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Es común el
hecho de que los servidores públicos contratados mediante la modalidad de libre
nombramiento y remoción sean despedidos sin mediar una motivación en razón a
que la naturaleza de su contratación a si lo permite; aun tratándose de una
facultad legal, nuestra CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA basada en principios
constitucionales como la solidaridad decidió amparar mediante tutela el derecho
de un empleado que desde hace cinco años venía padeciendo de estrés
laboral.
El caso
El ciudadano
Ronald Ameth Jaller Serpa presentó acción de tutela al haber sido declarado
insubsistente de su cargo de libre nombramiento y remoción argumentando la
entidad razones del servicio, a pesar de que: i) llevaba más de 5 años
laborando en la Fiscalía sin llamados de atención o anotaciones de mala
conducta sino una larga trayectoria profesional y académica; ii) después de su
posesión en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia
empezó a ver seriamente deteriorado su estado de salud física y mental,
debiendo acudir en ocho (8) ocasiones por urgencias en menos de un mes, a
distintos centros hospitalarios por dolor toráxico, cefalea, fiebre, ansiedad,
vértigo, gastritis e hipertensión; iii) la entidad conocía el estado de salud
del empleado, no solo por sus ausencias justificadas al sitio de trabajo sino
por que ella misma solicitó atención por la ARP COLMENA dentro del programa de
salud ocupacional de “Vigilancia Epidemiológica de Factores de Riesgos
Psicosociales”; iv) en el informe de la ARP dado a la Fiscalía se puso de
presente la recomendación de continuar en seguimiento y control médico,
psiquiátrico y psicológico por parte de la EPS, así como se informó el ingreso
del accionante al Programa de “Intervención de Crisis” de la entidad; v) a los
dos días de reintegrarse de las vacaciones que solicitó debido a su estado de
salud, le fue comunicado el acto de insubsistencia por “razones del servicio”;
y vi) luego de su retiro continuó con episodios de ansiedad, angustia, dolor
toráxico, taquicardia, estrés y depresión, siendo atendido en consulta
psiquiátrica donde se le diagnosticó “trastorno de ansiedad” por estrés y fue
atendido por una neuróloga quien le recetó sesiones de terapia vestibular por
vértigo periférico.
Fundamento de la Corte Constitucional
para ordenar el reintegro:
La Corte
reafirmó que si bien la regla general es la improcedencia de la acción de
tutela para atacar este tipo de actos administrativos, toda vez que existe la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, las particularidades y relevancia
constitucional que comporta este caso conllevaron a que la Corte abordara el
fondo del asunto. En virtud de ello, la Sala empezó por señalar que si bien
la ley consagra la facultad discrecional de disponer de los cargos de libre
nombramiento y remoción, en un Estado constitucional de derecho no existen
poderes absolutos, por lo que el ejercicio de estas competencias debe adecuarse
a los fines de la norma y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Además reiteró que el derecho fundamental a la salud física y mental implica
gozar de los niveles más altos de bienestar como garantía de la dignidad e
integridad humana, lo cual incluye un especial énfasis en la faceta preventiva
y la garantía de los principios de continuidad y solidaridad.
Pruebas y conclusiones que
determinaron la prosperidad de la tutela
Con base en el
acervo probatorio pudo determinarse que el actor se encontraba notoriamente afectado en la salud, según pudo
verificarse con los ingresos continuos a
los establecimientos hospitalarios y los dictámenes médicos. De igual modo, se desconoció la faceta
preventiva del derecho a la salud física y mental, y el principio de
continuidad al impedirle al accionante el ingreso al tratamiento dictaminado por la ARP COLMENA.
Adicionalmente, se afectaron elementales principios como el de solidaridad por parte de
una entidad pública respecto de una persona en discapacidad.
La Fiscalía
excedió los límites al ejercicio de sus potestades por varias vías: i) desconoció la obligación constitucional de
propender por la reubicación del empleado o de ajustar sus condiciones de
trabajo, en atención a que al momento del despido era un trabajador discapacitado;
ii) incumplió la obligación de hacer
la anotación en la hoja de vida exponiendo claramente los motivos del retiro y
descartando así que se hubiere dado por su condición de vulnerabilidad
(sentencia C-734/00); iii) inobservó los fines esenciales del Estado de
proteger efectivamente los derechos de las personas; y iv) la decisión no fue
proporcional. Máxime cuando el empleador es una entidad pública en quien reposa
el mandato de lograr los fines del Estado y de garantizar los derechos
ciudadanos.
La Sala concluyó
que en los casos donde el empleado sea
un sujeto de especial protección, sin importar el tipo de vínculo que regule la
relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al
empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la
forma en las que ejerce sus funciones actuales. Sin embargo, pueden existir
motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador,
caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que
el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de
exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que
sustentan el despido.
