sin las cuales no es posible el logro de acuerdos que atiendan a las diferentes
visiones que prevalecen en una sociedad[36]”[37];
mientras que la Corte Constitucional ha destacado el valor de la oposición para
enriquecer el principio democrático al decir que “La divergencia de los puntos de vista, propia del pluralismo en
su sentido ideológico, urge de las autoridades estatales la adopción de una
actitud que propicie la libre difusión de las diferentes opiniones o
tendencias, lo que supone la participación de los ciudadanos de conformidad con
los términos jurídicamente autorizados y en distintos escenarios, materias y
procesos.”[38].
3.4.1.2.17.- Por último, pongo de presente
en este apartado que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su Observación
General No. 25, sobre el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, no ha dudado en señalar que lo dispuesto en dicha norma
genera para los Estados la obligación de adoptar las disposiciones jurídicas
necesarias para garantizar los derechos allí reconocidos, eso sí, con respeto
de las formas particulares, constitucionales o de gobierno, que tenga cada Estado[39].
3.4.1.2.18.- Mientras que en el caso
europeo, aunque la redacción del Artículo 3º del Protocolo I del Convenio
Europeo de Derechos Humanos no es extensa, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha dicho que de esta norma se desprenden los derechos a elegir y ser
elegido[40],
además que, aunque los Estados tienen un margen amplio de maniobra, estos no
pueden, en sus legislaciones internas, adoptar medidas que atenten la esencia
de estos derechos o, en síntesis, que no se ajusten al principio de
proporcionalidad[41]. Cabe
destacar el caso “Open Door c. Irlanda” en el que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos declaró la inconvencionalidad de una disposición de la
Constitución irlandesa afirmando “si las autoridades nacionales tienen en
principio la facultad de escoger las medias que juzguen necesarias con respecto
a la preeminencia del derecho o para dotar de efectos a los derechos
constitucionales, deberán hacerlo de una manera conciliable con sus
obligaciones en el marco de la Convención y bajo reserva del control de los
organismos de aquella”[42].
3.4.1.2.19.- Conforme a lo anterior, a mi juicio
se encontraba plenamente estructurado el requisito de la existencia de motivos
serios y razonables que llevaran a inferir una violación a derechos
fundamentales, específicamente, por haberse configurado una vulneración al
derecho político del señor Gustavo Petro Urrego de ejercer el mandato para el
cual fue elegido popularmente para la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
Consecuentemente, paso a verificar si en
el presente caso ese perjuicio amenaza el ejercicio de uno o algunos derechos
fundamentales, cuestión claramente emparentada con lo señalado hasta este
momento.
3.4.2.-
El perjuicio generador por la decisión sancionatoria ha de amenazar el
ejercicio de uno o más derechos fundamentales.
Las decisiones de la Procuraduría General
de la Nación amenaza con vulnerar, de manera inminente, el derecho político del
demandante, habida cuenta que mediante estas se declaró disciplinariamente
responsable y se le impuso, como consecuencia, la sanción de destitución
inmediata e inhabilidad por el término de quince (15) años para el ejercicio de
cargos públicos.
3.4.3.-
La certeza, inminencia, gravedad y urgente atención, constitutivos de un
perjuicio irremediable.
En consideración al breve término de
ejecutoria de la decisión administrativa del Procurador General de la Nación,
el perjuicio reviste las característica de certeza e inminencia dado que una
vez en firme dichas decisiones deberá darse cumplimiento inmediato a lo allí
dispuesto[43] que
es, se repite, la destitución e inhabilitación para el ejercicio de cargos
públicos. Aunado a lo anterior, es preciso señalar que en eventos específicos
la Corte Constitucional ha considerado la procedencia de la tutela, como
mecanismo transitorio, en aquellos casos en que se ha destituido a un
funcionario electo popularmente para un periodo prefijado por el ordenamiento
jurídico, al decir que “no le habría permitido al actor seguir adelante con su
proyecto político sin solución de continuidad”[44],
argumento reiterado posteriormente cuando ha precisado que este perjuicio se encuentra
“en el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues en
algunos casos la tardanza en su protección haría nugatorio su ejercicio, por
estar condicionado a términos constitucional o legalmente establecidos”[45].
3.4.4.- Es necesario que los medios ordinarios de
defensa no sean los suficientemente expeditos.
3.4.4.1.- En este punto, mi voto disidente se
fundamenta en la inexistencia, al momento de proferirse el acto que amenaza con
lesionar los derechos del demandante, de una postura jurisprudencial clara y
directa en relación con el alcance de las disposiciones del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre las
medidas cautelares, en el sentido propuesto en el fallo de la Sala Plena. En
otras palabras, la lectura que fue efectuada por la Sala mayoritaria sobre la
caracterización de las medidas cautelares como previas y autónomas, no existía
al momento de los hechos base de la tutela; se trata de una postura
jurisprudencial nueva, que nace, precisamente a propósito de esta providencia
de la Sala Plena, y que escasamente se encontraba desarrollada por muy
exclusivos reductos de la doctrina nacional; si se quiere, puedo afirmar con
toda certeza, y sin vacilación alguna, que se trata de una doctrina
jurisprudencial que sorprende al demandante y que, si bien es cierto, la
considero bastante acertada, debo afirmar también que la Sala tan solo podía
abrazarla con efectos ex nunc.
3.4.4.2.- Así, en la decisión de Sala Plena se
concluyó lo siguiente:
“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá
pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar, inclusive sin haber
admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso o que se demuestre
el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos
para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea
posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir
simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.
Lo anterior conlleva a afirmar que desde un inicio es factible
proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun
cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la
medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay
incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos
fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso
administrativo.
Por lo expuesto, los argumentos del actor en el sentido de que el
contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni aun con la
posibilidad de ejercer la medida de suspensión provisional es suficiente para
proteger los derechos fundamentales vulnerados, entre otras razones, porque se
debe agotar el mecanismo de la conciliación prejudicial ante la misma entidad
que profirió el acto, su conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única
instancia, no es usual que se decrete la medida de suspensión provisional, a lo
que se agrega la congestión en la rama judicial.
En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa judicial
y llegado el caso, previo cumplimiento de las exigencias legales, cuenta con
medidas cautelares, a través de las cuales puede hacer valer sus
derechos.”
3.4.4.3.-
Debo manifestar, frente al citado pronunciamiento de la Sala, que suscribo
plenamente la interpretación garantista y de avanzada que la Corporación ha
dado a las medidas cautelares, al instituirlas como un mecanismo autónomo de
protección de derechos de los ciudadanos frente a la actividad de la
administración pública, rompiendo así con el viejo, conservador e
individualista esquema de las medidas cautelares en el derecho administrativo
colombiano, que se reconducía a una imposible suspensión provisional de los
actos administrativos, muy lejana de una efectiva presencia inmediata y
cautelar del Juez Contencioso Administrativo en la protección de los derechos
constitucionales y convencionalmente reconocidos; por lo cual no tengo duda en
sostener que este nuevo esquema acompañada de esta interpretación de la Sala
resultará esencial para la consolidación del Estado Social y Democrático de
Derecho y la vigencia imperativa de los Derechos Humanos, en tanto que con él
se aspira a dotar a los mecanismos contencioso administrativos tradicionales de
herramientas dinámicas tendientes a operar como salvaguarda de los derechos,
dentro de cada proceso judicial; pero a partir de la vigencia de esta
sentencia.
3.4.4.4.-
De hecho, debo manifestar a la Sala que de tiempo atrás había venido
sosteniendo la necesidad de romper con el insuficiente conjunto de las medidas
cautelares que dispensaba la legislación contenciosa administrativa, incluso
desde la vigencia del anterior código con ocasión de las medidas cautelares
establecidas para las denominadas acciones populares, así como en infinidad de
escenarios académicos en que he tenido la oportunidad de participar, desde
cerca del año 2010 y en adelante, en foros de actualización del nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en la
Universidad Externado de Colombia y en otros centros académicos. Evidencia de
ello se encuentra en la manera como concebí el instituto de las medidas
cautelares a la luz de las acciones populares, tema respecto del cual he
expresado lo siguiente:
“Las medidas
cautelares constituyen una de las principales innovaciones del nuevo marco del
contencioso colectivo dentro del Estado social de derecho, pues, son el
complemento procesal y sustancial adecuado para lograr los objetivos,
propósitos y finalidades del marco garantista a los derechos colectivos
establecidos en la Carta Política de 1991[46].
Configuran en esencia un régimen tendente a hacer mucho más eficaz, pronto y
efectivo el ejercicio normal de los derechos colectivos y sus intereses por el
conglomerado en situaciones anormales que los puedan impactar o afectar. Este
régimen, adoptado legalmente se caracteriza por estar constituido de una
multiplicidad inagotable de medidas cautelares y preventivas vinculadas a los
propósitos garantistas de los derechos colectivos derivados de los artículo 88
y 89 constitucionales que buscan hacer real y efectivo el ejercicio de los
derechos colectivos por la población, al igual que su defensa y protección[47].