Ello deberá
realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo
considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido.
Anotó el Tribunal que como lo ha recogido la OIT, el estrés laboral tiene una
multiplicidad de impactos negativos, incluyendo enfermedades de circulación y
gastrointestinales, otros problemas físicos, problemas psicosomáticos y
psicosociales y baja productividad. De la misma forma, se trajeron a colación
artículos académicos sobre el “síndrome del trabajador desgastado” y un estudio
realizado por el Consejo Superior de la Judicatura en los cuales se aprecia los
efectos devastadores que tiene el estrés en material laboral. Por esta razón,
la Corte señaló que el padecimiento de
altos niveles de estrés afecta el derecho fundamental al trabajo en condiciones
dignas y justas.
Por último, la
Corte precisó que la protección brindada
al accionante se da como mecanismo definitivo y no bajo los presupuestos
propios del perjuicio irremediable. De esta manera, el Tribunal llevó la
protección al momento de la ocurrencia de los hechos, sin desatender
situaciones posteriores como la vinculación actual del accionante a la
administración pública, lo cual no deja de ser un aspecto contingente frente a
la vulneración que se presentó de los derechos fundamentales del actor. En esta
medida no podía construirse la premisa decisoria sobre aspectos eventuales como
el que actualmente se encontrare laborando.
Pruebas determinantes que otorgaron la
prosperidad de la tutela
Con base en el
acervo probatorio pudo determinarse que el actor se encontraba notoriamente afectado en la salud, según pudo
verificarse con los ingresos continuos a
los establecimientos hospitalarios y los dictámenes médicos. De igual modo, se desconoció la faceta
preventiva del derecho a la salud física y mental, y el principio de
continuidad al impedirle al accionante el ingreso al tratamiento dictaminado por la ARP COLMENA.
Adicionalmente, se afectaron elementales principios como el de solidaridad por parte de
una entidad pública respecto de una persona en discapacidad.
La Fiscalía
excedió los límites al ejercicio de sus potestades por varias vías: i) desconoció la obligación constitucional de
propender por la reubicación del empleado o de ajustar sus condiciones de
trabajo, en atención a que al momento del despido era un trabajador discapacitado;
ii) incumplió la obligación de hacer
la anotación en la hoja de vida exponiendo claramente los motivos del retiro y
descartando así que se hubiere dado por su condición de vulnerabilidad
(sentencia C-734/00); iii) inobservó los fines esenciales del Estado de
proteger efectivamente los derechos de las personas; y iv) la decisión no fue
proporcional. Máxime cuando el empleador es una entidad pública en quien reposa
el mandato de lograr los fines del Estado y de garantizar los derechos
ciudadanos.
La Sala concluyó
que en los casos donde el empleado sea
un sujeto de especial protección, sin importar el tipo de vínculo que regule la
relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al
empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la
forma en las que ejerce sus funciones actuales. Sin embargo, pueden existir
motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador,
caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que
el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de
exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que
sustentan el despido.
Ello deberá
realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera,
mediante la motivación directa del acto administrativo de despido. Anotó el
Tribunal que como lo ha recogido la OIT, el estrés laboral tiene una
multiplicidad de impactos negativos, incluyendo enfermedades de circulación y gastrointestinales,
otros problemas físicos, problemas psicosomáticos y psicosociales y baja
productividad. De la misma forma, se trajeron a colación artículos académicos
sobre el “síndrome del trabajador desgastado” y un estudio realizado por el
Consejo Superior de la Judicatura enlos cuales se aprecia los efectos devastadores
que tiene el estrés en material laboral. Por esta razón, la Corte señaló que el padecimiento de altos niveles de estrés
afecta el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas.
Por último, la
Corte precisó que la protección brindada
al accionante se da como mecanismo definitivo y no bajo los presupuestos
propios del perjuicio irremediable. De esta manera, el Tribunal llevó la
protección al momento de la ocurrencia de los hechos, sin desatender
situaciones posteriores como la vinculación actual del accionante a la administración
pública, lo cual no deja de ser un aspecto contingente frente a la vulneración
que se presentó de los derechos fundamentales del actor. En esta medida no podía
construirse la premisa decisoria sobre aspectos eventuales como el que actualmente
se encontrare laborando.
Lo que ordeno el fallo de tutela
1. 1.Se ordenó a la Fiscalía General
de la Nación reubicar al empleado sin solución de continuidad a un cargo de
igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando fue desvinculado y
que sea compatible con sus condiciones de salud.
2. 2.Se le otorgó a la Fiscalía un
término máximo de diez (10) días, facultando al accionado para optar por un
cargo que se ajustara a su estado de salud, de acuerdo a las opciones disponibles
en dicho órgano, para que éste decidiera dentro de los cinco (5) días
siguientes su aceptación.