Como lo advertimos al
inicio de este estudio, se observa, con la institucionalización de un régimen
abierto e innominado de medidas cautelares, un abandono de la clásica medida
cautelar, derivada del derecho administrativo individualista y subjetivo, de la
suspensión provisional de efectos de los actos administrativos. Medida por lo
demás, en nuestro medio, altamente ineficaz y absolutamente limitada a litigios
propiamente de legalidad, de simple y llana inadecuación o violación de normas
a las que debía sujetarse un acto administrativo.
(…)
En este marco de
escenarios, las medidas cautelares en materia de acciones populares – que de
por sí están sustancialmente alejadas de las razones típicas del individualismo
clásico y de las simples afectaciones a derechos subjetivos -, y teniendo en
cuenta la consideración amplia de la problemática que puede darse en torno a
los derechos e intereses colectivos y la única manera posible de proteger estos
derechos e intereses –provisionalmente- y hacerlos jurídicamente adecuados y
oportunos, deben concebirse como esencialmente innominadas, atípicas, rompiendo
de esta manera el discurso, también individualista y estrictamente
procesalista, que fundado en tesis propias del derecho privado reclamaba la
necesidad de la tipicidad y la taxatividad cerrada de medidas cautelares en los
procesos judiciales como desarrollo de los principios de seguridad jurídica y
certeza.
Este discurso,
derivado de la ideología propia del procesalismo individualista, carece en
absoluto de vigencia para la debida protección de los intereses colectivos y de
la comunidad, dada la también no nominación de las causas que la (sic) de la
realidad fáctica puede configurar afectando los mismos. La tesis de la
taxatividad y tipicidad de las medidas cautelares en los procesos propios de
las acciones populares no aplica, es más: la consideramos una posición doctrina
absolutamente agotada en relación con la naturaleza y las características del
litigio colectivo.[48]“[49]
3.4.4.5.-
Igualmente, esta postura teórica ha quedado vertida en reciente decisión
judicial proferida con ocasión del conocimiento de una solicitud de suspensión
provisional como medida cautelar en el marco de un proceso de nulidad simple;
en dicha oportunidad, resalté el avance que representaba la manera en que el
legislador había establecido en el sistema jurídico las medidas cautelares como
desarrollo del derecho al acceso a la administración de justicia y de un
recurso judicial efectivo, el hecho de consistir en medidas de carácter
innominado así como la notoria autonomía de las que se había dotado,
especialmente a la denominada medida cautelar de urgencia. Se trata del auto de
26 de febrero de 2014 donde se expusieron las siguientes consideraciones
jurídicas:
“El artículo 229 y
siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas
cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en
aquellos casos en que se consideren “necesarias
para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la
efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del artículo 229; de
donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa
concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la
administración de justicia, en la terminología acuñada por la jurisprudencia
constitucional al amparo de los artículo 29 y 228 de la Constitución[50],
así como el derecho a un recurso judicial efectivo, de acuerdo a los artículos
8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y su interpretación y
alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos[51];
comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso judicial redunde en
una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el
momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio
del derecho reconocido; pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe
convertirse en daño para quien tiene la razón”[52].
El anterior aserto se
sustenta en el hecho de que a través de la tutela cautelar se protege de manera
provisional e inmediata y de diversas formas una posición jurídica en concreto
(bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción
contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a
plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la
administración pública frente a ella, bien sea a partir de una decisión
administrativa, una acción u omisión, etc; por citar algunas manifestaciones
particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de
Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados”
y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de
forma provisional.”[53].
2.3.- Avanzando en la
tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como
una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación
a un derecho; conservativas, que por
oposición a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas,
en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el
demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que
ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se
incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida
tradicional en el proceso contencioso administrativo que consiste en una
privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
2.4.- Es preciso
resaltar que el Código no establece un numerus
clausus de medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez
Contencioso Administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado
de medidas con el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas
de cualquier tipo a fin de responder a las necesidades que demande una
situación en específico; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230
que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender
un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los
efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se
permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o
demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la
agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a
cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.”.
2.5.- Por último, el
Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela
cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”,
establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una
medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente
riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite
de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de
manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al
artículo 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una
protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un
recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos[54],
dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser
accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal
adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues
ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso
judicial sui generis de urgencia para
la protección de los derechos de los asociados. Es estos términos, como una
medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y
aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos la tutela cautelar
de urgencia.”[55]
3.4.4.6.-
En todo caso debo decir, por una parte, que la tesis académica expuesta no
constituía una postura mayoritaria en la doctrina nacional, además de tratarse
de una valoración de lege ferenda, para ese entonces, ya que constituía una
reclamo de cara a la legislación vigente; mientras que el pronunciamiento
judicial reseñado, es de reciente aparición (26 de febrero de 2014) y no
corresponde, aun, a una postura consolidada, siquiera, en el seno de la Sección
Tercera de esta noble Corporación.
3.4.4.7.-
En consecuencia, ante la innovadora lectura acometida por la Sala Plena, me veo
en el deber de señalar que un planteamiento de tan hondas repercusiones
jurídicas (como que en el sub lite
llevó a rechazar la tutela planteada) no debía ser aplicable para este caso,
teniendo en cuenta que, hasta la fecha no se conocía una postura sólida y
unificada de este Alto Tribunal sobre la procedencia de las medidas cautelares
y, específicamente, su caracterización como previas al proceso judicial y
autónomas, en tanto que pueden formularse de manera anterior a la tramitación
de los requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley.
3.4.4.8.-
Si esto es así, ya que la Sala decidió abordar una interpretación de avanzada y
que se acompasa plenamente a las exigencias del derecho a un recurso judicial
efectivo, no se podía esperar menos que la Sala –imbuida en ese espíritu
garantista-, en acatamiento del principio constitucional de primacía del
derecho sustancial sobre las formas procesales (artículo 228 constitucional),
hubiera interpretado la tutela formulada por el señor Petro Urrego como una
solicitud de medida cautelar (no es otra la intención del actor cuando solicita
que se declare la suspensión de los efectos de las decisiones administrativas
cuestionadas) y en consecuencia, debió haber procedido a estudiar la
procedencia de la medida cautelar en favor del actor.
3.4.4.9.-
Contrario a lo esperado, la Sala decidió formular su nueva tesis
jurisprudencial y aplicarla inmediatamente al caso que se encontraba juzgado,
sin parar mientes, de manera que la decisión adoptada, en sí misma, constituye
una violación al derecho al debido proceso de la parte demandante. En efecto,
partiendo de la consideración de la jurisprudencia como regla de derecho
vinculante, la Comisión Interamericana de DD.HH. ha señalado que la aplicación
retroactiva de un cambio jurisprudencial constituye una violación al artículo
25 de la Convención (relativo a la tutela judicial efectiva), como lo dejó
expuesto en el caso Narciso Palacios v. Argentina, donde sostuvo que “como ya
ha observado la Comisión ut-
supra, el rechazo de su demanda tuvo como fundamento una interpretación
jurisprudencial posterior a la fecha de la interposición de su demanda, la cual
le fue aplicada en forma retroactiva a su caso particular. Por tanto, no se
trató de una omisión o ligereza de su parte sino de un cambio drástico en la
interpretación de la normativa que las cortes aplicaron retroactivamente en su
perjuicio.”[56];
criterio jurídico que ha encontrado eco en la reciente doctrina sobre la
materia, la cual, con sustento en dicho pronunciamiento, ha sostenido que la
garantía de los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso “ha
llegado a incluir el respeto al precedente jurisprudencial, en tanto se prohíbe
la aplicación de un nuevo criterio jurisprudencial a situaciones ocurridas con
anterioridad a su emisión.”[57].
3.4.4.10.-
Consideraciones de esta naturaleza, debo decirlo una vez más, fueron pasadas
por alto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, desconociendo
llanamente el derecho de todo ciudadano de acudir a la jurisdicción para
demandar el amparo y protección de sus derechos. Traducido lo anterior en este
caso, debo manifestar que la Sala debió adoptar este nuevo criterio
jurisprudencial, pero decidiendo, a manera de salvaguarda de los derechos del
demandante, resolver la tutela formulada como una solicitud de medida cautelar
de parte del interesado.
3.4.4.11.-
Prosiguiendo mi exposición en materia de medidas cautelares, debo agregar que
la aplicación de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso
administrativo, conforme a la normativa vigente (artículos 229 y siguientes del
Código) debe desarrollarse por los Jueces Administrativos a partir de una
interpretación en clave de Derechos Humanos, desarrollados a nivel local y
convencional, cuando así se desprenda de la configuración fáctica de estas
solicitudes; lo que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los
obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas
medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración
de un derecho; así, por ejemplo, no sería de recibo argumentar la negativa en
adoptar una medida cautelar amparado en el hecho de que la que el Juez
considere procedente en el sub lite
no fue la peticionada por la parte interesada; entre otros eventos nefastos
que, a todas luces, consistirían en un atentado contra el derecho que tiene
todo ciudadano para acceder a la administración de justicia. Este argumento
encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de
urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como
por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implican que se instituyan
como unas verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para
la protección de los derechos[58].
3.4.4.12.-
En todo caso, debo advertir que este amplio sistema de medidas cautelares en el
proceso contencioso administrativo no se puede constituir, de ninguna manera,
en obstáculo para la procedencia de la acción de tutela en aquellos casos en
los cuales se establezca que las medidas no han cumplido la finalidad de
salvaguardar los derechos (establecidos a nivel constitucional y convencional)
de las personas en el curso de un proceso judicial; ya que la acción de tutela
corresponde a una garantía jurisdiccional de raigambre constitucional para la
protección de los derechos fundamentales; mientras que las medidas cautelares
se ubican en el marco de los procesos ordinarios establecidos por el
legislador, razón por la cual, no puede entenderse que la primera de éstas se
vea limitada o cercenada en sus efectos por virtud de un conjunto de
disposiciones infraconstitucionales.
3.4.4.13.-
En este orden de ideas, siendo claro que el Juez Administrativo cuenta con un
espacio de discrecionalidad a efectos de adoptar la medida cautelar solicitada,
así como de modular sus efectos en el caso concreto; considero imperioso que
este tipo de asuntos deben ser abordados por el Juez desde la óptica del
principio de proporcionalidad como, de hecho, lo da a entender, además de las
exigencias constitucionales y convencionales, la normativa sobre las medidas
cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la
cautela, en el artículo 231 CPAyCA que “el demandante haya presentado los
documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante
un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para
el interés público negar la medida cautelar que concederla.” (Resaltado
propio).
3.4.4.14.-
Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe
entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la
adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los
materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan
comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas
del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón
por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el
Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de
verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir
el fumus boni iuris y el periculum in mora[59],
debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes
que nada, de un ejercicio de razonabilidad[60].
Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad,
he sostenido en anteriores ocasiones:
“1.-
La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe
como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los
poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco
de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a
todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la
misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden
jurídico y a sus principios estructurantes.
Conforme a este
entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en
cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y
democrático de derecho[61],
se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una
simple “habilitación” normativa a la
autoridad para la concreción del derecho bajo
escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación
del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su
existencia a un ámbito de “libertad de
selección”, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.
(…)
6.-
Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva
de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para
adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de
derecho[62],
en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de
parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional,
fundadas por fuera de la racionalidad[63].
7.-
El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté
gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en
principios o mandatos de optimización[64],
luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la
solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso
administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de
derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni
la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo,
sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de
toda decisión judicial[65].
Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez
administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del
principio de proporcionalidad.”[66]
3.4.4.15.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento
tripartito conlleva sostener que en la determinación de una medida cautelar,
que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el
marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de
orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser
seleccionados, cuestión que implica i)
que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de
amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta
al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso
formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora
respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad)
y, por último, es necesario iii)
llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación[67], en virtud del cual se
debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de
cada uno de los principios contrapuestos[68] (pasos a y b) y, luego de
ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al
otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está
tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la
adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en
circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo
231 del CPAyCA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4
literales a) y b) cuando prescribe como exigencia
“Que,
adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a)
Que al no otorgarse la medida se
cause un perjuicio irremediable, o
b)
Que existan serios motivos para
considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían
nugatorios.”
3.4.4.16.- La tesis
sostenida por la Sala y su aplicación en el sub lite.
Reitero
una vez más que la interpretación dada por la Sala Plena (que suscribo y
celebro) al instituto de las medidas cautelares constituye el primer
pronunciamiento expreso, consolidado y unificado por parte de éste, el Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo, en donde se fijó el criterio interpretativo
–general- de las medidas cautelares y –en particular- de las denominadas
medidas cautelares de urgencia; de manera que, hasta este momento, del conjunto
normativo de la materia de las medidas cautelares (229 y siguientes del Código)
no se desprendía para el intérprete la lectura que, enhorabuena, efectuó la
Sala, razón por la cual, apelando a razones elementales de justicia e igualdad
es que considero que un pronunciamiento de tan honda connotación y relevancia
para el futuro de la interpretación y aplicación de las medidas cautelares debe
ser fijado con efectos prospectivos, es decir, que el mismo se establezca a
partir de la fecha para los demás casos en donde resulte aplicable tal
consideración jurídica; pues –reitero- hasta este momento no era posible
derivar como conclusión evidente el pronunciamiento que abordó la Sala.
3.4.4.17.-
Es por esta razón que considero que en el presente caso se satisfizo el
requisito establecido por la jurisprudencia constitucional para la procedencia
de acciones de tutela contra decisiones administrativas de carácter
sancionatorio-disciplinario; ya que la lectura del procedimiento contencioso
establecido en la Ley 1437 de 2011 y del sistema de medidas cautelares allí
establecido (sin contar con la importante interpretación dada por la Sala
ahora) no se constituían en garantía suficientemente efectiva para la
protección de los derechos del señor Gustavo Petro Urrego.
3.4.4.18.-
En gracia de discusión, como lo he defendido ut supra, la Sala debió haber
interpretado el escrito de acción de tutela como una solicitud de medida
cautelar y, en consecuencia, debió proceder al análisis de su procedencia,
razonamiento que, en mi sentir, debió haber sido dirigido por la Sala en los
siguientes términos, de acuerdo al principio de proporcionalidad.
3.4.4.19.-
La adopción de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos
administrativos se encuentra instituida en el artículo 238 constitucional y en
el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, la cual procede “cuando tal violación surja del análisis del
acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como
violadas o del estudios de pruebas allegadas con la solicitud.”.
3.4.4.20.-
En este orden de ideas, es preciso advertir que, por las razones arriba
expuestas, se aprecia en el presente caso una contradicción evidente entre las
decisiones de 9 de diciembre de 2013 y 13 de enero de 2014 de la Procuraduría
General de la Nación y el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, sobre las restricciones a los derechos políticos. Aunado a ello, se
observa que:
i)
la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos resulta idónea
en tanto que es a partir de éstos que se genera una amenaza de vulneración a
los derechos políticos del señor demandante Petro Urrego, especialmente por el
hecho de que una de las sanciones corresponde a una destitución del cargo de
Alcalde Mayor de Bogotá D.C.
ii)
la medida deviene en necesaria toda vez que, del catálogo de posibles medios de
acción que pueda adoptar el Juez Administrativo, la de suspensión resulta menos
gravosa para la administración, comoquiera que con dicha determinación se priva
temporalmente los efectos de las decisiones, aunque las mismas siguen
revestidas de su presunción de legalidad y únicamente, en el fallo que decida
la controversia, se dispondrá sobre la nulidad de los actos administrativos y
su expulsión definitiva del sistema jurídico positivo; por último.
iii)
el tercer escaño de valoración jurídica, impone al Juez verificar si existe una
justificación suficiente para satisfacer el derecho de la medida cautelar
frente al derecho opuesto, que en este caso es el de la Procuraduría General de
la Nación de hacer efectiva las sanciones establecidas en los actos
administrativos de marras; así, lo que evidencio en este punto es que el
ejercicio del derecho político de ser elegido y desarrollar el mandato popular
de manera continuada se encuentra bajo una amenaza inminente, en tanto que a
través de esa decisión se ordena (en una de las sanciones) la destitución inmediata del señor Petro Urrego del
cargo del Alcalde Mayor; por lo tanto, la medida de suspensión se dirige a
evitar una afectación irremediable del derecho político del actor. La
importancia de proteger el derecho político del actor en este caso encuentra su
fuente en los elementos que dan sustento e inspiración al Estado Social y
Democrático de Derecho, en donde, a la par de la garantía y defensa de los
derechos individuales de los ciudadanos (Derechos Humanos), el poder político
encuentra su legitimación a partir del ejercicio democrático, tanto para la
determinación de quienes detentarán dicho poder (gobernantes en general) como,
en particular, frente al ordenamiento jurídico producido por el propio Estado
(origen democrático del sistema jurídico); en ese orden de ideas, la afectación
al demandante puede ser ubicado en la escala tríadica como una afectación intensa a su derecho. Por otra parte,
frente a la Procuraduría General de la Nación, la suspensión provisional de los
efectos de los actos administrativos supone una afectación leve en su marco competencial.
3.4.4.21.-
En consecuencia, en mi sentir, de haberse efectuado el análisis (omitido por la
Sala) de la solicitud de medida cautelar de los actos administrativos de 9 de
diciembre de 2013 y 13 de enero de 2014, resultaba indudable, por todas las
razones expuestas en este salvamento, que la misma ha debido ser concedida por
la Sala. Se trata de otro yerro de la decisión de 4 de marzo de 2014, de la
cual me aparto.
3.4.5. Que la sanción
disciplinaria no comprenda el cuestionamiento, juzgamiento o valoración de
actos de corrupción definidos a nivel internacional y constitucional.