3. 3.Se ordenó a la Fiscalía General
de la Nación el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por el
señor Ronald Ameth Jaller Serpa desde el momento de su declaratoria de
insubsistencia hasta su reintegro o no aceptación del cargo.
4. 4.Se ordenó a la ARP COLMENA Vida
y Riesgos Profesionales que en lo sucesivo adopte las medidas necesarias para
que la atención del actor relacionada con el ejercicio de sus funciones
profesionales en la Fiscalía General de la Nación se dé a través del Sistema de
Seguridad Social en Riesgos Profesionales.
5 5.Se ordenó a la Fiscalía General
de la Nación y a la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales que adopten todas
las medidas que sean necesarias para evitar que se repitan los hechos que le
dieron origen a esta providencia.
PUBLICACIÓN ELABORADA POR NUESTROS LITIGANTES:
Alexander Valencia Grajales
(Abogado Especialista Derecho Procesal y comercial)
Director de Litigio
Director Área Civil, Laboral y Comercial, Casación -
"Valencia Grajales Abogados"
Juan Pablo Valencia Grajales
(Abogado Especialista Responsabilidad, Seguros y Conciliador en
Derecho)
Director Area Responsabilidad, Seguros, Administrativo, Cobros,
Conciliación - "Valencia Grajales Abogados"
Jose Fernando Valencia Grajales
(Abogado, Politólogo, Especialista Derechos humanos, Penal,
Maestría en curso)
Director Área Penal, Seguridad social, Arrendamientos, Casación
- "Valencia Grajales Abogados"
Diego Valencia Grajales
(Abogado Especialista Derecho Administrativo)
Director Asuntos con el Estado
NUESTROS SERVICIOS:
“ABOGADOS EXITOSOS” a través de su firma de
abogados “VALENCIA GRAJALES ABOGADOS”
presta los siguientes servicios:
Embargos, Derechos
de Autor - Marcas - patentes - Competencia desleal, Exequatur (validación
sentencias extranjeras) Insolvencias, Responsabilidad civil y del
estado, Responsabilidad contractual y laboral - Seguros - Indemnizaciones, Comercial
y Sociedades, Arrendamientos, Derecho de Familia - Uniones de hecho -
divorcios - sucesiones, Cobros, Venta de minutas de contratos y
demandas de casación. Conciliaciones, Asumimos sustituciones en audiencias
judiciales - principalmente para quienes se encuentran fuera de Medellín
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NUESTRAS ESTADÍSTICAS
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la improcedencia de la acción de tutela instaurada
por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía General de la Nación,
declarada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección B.
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Jaller Serpa
interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por
considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al
mínimo vital, a la familia, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la
defensa, al acceso efectivo a la administración de justicia, al acceso a la
función pública, a la educación y a la protección especial de los derechos de
los niños.
1. Hechos.
1.1. De lo narrado en las distintas
etapas procesales y del material probatorio que obra en el expediente, se
aprecia que el peticionario trabajó 5 años y 7 meses en la Fiscalía General de
la Nación, ocupando los cargos de Jefe de Personal; Jefe de Veeduría y Control
Disciplinario; Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en diferentes plazas;
y finalmente Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia.
El accionante manifiesta
que después de su posesión en el último cargo el 3 de enero de 2011, empezó a
ver seriamente deteriorado su estado de salud, debiendo ser atendido en
repetidas ocasiones en distintos centros hospitalarios de la ciudad de Bogotá.
En efecto, de las historias clínicas aportadas y de lo narrado por el
accionante se pueden identificar los siguientes episodios, todos en el año
2011:
- 10 de febrero. Fue atendido
en la Clínica Universitaria Colombia por dolor toráxico opresivo. En esta
oportunidad le otorgaron 3 días de incapacidad, los cuales decidió no tomar
dada la cantidad de trabajo que tenía pendiente. De la misma forma le fueron
recetados omeprazol, acetaminofen y loratadina, y se le ordenó seguimiento por
consulta externa.
- 15 de febrero. Ingresó por
urgencias a la Fundación Cardio Infantil por dolor toráxico asociado a
sensación de disnea, nauseas y no diaforesis. En el informe de egreso se le
diagnosticó “dolor en el pecho no especificado”, con la observación de
que “el paciente puede ser dado de alta para continuidad de estudios
ambulatoriamente en busca de enfermedad esofágica como posible responsable del
dolor” y se le solicitó
valoración por medicina interna en 10 días. Le fueron otorgados 2 días de
incapacidad, los cuales tampoco tomó por las mismas razones.
- 16 de febrero. En la mañana
fue atendido en la Clínica Universitaria Colombia, en la que se le diagnosticó
dolor toráxico, gastritis antral e hipertensión
no controlada, siendo dado de alta con recomendaciones
y signos de alarma. En la noche fue nuevamente atendido en la Fundación
Cardio Infantil, en donde le confirmaron el diagnóstico de gastritis antral. En
esta oportunidad se le recetó omeprazol para el control del dolor generado por
la enfermedad y se dio salida a la casa.