3.4.5.1.-
Adicionalmente a los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, considero que para el sub
lite se debió considerar, particularmente, si la sanción impuesta al señor
Petro Urrego, por parte de la Procuraduría General de la Nación, correspondió a
conductas enmarcadas como actos de corrupción, pues, en mi sentir, este es el
único evento en el que concurre la competencia de la Procuraduría General de la
Nación para imponer las sanciones disciplinarias que la Ley establezca.
3.4.5.2.-
La tesis de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer
sanciones a funcionarios públicos (bien sea elegidos popularmente o no)
encuentra sustento, por vía excepcional, en disposiciones de derecho
internacional concernientes a la lucha contra la corrupción.
3.4.5.3.-
En efecto, tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) como
la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), establecen,
en líneas generales el compromiso de los estados firmantes en adoptar las medidas
pertinentes en el derecho interno a fin de prevenir y sancionar a quienes
comentan actos de corrupción, como se refleja en el caso de la CICC en el
artículo 2.1 cuando señala, entre otros, como propósito de dicho tratado
“Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de
los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la
corrupción”; cuestión que se refleja también en la CNUCC en el artículo 1. a)
cuando señala como finalidad de la Convención “promover y fortalecer las
medidas para prevenir y combatir eficaz y eficientemente la corrupción”.
3.4.5.4.-
En todo caso, siendo claro que la determinación y alcance del concepto de
“corrupción” puede mostrarse equivoco e indeterminado, dichos tratados internacionales
se han encargado de fijar en su normativa lo que debe entenderse por tal, es
decir, las constitutivas de actos de corrupción, a los cuales se hacen
aplicables las disposiciones allí establecidas. Dicho esto, el artículo VI de
la CICC cataloga expresamente los actos de corrupción, mientras que la CNUCC, a
lo largo de su articulado, enlista las conductas que se consideran
constitutivos de corrupción.
Convención
Interamericana contra la Corrupción
|
Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción. (sólo se señalan las que hacen
referencia a funcionarios públicos).
|
Actos
de corrupción
1.
La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a.
El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier
objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas
o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones
públicas;
b.
El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario
público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o
ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio
de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones públicas;
c.
La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el
fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d.
El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera
de los actos a los que se refiere el presente artículo; y
e.
La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en
cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o
confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se
refiere el presente artículo.
2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo
acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto
de corrupción no contemplado en ella.
|
Artículo
14. Medidas para prevenir el blanqueo de dineros.
Artículo
15. Soborno de funcionarios públicos nacionales.
Artículo
16. Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionaros de
organizaciones internacionales públicas.
Artículo
17. Malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de
desviación de bienes por un funcionario público.
Artículo 18. Tráfico de influencias.
Artículo 19. Abuso de funciones.
Artículo 20. Enriquecimiento ilícito.
|
3.4.5.5.-
Aunque ambas convenciones señalan que corresponde a cada país, en su derecho
interno, adoptar las medidas pertinentes para la prevención y sanción de los
actos de corrupción, la Convención Interamericana establece que los Estados se
comprometen a establecer “Órganos de control superior, con el fin de desarrollar
mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las
prácticas corruptas.”; mientras que la Convención de las Naciones Unidas, en el
artículo 30 “Proceso, fallo y sanciones” dispone en su numeral 8º que lo
dispuesto en este artículo, que trata de la tipificación como delitos de los
más graves actos de corrupción, no menoscabará “el ejercicio de facultades
disciplinarias por los organismos competentes contra empleados públicos”[69].
3.4.5.6.-
Las anteriores normas, establecidas en el derecho internacional en aras de
avanzar en la lucha contra la corrupción y que han sido incorporadas en debida
forma por Colombia en su ordenamiento jurídico interno, son jurídicamente
vinculantes y como tal constituyen una excepción en virtud de la cual se deja
al margen de apreciación de cada Estado el establecimiento de las medidas y los
órganos encargados de hacer efectivas las disposiciones allí establecidas;
cuestiones éstas que deben ser verificadas en armonía con los demás
instrumentos internacionales suscritos por Colombia, específicamente la
Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 23 establece los
Derechos Políticos y sus restricciones.
3.4.5.7.-
Teniendo en cuenta lo anterior, una interpretación armónica y que salvaguarde
el principio pro homine, lleva a sostener que la competencia sancionatoria de
la Procuraduría General de la Nación frente a funcionarios popularmente
elegidos se extiende, plenamente, para los casos en los cuales uno de tales
funcionarios ha incurrido en actos de
corrupción, entendiendo por tales las conductas establecidas en las
Convenciones sobre la materia (y que se han señalado supra). En consecuencia, respecto de aquellas conductas que no
encuadren dentro de la categoría de “actos de corrupción” se concluye que la
Procuraduría General de la Nación no es competente para imponer sanciones
disciplinarias a funcionarios elegidos popularmente, por aplicar allí la regla
dispuesta en el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
esto es, que se requiere decisión de Juez Penal competente.
3.4.5.8.-
Las sanciones impuestas al Alcalde Mayor
y los actos de corrupción.
En
cuanto a la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de
la Nación en contra del señor Gustavo Petro Urrego, se tiene que ésta se
cimentó a partir de tres faltas disciplinarias, que se contraen a “participar
en el etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del
patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación
estatal y la función administrativa contemplada en la Constitución y la ley”[70];
“ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta en la norma otorgante”[71]
y, por último, “Proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del
deber, con violación de las disposiciones constitucionales o legales referentes
al a protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de los
recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias,
los pueblos indígenas, la salud humana o la preservación de los ecosistemas
naturales o el medio ambiente.”[72].
En
este orden de ideas, con una revisión de las conductas por las cuales se
encontró disciplinariamente responsable al señor Gustavo Petro Urrego, se
deduce que ninguna de ellas es constitutiva de actos de corrupción, conforme a
las estipulaciones fijadas en las Convenciones Internacionales sobre la
materia.
V.
RECONOCIMIENTO DE IMPERFECCIONES EN EL DISEÑO INSTITUCIONAL DEL CONTROL DISCIPLINARIO
RESPECTO DE FUNCIONARIOS DE ELECCIÓN POPULAR.
5.1.- Adicional a todas las anteriores
consideraciones que se han expuesto, también debe llamarse la atención sobre el
diseño institucional como opera en Colombia el control disciplinario frente a
funcionarios elegidos popularmente. En la Sentencia SU-712 de 2013, proferida
por la Corte Constitucional, la Corte Constitucional defendió la competencia
del Procurador General de la Nación acudiendo, entre otras, i) a la
interpretación sistemática del artículo 277 superior con otras disposiciones
constitucionales así como ii) amparado, en una suerte de interpretación
histórica, en los debates dados en la Asamblea Nacional Constituyente sobre el
control disciplinario para los funcionarios de elección popular,
específicamente quienes se desempeñan como Congresistas de la República. Frente
a la alegación de incompetencia de la Procuraduría General de la Nación para
adelantar tales actuaciones disciplinarias, con sustento en lo establecido en
el artículo 23.2 de la Convención Americana de DD.HH., la Corte respondió a
ello apelando, principalmente, al criterio sentado por esa Corporación en la
sentencia C-028 de 2006 donde consideró ajustada la competencia del Procurador
al efectuar una lectura sistemática
de la Convención con otros tratados internacionales sobre lucha contra la
corrupción.
5.2.- En todo caso, en la sentencia SU-712 de
2013 la Corte reconoció imperfecciones subsanables al esquema de juzgamiento
disciplinario de los congresistas, sugiriendo que se trata de una cuestión que
podría ser revisada por los órganos de reforma de la constitución; pese a ello
esta profunda observación no fue manifestada por la Corte a manera de
exhortación al Congreso de la República en la parte resolutiva de la misma. Estas
apreciaciones de la Corte son del siguiente tenor:
“Con todo, la Corte no
desconoce que el control disciplinario de los Congresistas de la República por
parte del Procurador General de la Nación puede presentar imperfecciones en un
sistema ideal de frenos y contrapesos. Sin embargo, considera que ese modelo
fue una decisión consciente y deliberada del Constituyente, producto del
proceso de ingeniería institucional dentro del sistema de frenos y contrapesos
al ejercicio de la actividad parlamentaria. Así, mediante la implementación
de un control externo hasta entonces inexistente, quiso atender la sentida
necesidad de reforma a una institución cuya legitimidad había sido altamente
cuestionada y que, por lo mismo, reclamaba “ajustes vitales” en
el proceso de renovación constitucional.
Recuérdese que en los debates al interior de la Asamblea Nacional
Constituyente se dejó constancia expresa de la intención de que los
parlamentarios se sujetaran al control disciplinario del Procurador General de
la Nación; y como insistentemente se ha reseñado, con la expresión “incluso
los de elección popular”, del artículo 277-6 de la Carta Política, lo que
se pretendió fue, precisamente, que los congresistas estuviesen bajo el control
directo del jefe del Ministerio Público. Ese
diseño de control externo, adoptado directamente por el Constituyente de 1991 y
desarrollado por el Legislador, bien puede ser objeto revisión o ajuste, pero
por su naturaleza excede las atribuciones de la Corte y se reserva a los
procesos de enmienda constitucional, de acuerdo con las reglas de iniciativa,
trámite y mayorías cualificadas que la propia Carta Política ha previsto.”
(Resaltado propio).
5.3.-
De acuerdo con la anterior jurisprudencia constitucional, el juez contencioso
administrativo, en sede de tutela, está llamado a advertir que la
disfuncionalidad institucional que se revela puede exponer al Estado al
incumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial lo
consagrado por el artículo 23.2. Si se procede a realizar un control objetivo
de convencionalidad de lo consagrado en el artículo 277-6 de la Carta Política,
puede resultar una seria contradicción que amerite la exhortación al Ejecutivo
o al Legislativo, para se curse la iniciativa de enmienda constitucional, o
legal, con el objetivo de adecuar y ajustar la mencionada disfuncionalidad que
opera respecto al ejercicio y alcance de las competencias disciplinarias
relacionadas con las sanciones de destitución e inhabilidad de servidores
públicos de elección popular, en cabeza de la Procuraduría General de la
Nación, siempre y cuando no se trate de supuestos en los que se cuestione,
valore o juzgue situaciones de corrupción definidas por las normas
internacionales y del ordenamiento interno (a las que se hace referencia en
este documento).
VI. PROPUESTA DE MEDIDA
CAUTELAR Y DE AJUSTE INSTITUCIONAL A PARTIR DE LA PROCEDENCIA COMO MECANISMO
TRANSITORIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
Por todas las anteriores consideraciones expuestas a lo largo
de este salvamento de voto y teniendo en cuenta que en mi criterio i) la Sala
Plena debió ejercer de manera plena y a fondo el control de convencionalidad
obligatorio, ii) que las decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la
Nación constituyen una afectación ilegitima de los derechos políticos del señor
Gustavo Petro Urrego, conforme a la lectura e interpretación del artículo 23.2
de la Convención Americana de Derechos Humanos, iii) que la Sala no debió
aplicar al caso bajo juzgamiento la interpretación novedosa que dio a las medidas
cautelares establecidas en el CPAyCA y, en consecuencia, la acción de tutela
procedía como mecanismo transitorio ante la falta de un recurso judicial
efectivo para la protección de los derechos fundamentales del actor; que iv) la
investigación y sanción disciplinaria en contra del demandante no guardó
relación o vínculo alguno con actos de corrupción, conforme a los instrumentos
internacionales que rigen la materia y, por último, en atención a que v) la
Corte Constitucional reconoció y puso de presente las imperfecciones en el
diseño institucional de control disciplinario a funciones elegidos
popularmente; es que me veo obligado a separarme de la decisión adoptada por la
Sala mayoritaria del 4 de marzo de 2014 y por tanto, en mi sentir, a efectos de
garantizar el ejercicio del derecho a un recurso judicial efectivo del
demandante, se han debido disponer las siguientes medidas cautelares a manera
de puntos resolutivos de la sentencia que desatara la tutela interpuesta:
SUSPENDER los efectos de la medida de destitución
inmediata ordenada en las decisiones de 9 de diciembre de 2013 y 13 de enero de
2014 por la Procuraduría General de la Nación respecto del señor Gustavo
Francisco Petro Urrego, en su calidad de Alcalde Mayor de Bogotá. Disponiendo,
como alcance temporal de la medida, que la misma se extenderá hasta el momento
en que al Juez Contencioso Administrativo ordinario resuelva, dentro del
proceso respectivo, la solicitud de medidas cautelares elevada por el
demandante.
SUSPENDER los efectos de la medida de inhabilitación para
ocupar cargos públicos por un término de quince (15) años ordenada en las
decisiones de 9 de diciembre de 2013 y 13 de enero de 2014 por la Procuraduría
General de la Nación respecto del señor Gustavo Francisco Petro Urrego, hasta
la fecha en que se dicte sentencia definitiva dentro del proceso contencioso
administrativo ordinario.
Por
último, en consideración a la disfuncionalidad institucional advertida por la
jurisprudencia constitucional y que representa una seria contradicción con lo
establecido por el artículo 23.2 de la CADH, EXHORTAR respetuosamente al Gobierno Nacional en cabeza del
Presidente de la República y al Congreso de la República, en cabeza del
Presidente del Senado, para que en el marco de sus competencias formulen y
presenten las iniciativas de enmienda constitucional y legal al artículo 277.6
de la Carta Política y a las normas que lo reglamentan, especialmente, las del
Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2001), con la finalidad de adaptarlas a
las normas convencionales a las que se opone actualmente.
En
este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
[1] Convención
Americana de Derechos Humanos. Artículo 30. Alcance de las Restricciones.
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general
y con el propósito para el cual han sido establecidas.
[2] Artículo
149…“en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en
ejercicio del poder disciplinario.”
[3] Conforme al reglamento interno del Consejo de Estado, Acuerdo 058 de
1999 modificado por el Acuerdo 055 de 2003, compete a la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo conocer de “Los procesos de simple nulidad de actos
administrativos que versen sobre asuntos laborales.”.
[4] Cfr. Sentencias
de la Corte Constitucional T-1137 de 2004, T-1093 de 2004, T-778 de 2005,
T-1039 de 2006 y SU-712 de 2013.
[5] De
acuerdo al inciso 3º del artículo 323 de la Constitución Política de Colombia,
con la modificación del Acto Legislativo No. 02 de 2002, a cuyo tenor se lee:
“La elección de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se hará en
un mismo día por períodos de cuatro (4) años y el alcalde no podrá ser
reelegido para el período siguiente.”
[6] “Lo
anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se
extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional
que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH,
sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de
convencionalidad en el estado constitucional”, en
[http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero
de 2014].
[7] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
sentencia de 26 de septiembre de 2006.
[8] “[…] El
control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pacto de San
José de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de votos singulares
del juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez, v.gr., en los casos
Myrna Mack Chang (25 de noviembre de 2003, considerando 27) y Tibi (7 de
septiembre de 2004, considerandos 3 y 4)”. SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El control de
convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anticipos en el ámbito de
los derechos económico-sociales, concordancias y diferencias con el sistema
europeo”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf; consultado
el 9 de febrero de 2014].
[9] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123: “El cumplimiento por parte
de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención
produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del
derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el derecho
internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus
poderes u órganos en violación de los derechos internacionales consagrados,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana”.
[10] “[…] El
control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de
tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados
internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. CARBONELL, Miguel,
“Introducción general al control de convencionalidad”, en
[http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/11.pdf; consultado el 9 de
febrero de 2014].
[11] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123.
[12] “[…] Se
trata de un estándar “mínimo” creado por dicho tribunal internacional, para que
en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en
los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor
intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH;
estándar que, como veremos más adelante, las propias Constituciones o la
jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme
parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados,
declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes,
recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos
y tribunales internacionales”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo, “Interpretación
conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez
mexicano”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.pdf; consultado
el 9 de febrero de 2014].
[13] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En opinión de Ferrer MacGregor:
“Si observamos los alcances del “control difuso de convencionalidad”, podemos
advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque
de constitucionalidad” derivado de una constitucionalización del derecho
internacional, sea por las reformar que las propias Constituciones nacionales
han venido realizando o a través de los avances de la jurisprudencia
constitucional que la han aceptado. La novedad es que la obligación de aplicar
la CADH y la jurisprudencia convencional proviene directamente de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana como un “deber” de todos los jueces
nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un “bloque de
convencionalidad” para establecer “estándares” en el continente o, cuando
menos, en los países que han aceptado la jurisdicción de dicho tribunal
internacional”. ”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de
convencionalidad en el estado constitucional”, en
[http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de
2014].
[14] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso
[Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006.
[15] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso
[Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo
128.
[16] En la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el control de
convencionalidad se viene consolidando como puede verse: a) caso La Cantuta vs.
Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, donde el control implicó determinar
que las leyes de autoamnistía eran incompatibles con la Convención [párrafo
173]; b) caso Boyce y otros vs Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007,
en la que encontró incompatible la “cláusula de exclusión” consagrada en el
artículo 26 de la Constitutión de Barbados, que impedía la impugnación de leyes
vigentes, previas a la Constitución [párrafo 78]; c) caso Heliodoro Portugal
vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008, en la que sostuvo que “cada
juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de
manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas
internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del
estándar internacional de protección de los derechos humanos” [párrafo 180]; d)
las Resoluciones de supervisión de 9 de mayo de 2008 en los casos Fermín
Ramírez y Raxcacó Reyes vs. Guatemala, el control se dirigió a la exigencia al
Congreso y al Judicial de no ejecutar a ningún condenado hasta que no se
adoptara un decreto que consagrara el indulto; e) caso Radilla Pacheco vs.
México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, donde el control se centra en
cuanto a las interpretaciones constitucionales y legislativas relacionadas con
los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar,
las que debe estar conforme con los principios de la jurisprudencia
interamericana de derechos humanos, llegando, incluso, a exigir a los jueces
nacionales dejar de aplicar una norma del Código de Justicia Militar.