- 17 de febrero. Ingresó por
urgencias a la Fundación Abood Shaio manifestando estrés laboral con 8 días de evolución, sensación de
vértigo, náuseas, no emesis, debilidad muscular generalizada, falta de aire y
dolor toráxico. En el informe de salida de ese mismo día le fue diagnosticado dolor precordial.
- 18 de febrero. Ingresó por
urgencias a la Fundación Abood Shaio. En la historia clínica se lee: “paciente con vértigo de origen
periférico asociado a ansiedad secundaria a los síntomas actuales. Se explica
el cuadro clínico y se decide dar salida con formula de [sic] continuar con
enalapril, orden para terapia vestibular y valoración ambulatoria por ORL”. En esta oportunidad le fueron
otorgados 5 días de incapacidad.
- 23 de febrero. Fue atendido
en la Clínica Universitaria Colombia por “dolor de cabeza y cuello”. En
la descripción de la enfermedad se lee: “paciente
quien presenta cuadro de cefalea de predominio occipital y en región temporal
de 2 días de evolución con nauseas no emesis y ocasional tinitus de inicio
súbito por lo cual acude. No refiere fiebre no referirse [sic] otra
sintomatología”. Ese mismo día le dieron salida y se le otorgaron 2 días de
incapacidad, los cuales decidió tomar por su “evidente deterioro de salud”.
- 24 de febrero. Es atendido en
la Clínica Pragma Capital en donde se le diagnosticó “estrés emocional y
vértigo periférico”, y se le
estableció un plan para continuar con “terapia vestibular y física – manejo
de estrés”.
- 25 de febrero. Por
solicitud de la Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación,
le fue otorgada asistencia psicológica en el sitio de trabajo por parte de la
entidad COLMENA Vida y Riesgos Profesionales. En el acta de atención el
paciente manifestó, entre otras cosas, que no había dormido la noche anterior y
que estaba sufriendo de ansiedad. Dentro de las apreciaciones iniciales del
psicólogo tratante observa que el paciente se encuentra en buenas condiciones,
hidratado y con signos exteriores normales. En el informe formal enviado a la
Fiscalía se lee:
“El servidor
se percibe alterado emocionalmente, presentando algunos síntomas de ansiedad,
desplazamiento de un lado a otro, movimientos aumentados de sus extremidades,
respiración agitada, conversación rápida, entre otros, adicionalmente
manifiesta tener alteraciones de sueño y aumento de su presión arterial, por lo
cual fue medicado.Manifiesta tener dificultades con su proceso de adaptación
al nuevo cargo que desempeña como Fiscal Delegado ante la Corte, pues esto ha
generado en él alteraciones en su salud física y emocional. Por lo anterior
manifiesta haber sido atendido por el servicio de urgencias 5 veces en el
último mes, con síntomas asociados a ansiedad. Su red de apoyo social más
cercana es su familia, quienes juegan un papel muy importante y con soporte
frente a la realidad laboral que vive actualmente. Las principales
circunstancias que según el servidor contribuyen a su tensión, son responsabilidades de la nueva
tarea y el poco apoyo que por las mismas razones tienen por parte de su equipo
de trabajo.”
Del informe
mencionado también se extrae que se hicieron al accionante las siguientes
recomendaciones:
“Continuar
con el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, así como tener en
cuenta las recomendaciones médico laborales emitidas por dicha entidad. COLMENA vida y riesgos
profesionales, continuará realizando seguimiento al servidor a través del
Programa de Intervención en Crisis, una vez el servidor se incorpore de su
periodo de vacaciones”.
1.2. Al considerar que su vida
corría peligro a causa de su delicado estado de salud, el 25 de febrero el
señor Jaller Serpa solicitó la reanudación de sus vacaciones que habían sido
interrumpidas el 16 de diciembre de 2010. Mediante Resolución 2-0514 del mismo día, le fueron otorgados
11 días de descanso a partir del 1° de marzo, habiéndose reintegrado el 14 del
mismo mes. Sin embargo, el 16 de marzo (dos días después) le fue notificada la
Resolución 0771 del15 de marzo de
2011, mediante la cual fue declarado insubsistente “por razones del
servicio”.
1.3. Debido a que
continuó con complicaciones de salud, el 18
de marzo fue atendido en consulta psiquiátrica en el Centro Psicopedagógico Sanitas,
narrando como motivos para la cita médica: sensación
de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y depresión. En
el examen mental realizado se registró que se le encontraba “alerta,
colaborador, con pensamiento coherente, preocupado, con juicio y raciocinio
consensuado, con alteración del patrón de sueño y descripción de trastorno de
ansiedad”. La impresión diagnóstica dada en esa oportunidad fue la de “trastorno
de ansiedad”, catalogada como
de origen común. Finalmente, el 7
de abril fue atendido en
consulta médica por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil, quien le
prescribió diez sesiones de terapia vestibular por vértigo periférico.
1.4. El 26 de mayo de 2011, el señor
Jaller Serpa inconforme con la decisión de su retiro de la Fiscalía instauró
acción de tutela como mecanismo definitivo y transitorio, pretendiendo se
ordene su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en
provisionalidad, por estimar que se adecua mejor a su estado de salud.
Fundamentó su petición en lo siguiente:
- En la actualidad continúa
en tratamiento médico psicológico y de terapias, por las secuelas que le dejó
en su salud los altos niveles de estrés que debió soportar. Sin embargo,
manifiesta que ello no le impide ser reintegrado a su antiguo cargo de Fiscal
Delegado ante Tribunal del Distrito, en donde las condiciones de trabajo se
adecuan mejor a su estado.
- Nunca pudo ingresar al
Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía, como lo determinaron las
psicólogas de la ARP, ya que fue declarado insubsistente sin justa causa.
Manifiesta que la entidad debió haberlo reubicado “en un área donde no
manejara los aludidos niveles de presión y estrés laboral y no ´echarme´
abrupta, injustificada e irracionalmente como lo hizo”. Agrega que no se tuvo en cuenta que
llevaba más de 5 años trabajando en la entidad, ni que había sido atendido en
diferentes centros de salud a causa del elevado estrés que le generaba su
cargo.
- Argumentó que mediante la
Resolución 0-4239 del 30 de julio de 2009, la Fiscalía inaplicó por vía de
excepción de inconstitucionalidad parte del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 y
de esta forma tuvo como funcionarios de carrera en provisionalidad a diez
fiscales que ocupaban el mismo cargo que desempeñaba él. De esta forma,
considera que se le dio un trato discriminatorio, toda vez que para efectos de
declarar su insubsistencia la entidad lo consideró como de libre nombramiento y
remoción, por lo cual estima que ha debido aplicársele tal resolución.
- Con la declaración de
insubsistencia se le está causando un perjuicio irremediable a su salud y vida,
así como a sus dos hijas menores, toda vez que le es imposible asumir los
costos mensuales de su hogar. Solicita le sea reconocida la condición de padre
cabeza de familia y los beneficios que ello conlleva.
2. Contestación de la
Fiscalía General de la Nación.
Una vez avocado el
conocimiento del asunto por el juez de primera instancia en tutela, la entidad
demandada se pronunció en los siguientes términos:
- La acción de tutela es
improcedente por lo que el actor ha debido acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, pudiendo incluso solicitar la suspensión
provisional del acto de insubsistencia. La discusión de si la desvinculación “fue
arbitraria o por abuso de poder no puede ser dirimida mediante la vía del
amparo al requerir un debate probatorio amplio, que escapa de la órbita del
mecanismo constitucional previsto en el artículo 86 superior”.
- Con la desvinculación no
se está generando un perjuicio irremediable, toda vez que el accionante
conserva su capacidad de trabajar en su profesión de abogado.
- En la actualidad se
encuentra en curso una acción de lesividad interpuesta por la misma Fiscalía
contra la Resolución 0-4239 del 30 de julio de 2009, al brindarle un trato
diferenciado a los diez fiscales que ocupaban el mismo cargo del accionante.
3. Sentencia de primera
instancia.
En sentencia del 13 de
junio de 2011, la Sección Primera, Subsección
B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la
acción de tutela, por considerar que el accionante cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, en donde pudo haber solicitado la
suspensión provisional del acto administrativo. Adicional a ello no se probó
que con la actuación de la Fiscalía se hubiere causado un perjuicio
irremediable.
4. Impugnación.
Se argumentó lo
siguiente:
- Fue desconocida su
condición de sujeto de especial protección al ser despedido a pesar de su
delicado estado de salud.
- Si bien es cierto que
cuenta con el título de abogado, sus condiciones de salud hacen muy difícil
obtener un nuevo trabajo.
- Al haber sido declarado
insubsistente no cuenta con los aportes al sistema de salud que le permitan
tener acceso a los servicios médicos que requiere para el trato de la gastritis
antral y la hipertensión
vitalicia que padece
actualmente.
- No se tuvo en cuenta la
violación del derecho a la igualdad por el trato discriminatorio que se le dio
respecto a los diez fiscales que ocupaban el mismo cargo.
- Se debe tener en cuenta
que con la actuación de la Fiscalía se están vulnerando los derechos fundamentales
de sus dos hijas menores de edad ya que ellas dependen económicamente de él.