[17] Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas, caso “administration des finannces
italinennes c. Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978, en FERNANDEZ
SEGADO, Francisco, La justicia constitucional. Una visión de derecho comparado,
Madrid, Dykinson, 2009, p.1207.
[18] Puede
verse en: SUDRE, Frédéric, Droit européen et international des droits de
l’homme, 8eme ed, Paris, PUF, 2006, p.191-2.
[19] Puede
verse: RUIZ MIGUEL, Carlos, La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1997, p.42.
[20] “Los
derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del
sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos
consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la
libertad de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen
posible el juego democrático. La Corte destaca la importancia que tienen los
derechos políticos y recuerda que la Convención Americana, en su artículo 27,
prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la
protección de éstos.” Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6
de agosto de 2008. Caso Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos.
[21] Corte Interamericana
de Derechos Humanos, sentencia 23 de junio de 2005, caso Yatama v. Nicaragua.
[22] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de agosto de 2008. Caso
Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos.
[23] La
Comisión ya había tenido oportunidad para pronunciarse sobre este aspecto en el
Informe que elaboró sobre Venezuela titulado “Democracia y Derechos Humanos en
Venezuela” en el año 2009. Allí puso de presente la contrariedad a la
Convención de la Ley de la Contraloría General de la República que habilita la
imposición de sanciones de inhabilitación, ya que éstas materialmente
corresponden a una sanción de carácter penal. Igualmente cuestionó la lectura
que efectuó el Tribunal Supremo de Justicia respecto del artículo 23 de la
Convención IDH sobre los derechos políticos.
Sobre estas cuestiones la
Comisión sostuvo: “65. Al respecto, la
CIDH considera que la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
funciones públicas impuesta por el Contralor General de la República, es de naturaleza
materialmente jurisdiccional y tuvo como objeto ejercer el poder punitivo del
Estado, característica inherente al ámbito penal. Esto en virtud de que la
afectación que produjo la sanción es por naturaleza de carácter penal al
configurarse, conforme al artículo 23.2 de la Convención, una inhabilitación al
derecho político de postularse a un cargo de elección popular. Conforme a lo
establecido por la Corte Interamericana, las sanciones administrativas que
muestran ser de similar naturaleza a las penales “implican un menoscabo,
privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de
una conducta ilícita. Por tanto, en un sistema democrático es preciso extremar
las precauciones para que dichas medidas se adopten en estricto respeto de los
derechos básicos de las personas […]”. (cita a pie de página omitida) En este
sentido, y a la luz de las obligaciones que adquirió Venezuela al ratificar la
Convención Americana el 9 de agosto de 1977, la CIDH considera que el artículo
105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República resulta
incompatible con la Convención en tanto contempla expresamente la vía
administrativa como la idónea para la imposición de la sanción de
inhabilitación de los derechos políticos.
(…)
66. De especial preocupación para la Comisión resulta el
tratamiento de la Convención americana por parte de la sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 5 de agosto de 2008. La
sentencia hace referencia al artículo 23.2 de la Convención y señala que en
dicho artículo se prevé que el derecho de participación política puede ser
reglamentado. El análisis de este artículo por parte de la Sala Constitucional
es que el hecho de que pueda ser reglamentado implica que los derechos
políticos pueden ser restringidos siempre que dichas restricciones estén
previstas en la Ley y se fundamenten en razones de interés general, en la
seguridad de todos y en las justas exigencias del bien común.”. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Democracia y Derechos Humanos en Venezuela.
2009, p.15. Disponible en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/pdf%20files/VENEZUELA.2009.ESP.pdf información consultada el 5 de marzo de
2014.
[24] Escrito de
demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte IDH en
el caso Leopoldo López Mendoza c. Venezuela, el 14 de diciembre de 2009.
Información consultada en el enlace web: http://www.cidh.org/demandas/12.668%20Leopoldo%20Lopez%20Venezuela%2014dic09%20ESP.pdf
información revisada el 7 de febrero de 2014.
[25] Se trató
de las sanciones impuestas por el Contralor General de la República, por
separado y en momentos diferentes de sanciones de inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas por términos de tres (3) y seis (6) años al
señor Leopoldo López Mendoza.
[26] Se trata
de una técnica legítima que aunque reconoce la existencia del precedente
argumenta la existencia de supuestos de hecho especiales o nuevos que hacen que
en el caso actual no pueda darse aplicación a lo dicho en el asunto precedente.
Tal como se ha expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de
2001 en donde se dijo “resulta adecuado que el juez emplee criterios de
igualación entre los dos [casos], siempre y cuando la equiparación se restrinja
a aquellos aspectos en que son equiparables y solamente en la medida en que lo
sean. (…) los criterios de igualación o de diferenciación deben ser
jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en
la situación de hecho.”. Igualmente Whittaker sostiene: “Puede sostener que la proposición
jurídica contenida en el caso precedente, que parece corresponder a los hechos
de que conoce, no formó parte de la ratio del
fallo anterior y, por tanto, no obliga; o puede declarar que la proposición
jurídica en el caso precedente en realidad integró la ratio de la sentencia anterior,
pero que los hechos del caso actual son distinguibles de los hechos del caso
anterior, esto es, distintos en una forma jurídicamente relevante. En consecuencia, las proposiciones
jurídicas contenidas en las sentencias inglesas se supeditan a los hechos en un
doble sentido: su fuerza vinculante depende de su relación con los hechos del
fallo en el cual ellos fueron declarados y de su relación con los hechos del
juicio en que posteriormente se alega su aplicación.”. WHITTAKER, Simon. El precedente en el derecho
inglés: Una visión desde la ciudadela. WHITTAKER, Simon. EL PRECEDENTE EN
EL DERECHO INGLÉS: UNA VISIÓN DESDE LA CIUDADELA. Rev. chil. derecho [online]. 2008, vol.35, n.1
[citado 2014-02-20], pp. 37-83. Disponible en:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372008000100003&lng=es&nrm=iso>.
ISSN 0718-3437. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372008000100003.
[27] La
Contraloría General de la República de Venezuela hace parte del denominado
“Poder ciudadano” y el artículo 287 de la Constitución de 1999 la define como
una Entidad de “control vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como
de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional,
administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de
inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.”
[28] El
artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de
1995 y el artículo 105 de la actual LOCGRS de 2001 establecen la posibilidad de
que el Contralor adopte la medida de inhabilidad para ocupar cargos públicos
como consecuencia de que un funcionario hubiere sido declarado
administrativamente responsable por dicho Ente.
[29] El
Tribunal explicó que la competencia dada a la Contraloría consiste en una
sanción administrativa que difiere de la mencionada a los efectos de la
sentencia penal que mencionan los artículos 42 y 65 de la Constitución. “Es de advertir que la sentencia penal a que
aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela suspende el ejercicio de los derechos políticos, la impuesta en
cambio por el Contralor General de la República inhabilita para el ejercicio de
funciones públicas, en uso de la facultad que le confiere el artículo 289.3
constitucional, y que desarrolla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Es decir, que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la aptitud
para ser funcionario público, como sería la restricción derivada de la
mayoridad o de los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose
recalcar que es cualquier funcionario público, incluso los de elección
popular, de modo tal que el sancionado no puede ser
funcionario, y por conexión necesaria tampoco gobernante.
Con base en esta distinción, y entendido que son dos inhabilitaciones
diferentes que dimanan de varios preceptos constitucionales, cuales son los
artículos 42, 65 y 289.3, corresponde a los órganos de la Administración
Pública no permitir el ejercicio de cargos públicos a ciudadanos sancionados,
es decir no designarlos o no permitir su concurso; y al Poder Electoral velar
porque no se fragüe un fraude a los electores permitiendo la postulación, el
concurso y la elección de un ciudadano que está impedido para ejercer las
funciones administrativas ínsitas a las funciones de gobierno.”. Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela, Sentencia No. 1266 de 6 de agosto de 2008.
[30] Alexy
destaca este punto a partir de la formulación de una regla de la argumentación
según la cual “quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la
argumentación”, como una manifestación del principio de inercia elaborado por
Perelman. ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, cit., p. 263
[31] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La fuerza de los
precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo
colombiano. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año X (2011)
No. 20. Págs. 127-154, especialmente 133. Disponible en el enlace web: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/10/DERECHO-20.pdf
[32] Como lo
señaló la Corte Interamericana en la Resolución de supervisión de cumplimiento
de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.
[33] El control
de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la
amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a
señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de
1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso
Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna
Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado
concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre
de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de
febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1° de febrero de
2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre
de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs.
Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García
Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto
razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de
noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto
de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008;
Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso
Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de
2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de
2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010;
Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1° de septiembre de
2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso
Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de
noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia
de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero
de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1° de julio de 2011;
Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1° de septiembre de 2011; Caso
Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011;
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto
parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs.
Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs.
Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y
lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto
razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs.
Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo
Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs.
Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.