En esta oportunidad, debe
resaltar la Sala, que el actor manifestó que la pretensión de tutela es que “se le ordene a la Fiscalía General
de la Nación mi [el] REINTEGRO sin solución de
continuidad en forma definitiva y en subsidio como transitorio, al cargo de
Fiscal ante Tribunal de Distrito, en las seccionales de Bogotá o Cundinamarca, o en su defecto al cargo de Fiscal
Auxiliar ante la Corte en provisionalidad,[…]”. (Subrayas fuera de texto).
5. Fallo de segunda
instancia.
El día 9 de agosto de
2011 el actor allegó escrito manifestando que su pretensión principal es que se
ordene el reintegro al cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de
Justicia en condición de provisionalidad. De otra parte, informó que acudió
ante la Procuraduría para celebrar la audiencia de conciliación prejudicial, la
cual fue aplazada para el 16 de agosto de 2011. Más adelante comunicó que tal
diligencia nuevamente fue aplazada para el 30 del mismo mes, precisando que “el proceso ordinario es bastante
dispendioso y que es por eso que acudió a la acción de tutela”.
El Consejo de Estado
–Sala de lo Contencioso administrativo–, Sección Segunda, Subsección B, confirmó
el fallo de primera instancia por los siguientes motivos:
- La tutela es improcedente
debido a que no se probó que la Fiscalía esté causando un perjuicio
irremediable. Argumenta que la simple pérdida del trabajo no puede ser
considerada como un perjuicio irremediable.
- No es posible alegar una
violación del derecho a la igualdad por el trato diferenciado respecto de los
diez Fiscales, ya que ello fue el resultado de una petición en interés
particular y la excepción de inconstitucionalidad solo tiene efectos inter
partes.
- Si bien es cierto que el
accionante fue afectado en su estado de salud, ello no le impide trabajar ya
que de hecho está solicitando el reintegro.
- No se probaron los
requisitos para ser considerado padre cabeza de familia.
6. Actuaciones en sede de
revisión ante la Corte Constitucional.
Habiendo sido
seleccionado el caso por la Corte Constitucional y repartido el asunto al
Despacho correspondiente, se pudo determinar que el accionante se encuentra
afiliado al sistema de seguridad social en salud a través de la EPS SANITAS,
según la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en
Salud –BDUA-. Posteriormente, mediante auto del 17 de febrero de 2012, el
Despacho del magistrado sustanciador procedió a vincular i) a la EPS SANITAS y
ii) a la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales. Adicionalmente, se solicitó
iii) que el accionante aportara la constancia de incapacidad (18, agosto de
2011) por 5 días otorgada por la Fundación Abood Shaio y el acta de posesión en
el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; y iv) a la
Fiscalía que allegara la información disponible en sus archivos sobre el estado
de salud del accionante al momento de su retiro y las atenciones proporcionadas
por la ARP, la EPS y el Programa de Atención de Crisis.
i) La EPS SANITAS
contestó:
“1. El señor
RONALD AMETH JALLER SERPA a la fecha se encuentra afiliado a la EPS
SANITAS en calidad de cotizante dependiente del empleador PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN en el cargo de PROCURADOR JUDICIAL con un ingreso base de
cotización reportado de $6.053.000.
2. El señor
JALLER SERPA se encuentra afiliado con EPS SANITAS desde el 1 de noviembre de
2005 con los siguientes empleadores:
- Fiscalía General de la
Nación: Inicio 01/11/2005 – Retiro 31/07/2006.
- Fiscalía General de la
Nación: Inicio 14/08/2006 – Retiro 01/07/2007
- Fiscalía General de la
Nación: Inicio 01/10/2007 – Retiro 17/03/2011
- Afiliación como
Independiente: Inicio 01/04/2011 – Retiro 01/01/2012
- Procuraduría General de
la Nación: Inicio 01/01/2012 hasta la fecha.
3. Al usuario
se le han prestado todos los servicios médicos que ha requerido a EPS SANITAS
sin que a la fecha se le haya negado ninguno:
12/02/2011
esofagogastroduodenoscopia (egd) diagnostica o exploratoria sin biopsia,
12/02/2011 prueba ergométrica (test de ejercicio), 15/02/2011 síntomas
relacionados con el aparato respiratorio y otros síntomas torácicos: dol,
19/02/2011 consulta de 1 a vez por otorrinolaringología, 19/02/2011
terapia física integral sod, 24/02/2011 lugoaudimetría, audimetría de tonos
puros aéreos y óseos con emascaramiento [audiometría tonal], 24/02/2011
consulta de control por otorrinolaringología, 12/03/2011 consulta de 1 a vez
por psiquiatría, consulta de 1ª vez por neurología adultos, 29/03/2011 consulta
de control por otorrinolaringología.
Se debe
aclarar que las consultas por urgencias no se encuentran relacionadas en los
servicios previamente referidos y que para verificar si las consultas por
urgencias que refiere el accionante se presentaron, se puede solicitar la
información a la IPS que prestaron el
servicio.
4. Por otro
lado se debe indicar que EPS SANITAS tiene registro de haberse tramitado ante
nuestras oficinas una sola incapacidad de numero 53768288 por dos días
comprendidos entre el 23 y 24 de febrero de 2011.”
ii) La ARP COLMENA
Vida Riesgos Profesionales respondió:
“De acuerdo
con los sistemas de información de Colmena Vida y Riesgos Profesionales,
encontramos que el señor RONALD AMEDTH JALLER SERPA, identificado con cédula de
ciudadanía 78.109.248 actualmente NO se encuentra afiliado a esta
administradora de riesgos profesionales. Estuvo afiliado a través de la
Fiscalía General de la Nación, hasta el 30 de marzo de 2011, fecha a
partir de la cual fue reportado su retiro.
Así mismo,
conforme a los registros de información de Colmena Vida y Riesgos
Profesionales, se pudo establecer que a nombre del Señor RONALD AMEDTH JALLER
SERPA, no fue reportada a esta ARP, por su EPS de afiliación, ninguna
enfermedad, ni accidente que pudiera ser objeto de cobertura por parte del
Sistema General de Riesgos Profesionales. Anexamos para su conocimiento,
certificación expedida por la Dirección de Medicina Laboral y Casos Especiales
de Colmena Vida y Riesgos Profesionales, en la cual consta que a esta Compañía
no ha sido reportado accidente ni enfermedad a nombre del Señor Ronald Amedth
Jaller Serpa.
De otra parte,
de acuerdo con lo indicado por el tutelante en su escrito de tutela, y conforme
a los documentos anexos a la misma, se puede evidenciar que el señor Ronald
Amedth Jaller Serpa ha venido
siendo tratado médicamente por su EPS de afiliación, EPS Sanitas, dentro del
sistema general de seguridad social en salud, por patologías de angina de
pecho, gastritis, vértigo y cefalea, las cuales al parecer su EPS ha tratado y
considerado como de Origen Común. En consecuencia corresponde a la EPS de
afiliación del señor Ronald Amedth Jaller Serpa, continuar suministrando al
trabajador las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de sus
patologías. (…)
Sin embargo,
nótese que en el presente caso, que a esta administradora de riesgos
profesionales no fue reportada por la EPS, ninguna contingencia ni enfermedad a
nombre del señor Ronald Amedth Jaller Serpa. Se evidencia que las patologías
que menciona el accionante en su escrito de tutela vienen siendo atendidas por
su EPS de afiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por consiguiente
y de conformidad con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad
Social, las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de la
patología que presente el señor Ronald Amedth Jaller Serpa, se encuentran a
cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de su EPS de
afiliación. (…)
Ahora bien, de
acuerdo con los registros de esta Compañía, encontramos que dentro de los
programas de prevención desarrollados por esta administradora de riesgos
profesionales con la Fiscalía General de la Nación, le fue realizada al señor Ronald
Amedth Jaller Serpa, consultoría individual de atención de crisis, de fecha
febrero 25 de 2011, por parte de la Dra. María Yaneth Cujuban, psicóloga,
consultoría ésta que fue realizada dentro del programa de vigilancia
epidemiológica de factores de riesgos psicosociales. En dicha consultoría se
sugirió al señor Ronald Amedth Jaller Serpa, que continuara en seguimiento y
control médico, psiquiátrico y psicológico con su EPS de afiliación y que tuviera
en cuenta las recomendaciones que le hiciera dicha EPS. (…)
En el caso que
nos ocupa, se puede establecer que esta ARP ha actuado conforme a la
normatividad legal y en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, se
han realizado las actividades de prevención correspondientes.
De conformidad
con lo anteriormente expuesto, es claro que Colmena Vida y Riesgos
Profesionales, no le ha vulnerado al señor Ronald Amedth Jaller Serpa ningún
derecho. Reiteramos que las patologías que manifiesta presentar el accionante
no fueron reportadas a esta administradora de riesgos profesionales por su EPS
de afiliación, patologías que han venido siendo tratadas y atendidas
médicamente por dicha EPS, y al
parecer corresponden a una enfermedad general de origen común; por lo
tanto, es claro que esta Compañía no ha omitido ninguna de sus obligaciones, ni
ha vulnerado derechos del tutelante. Las patologías que presente el señor
Ronald Amedth Jaller Serpa, se encuentran cubiertas y deben continuar siendo
atendidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de su
EPS de afiliación.
Por
consiguiente, la presente acción de tutela no es procedente ni debe prosperar,
toda vez que en la actualidad no existe ningún derecho fundamental que se haya
vulnerado al tutelante por parte de esta administradora de riesgos
profesionales, o que se encuentre en peligro de ser vulnerado y que requiera de
su protección inmediata por parte de los Jueces de la República.”
iii) El accionante
allegó los siguientes documentos:
- Acta de posesión en el
cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en donde se aprecia
que dicho acto se llevó a cabo el 3 de enero de 2011 y que el cargo es de libre
nombramiento y remoción.