Adicionalmente debe
tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la
Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9
de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación
de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de
cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.
[34] Se trata del artículo 27 de la Convención
de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, que establece: “El derecho
interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46.”
[35] Estos valores han quedado consignados y
desarrollados de manera brillante en la Carta Democrática Interamericana, que
establece en su artículo 3º los elementos esenciales de la democracia
participativa en los siguientes términos: “Son elementos esenciales de la
democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las
libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al
estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y
basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del
pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la
separación e independencia de los poderes públicos.”
[36] En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado
que: “[T]he fact that […] a political
project is considered incompatible with the current principles and structures
of [a] State does not mean that it infringes democratic rules. It is of the
essence of democracy to allow diverse political projects to be proposed and
debated, even those that call into question the way a State is currently
organized, provided that they do not harm democracy itself”. Case of Freedom
And Democracy Party (ÖZDEP) v. Turkey (Application no. 23885/94) 8 December
1999, párr. 41; Case of Socialist Party and others v. Turkey (20/1997/804/1007)
25 May 1998, párr. 47.
[37] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Manuel Cepeda Vargas c. Colombia.
Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C 213. El aparte citado hace parte de la
siguiente consideración más amplia: “En este sentido, es de resaltar que las
voces de oposición resultan imprescindibles para una sociedad democrática, sin
las cuales no es posible el logro de acuerdos que atiendan a las diferentes
visiones que prevalecen en una sociedad[37].
Por ello, la participación efectiva de personas, grupos y organizaciones y
partidos políticos de oposición en una sociedad democrática debe ser
garantizada por los Estados, mediante normativas y prácticas adecuadas que
posibiliten su acceso real y efectivo a los diferentes espacios deliberativos
en términos igualitarios, pero también mediante la adopción de medidas
necesarias para garantizar su pleno ejercicio, atendiendo la situación de vulnerabilidad
en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales[37].”
[38] Corte
Constitucional, Sentencia C-141 de 2010. Adicionalmente la Corte señaló: “Uno
de esos escenarios corresponde a la participación estrictamente política que permite
a los asociados influir en la adopción de decisiones referentes al destino
común, ya sea de manera individual o colectivamente, caso este último en el
cual la confluencia de varios partidos con orientaciones disímiles u opuestas
realiza el pluralismo ideológico, que también reporta beneficios del
reconocimiento constitucional de organizaciones sociales no partidistas,
capaces de“movilizar ciudadanos y de agregar intereses” para
complementar así la acción de los partidos, que no alcanzan a canalizar en su
integridad las demandas sociales, ni a “servir siempre de instancia
mediadora exclusiva entre los ciudadanos y el Estado”.”
[39]
“Cualquiera que sea la forma de constitución o gobierno que adopte un Estado,
el Pacto impone a los Estados la obligación de adoptar las medidas legislativas
o de otro tipo que puedan ser necesarias para garantizar que los ciudadanos
tengan efectivamente la posibilidad de gozar de los derechos que ampara. El
artículo 25 apoya el proceso del gobierno democrático basado en el consentimiento
del pueblo y de conformidad con los principios del Pacto.”. Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Observación General No. 25 sobre el Artículo 25
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. 57ª periodo de sesiones. 1996, p.
110. Citado en “Interpretación de las normas internacionales sobre Derechos
Humanos”. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. 1º edición, 2002. Disponible en el enlace web: http://www.hchr.org.co/acnudh/phocadownload/publicaciones/Libros/interpretacion_normasdh.pdf
(Consultado el 7 de febrero de 2014).
[40] Corte
Europea de Derechos Humanos, Gran Sala, Affaire Sejdi´c et Finci c.
Bosnie-Herzegovine, árrêt 22 décembre 2009, párr..19. Puede verse también:
Corte Europea de Derechos Humanos, Gran Sala, Affaire Zdanoka c. Letonie, arrêt
16 mars 2006.
[41] “33. El
Tribunal recuerda que el artículo 3º del Protocolo No. 1 implica los derechos
subjetivos a votar y a presentarse como candidato a las elecciones. Por
importantes que son, estos derechos no son, sin embargo, absolutos. Dado que el
artículo los reconoce sin enunciarlos en términos expresos ni menos aun los
define, hay lugar para las “limitaciones implícitas”. En sus ordenamientos
jurídicos respectivos, los Estados contratantes rodean los derechos a votar y
de elegibilidad de las condiciones a las cuales el artículo 3º no pone, en
principio, obstáculo. Gozan en este sentido de un amplio margen de apreciación,
pero corresponde a la Corte decidir en última instancia sobre la observancia de
las exigencias del Protocolo 1; debe asegurarse que dichas condiciones no
reducen los derechos en la medida que pongan en peligro su misma esencia y
privarles de sus efectividad; que persigan una finalidad legítima y que los
medios empleados no sean desproporcionados”. Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Sección Cuarta. Sentencia de 9 de abril de 2002. Caso Podkolzina v.
Letonia.
[42] Corte
Europea de Derechos Humanos, Open Door and Dublin Well Woman c. Irlanda, arrêt
29 octobre 1992, Párr 69.
[43] Hago esta afirmación sin perjuicio de que la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, antes de que cobre ejecutoria la
decisión administrativa, decrete a favor del acá demandante medidas cautelares
consistentes en la suspensión de efectos de los actos de la Procuraduría
General de la Nación.
[44] Corte
Constitucional, sentencia T-1137 de 2004.
[45] Corte
Constitucional, sentencia T-1039 de 2006.
[46] Corte
Constitucional. Sentencia C-379, del 27 de abril de 2004: “Las medidas
cautelares tienen un amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el
principio de eficacia de la administración de justicia, son elemento integrante
del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y
contribuyen a la igualdad procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que
“aunque el Legislador goza de una considerable libertad para regular el tipo de
instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos obrar
cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su naturaleza, se imponen a una
persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende,… los instrumentos
cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de
defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una
persona, antes de que ella sea condenada en un juicio.”.
[47] Corte
Constitucional. Sentencia C-523, del 4 de agosto de 2009: “Si bien las medidas
cautelares en ocasiones asumen el carácter de verdaderos procesos autónomos,
como en el proceso de separación de bienes, en la mayoría de los casos, son
dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está
condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos del proceso
ejecutivo en materia civil. Son provisionales, puesto que pueden modificarse o
suprimirse a voluntad del beneficiado con ellas o por el ofrecimiento de una
contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en
discusión no se materializa. En todo caso, se mantienen mientras persistan las
situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición. Tienen un
carácter protector, independiente de la decisión que se adopte dentro del
proceso al cual se encuentran afectas, y para ser decretadas no se requiere que
quien la solicita sea titular de un derecho cierto; no tienen ni pueden tener
el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar
los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la
de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo; y no
tienen la virtud de desconocer mi de extinguir el derecho.”.
[48] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 18 de
julio de 2007, exp. AP. 3595-01: “El art. 25 de la Ley 472 de 1998 contempla la
posibilidad de que el juez de las acciones populares, de oficio o a petición de
parte, decrete las medidas previas que estime pertinentes para ´… prevenir un
daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado´; medidas que
podrán ser decretadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda
o en cualquier estado del proceso. Es importante señalar que acorde con la
finalidad protectora de los derechos e intereses colectivos de la Ley 472 de
1998, las medidas previas buscan hacer efectiva dicha protección, cuando de
esperarse a la culminación del proceso, las medidas que se adopten en el fallo
podrían resultar ineficaces, es decir, buscan conjurar de manera previa al
fallo, un peligro o vulneración que se está presentando o que se percibe como
de inminente ocurrencia y que no da tiempo a esperar por un fallo definitivo.
Entonces, el objetivo pretendido con las medidas previas, es el de evitar que
el daño se concrete o que de estarse produciendo, no se prolongue por un
término mayor. Dichas medidas no son taxativas, pues en las acciones populares,
a la letra del art. 25 de la Ley en cita, el juez puede decretar las que estime
pertinentes.”.
[49] SANTOFIMIO
GAMBOA, Jaime Orlando. Acciones populares y medidas cautelares en defensa de
los derechos e intereses colectivos. Un paso en la consolidación del Estado
social de derecho. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 63-66.
[50] Al respecto
la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La
Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas
cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política,
puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de
justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a
acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad
procesal (CP arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos
instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y
mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de
ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los
procesos judiciales.” Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el
mismo sentido C-490 de 2000.
[51] “4.
(…) el propósito de las medidas
provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno)
en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando
que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida
por las acciones de aquéllas, pendente lite[51].
5. (…) en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un
carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación
jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos,
en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos
básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños
irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una
verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo[51].”
. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de
2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de
la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido
véase: Caso Del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel De
Yare). Medidas Provisionales. Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 Marzo de 2006,
considerando cuarto; Caso Del Internado Judicial De Monagas (“La Pica”). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto.
[52] CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto
processuale civile, Edit. Jovene, 1960, vol. 1. P. 147.
[53] SCHMIDT-
ASSMANN Eberhard, La teoría general del derecho
administrativo como sistema. Objetos y fundamentos de la construcción
sistemática, Madrid, Barcelona, Marcial Pons - INAP, 2003, p. 237.
[54] Ha dicho
sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una
transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación
tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista,
no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea
formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para
establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer
lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25
y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87
del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24.
[55] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.
Auto de 26 de febrero de 2014, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. exp.
47563.
[56] Comisión
Interamericana de Derecho Humanos. Informe 105/99 caso 10.194. Narciso Palacios
v. Argentina. 29 de septiembre de 1999. Información disponible en el enlace
web: https://www.cidh.oas.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Argentina10.194.htm Consultado
el 7 de marzo de 2014.
[57] MENA
GUERRA, Ricardo. Valor y función de la jurisprudencia en el derecho
administrativo. Especial referencia al régimen jurídico salvadoreño. San
Salvador, USAID. 2011, p. 157-158. Apunta adicionalmente este autor: “Partiendo de este valor persuasivo o virtual de las
recomendaciones de la Comisión, para los Tribunales salvadoreños, se colige lo
siguiente: a) el respeto del precedente jurisprudencial forma parte de la
garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso; en consecuencia
los Tribunales salvadoreños, y en especial los que juzgan a la Administración
Pública, deben garantizar un mecanismo de respeto de los mismos; b) Está
prohibida la utilización o aplicación de una decisión judicial que implique un
nuevo criterio jurisprudencial para situaciones acontecidas con anterioridad a
su emisión.”. Así mismo véase: GUERRA MENA, Ricardo. Valor y función de la
jurisprudencia en el derecho administrativo. “especial referencia al régimen
jurídico salvadoreño”. Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Barcelona –
Universidad Doctor José Matías Delgado. El Salvador, 2009, p. 206-212.
[58] Al
respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han
experimentado la adopción de este tipo de medidas preliminares, autónomas y de
eficacia inmediata para la protección de los derechos de las personas, tal como
se refleja en el sistema jurídico brasilero en donde se ha establecido la
llamada “medida liminar” comentada por Berizonce en los siguientes términos “La
medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en
el mandato colectivo donde solo puede otorgarse después de la audiencia de la
persona jurídica de derecho público (art. 22 § 2°).
El poder del juez no está limitado a la suspensión del acto impugnado; puede
dictar medidas activas, de anticipación de la tutela, siempre que resulte
indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha
señalado, lo que autoriza el art. 7°, III, es un proveimiento de amplio
espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como también una
satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensión, como p.e.
excepcionalmente la orden de provisión de medicamentos.”. BERIZONCE, Roberto
Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la reconstrucción del proceso
de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia. En: Revista del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. No. 37. Disponible en el enlace web: http://www.icdp.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf [sin
numeración en la documento digital]
En similar sentido, el
ordenamiento jurídico francés, desde el año 2000 (Ley No. 2000-597 de 30 de
junio) ha conocido la formulación de los denominados réferé que corresponde a
un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el “juge des
réferés” y consistente en i) un réferé de suspensión, mediante el cual se puede
ordenar la suspensión de la ejecución de cierta decisión, y de ciertos efectos
siempre que la urgencia así lo justifique (artículo 5°), ii) un réferé de
libertad, mediante el cual el Juez puede ordenar las medidas que se consideren
necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que está siendo afectada
por una persona de derecho público o particular encargado de la gestión de un
servicio público, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal
(artículo 6°) y iii) el réferé conservativo, dirigido a adoptar las “medidas
útiles” en un procedimiento administrativo en donde aún no se ha adoptado una
decisión por parte de la autoridad (artículo 7°). Para un comentario de tales
medidas véase los comentarios realizados por el señor Consejero de Estado
francés Marc Durand-Viel a la intervención de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio
sobre medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma
a la jurisdicción contenciosa administrativa. La memoria de dicho encuentro
(págs. 157-159, c1) se encuentra disponible en el enlace web: http://www.consejodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf
[Consultado el 6 de marzo de 2014] El
texto de la Ley puede verse en el siguiente enlace web: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id
[Consultado el 6 de marzo de 2014].
[59] Como ya
se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris
significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que
representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto
del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga
fin al litigio.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 45316 (entre
otras decisiones similares).
[60] En
cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de
esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma,
sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios
de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria
a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el
criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la
valoración de los principios constitucionales.
[61] MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de
filosofía del derecho. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006,
p.141: En el otro extremo, y que cabe comprender también dentro del discurso de
la modulación de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca
del estado de derecho democrático: “El Estado de derecho democrático no es
simplemente un Estado de dominación, de amenaza, como lo había preconizado MAX
WEBER. HABERMAS llega incontestablemente a una conclusión opuesta. En efecto,
WEBER concibe el derecho como una dominación y sostiene así una concepción
positivista del derecho ajena a toda cuestión de legitimidad. Por el contrario,
HABERMAS, como lo habíamos mencionado, fusiona las nociones de legitimidad y de
legalidad, lo cual es símbolo del paradigma democrático de la autolegislación
que se efectúa por intermedio del proceso democrático que debe situarse dentro
del corazón mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado
no puede ser legítimo o legal sino en la medida en que respete al proceso democrático.
Dicho de otra manera, el Estado democrático no puede ser sino el destinatario
de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El
respeto a los derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, así
como la institucionalización de la seguridad y de la estabilidad jurídicas
reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democráticos. Esta
es la razón por la cual el Estado de derecho democrático no puede en adelante
estructurarse a partir del poder y de la dominación. No tiene otra fuente de
legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos
democráticos”.
[62]
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial.
Madrid, 2004, pp.79 a 86.
[63] ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica.
2a ed. 1a reimp. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008,
pp.208 y 209.
[64] ALEXY, Robert, “Deber ideal”, en BEADE, Gustavo A.;
CLÉRICO, Laura (eds). Desafíos a la ponderación. 1ª ed. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 2011, p.14.
[65] STONE
SWEET, Alec; MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y
constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1a ed. Universidad Externado
de Colombia. Bogotá, 2013, pp.174 a 177 (Colección Serie de Teoría Jurídica y
Filosofía del Derecho, No.64).
[66] SANTOFIMIO
GAMBOA, Jaime Orlando. El principio de
proporcionalidad: Instrumento para la reconducción objetiva de la actividad
judicial en escenarios de discrecionalidad. (próximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la
línea de investigación en materia de aplicación del principio de
proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé
en mi tesis doctoral titulada “El contrato de concesión de servicios públicos.
Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en
aras de su estructuración en función de los intereses públicos”, dirigida por
el Catedrático de Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada
y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad
Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la
máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el Tribunal
respectivo. El artículo aborda de manera resumida el modelo metodológico que
hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse
cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en
los que deba adoptar decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este
planteamiento teórico que utilicé para resolver los problemas jurídicos de mi
tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones
académicas publicados en los últimos tres años y relacionados en la siguiente
forma: El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los
postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su
estructuración en función de los intereses públicos. Tesis Doctoral presentada
y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad
Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero de 2010, dirigida por el
Catedrático Luciano Parejo Alfonso, pp. 20,22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240,
366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569,
591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y
tecnología. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp.270; “La
cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y
el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en
BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de
convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2013, pp.178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261,
271, 279, 280 a 292, 324 y 330; “Aproximaciones a los procedimientos
administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus
relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de
lo contencioso administrativo”, en VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas
del derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
2013; “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El
principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad
administrativa”, Ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo
Latinoamericano, Arequipa (Perú) celebrado entre el 28 de octubre y el 1 de
noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y como libro en Bogotá
por el Departamento de Derecho Minero y Energético de la Universidad Externado
de Colombia en 2014); “El Contrato de Concesión de Servicios Públicos: Reglas
para su debida estructuración”, en MATILLA CORREA, Andry; CAVALCANTI, Bruno
(Coords). Estudios Latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid,
2013, pp.63 a 150 (próximo a publica en México como libro).
[67] La ley de
ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de
la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfacción del otro”. ALEXY, Robert. Teoría de los
Derechos Fundamentales (Epílogo). 2° edición, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529.
[68] A través
de una escala tríadica de leve, medio o intenso.
[69] Artículo
30.8 El párrafo 1 del presente artículo no menoscabará el ejercicio de
facultades disciplinarias por los organismos competentes contra empleados
públicos.
[70] Por la
suscripción de los contratos interadministrativos 017 de 11 de octubre de 2012
y 1-07-10200-0809-2012 de 4 de diciembre de 2012[70].
La falta se sustenta, fácticamente, en el hecho de que el Alcalde decidió que
empresas del Distrito prestaran el servicio de aseo, sin tener la experiencia y
condiciones para ello.
[71] Por la
expedición del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. Con el cual se adoptó
un esquema de prestación del servicio público de aseo “totalmente contrario” al
ordenamiento jurídico.
[72] Por la
expedición del Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012. Mediante el cual se
autorizó, a fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio
público de aseo, el uso de volquetas.