- Constancia de incapacidad
por 5 días y orden de medicamentos de la Fundación Abood Shaio del 18 de
febrero de 2011, por el padecimiento de vértigo periférico.
- Copia de la historia
clínica de la Fundación Abood Shaio.
iv) La Fiscalía
General de la Nación respondió y allegó los siguientes documentos:
- Constancia de servicios y
funciones del accionante. En este documento se aprecia que el último cargo
ocupado por el señor Jaller Serpa en la Fiscalía fue el de Fiscal Auxiliar ante
la Corte Suprema de Justicia con un ingreso total mensual de $15,829,083.
Igualmente, se relacionan los cargos ocupados en la entidad de la siguiente
manera: “2005-08-01 Jefe de
Oficina de Personal en Bogotá. 2006-01-12 Jefe de Oficina de Veedurías, Quejas
y Reclamos en Bogotá. 2006-02-02 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Unidad
Nacional de Fiscalía de Justicia y Paz en Bogotá. 2006-07-21 Fiscal ante
Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga.
2007-09-26 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de
Fiscalías de Cundinamarca. 2011-01-03 Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de
Justicia en Bogotá.”
- Manual de Funciones,
competencias laborales y requisitos de los cargos en la Fiscalía General de la
Nación.
- Extracto de hoja de vida
del accionante en donde consta que i) ostenta el título de Abogado de la
Universidad del Atlántico y de Especialista en Derecho Constitucional de la
Universidad Externado de Colombia; ii) ha realizado cursos en “Licencias y
piratería en materia de software”, “Administración de justicia y las
obligaciones internacionales”, “Derechos humanos e internacional humanitario”, entre otros; iii) ingresó a la
Fiscalía en el año 2005 ocupando diferentes cargos, siendo el último el de
Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; iv) solicitó la reanudación
de sus vacaciones a partir del 1° de marzo de 2011; v) le fue concedida una
licencia por enfermedad general de dos días a partir del 23 de febrero de 2011;
vi) no registra antecedentes disciplinarios ni llamados de atención; y vii) en
el 2006 asistió a dos comisiones internacionales.
- Copia de la Resolución
0-2874 de 30 de diciembre de 2010 en donde se lo nombra en propiedad Fiscal
Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y su respectiva acta de posesión.
Debe observarse por la
Sala que la Fiscalía no se pronunció acerca del estado de salud del actor al
momento de la declaratoria de insubsistencia ni sobre las atenciones
proporcionadas por la ARP, la EPS y el Programa de Atención de Crisis de la
Fiscalía.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Esta Corte es competente
para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de
1991.
2. Planteamiento de la
acción y problema jurídico.
En el caso particular el
peticionario llevaba trabajando más de cinco años en diversos cargos en la
Fiscalía General de la Nación, siendo los últimos el de Fiscal Delegado ante
Tribunal de Distrito (provisionalidad en un cargo de carrera) y el de Fiscal
Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia (libre nombramiento y remoción).
Luego de posesionarse en este último, empezó a padecer complicaciones en su
salud física y mental, en principio ocasionadas por estrés laboral, lo cual lo
llevó a acudir por urgencia en ocho ocasiones (10, 15, 16 [en dos ocasiones],
17, 18, 23 y 24, febrero/11) a distintos centros hospitalarios (Clínica
Universitaria Colombia, Fundación Cardio Infantil, Fundación Abood Shaio y
Clínica Pragma Capital) en la ciudad de Bogotá, siendo diagnosticado
esencialmente: dolor toráxico, cefalea, fiebre, ansiedad, vértigo, gastritis e
hipertensión, además de que le fueron recetados diferentes medicamentos y
otorgado en total 12 días de incapacidad.
Así mismo, por solicitud
de la Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la Fiscalía General de
la Nación, fue atendido por las psicólogas de la ARP COLMENA Vida y Riesgos
Profesionales, que recomendaron continuar el seguimiento y control médico,
psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, además de informarle que
ingresaría al Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía, una vez
culminara sus vacaciones.
Luego de considerar que
su vida corría peligro por sus padecimientos en su estado de salud, el
accionante solicitó a la Fiscalía la reanudación de sus vacaciones a partir 1°
del marzo de 2011, reintegrándose a sus labores el 14 del mismo mes. No
obstante, dos días después le fue notificada la Resolución 0771 del 15 de marzo
de 2011, mediante la cual fue declarado insubsistente “por razones del
servicio”.
Al continuar con
episodios de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y
depresión, el 18 de marzo fue atendido en consulta psiquiátrica en el Centro
Psicopedagógico Sanitas, siéndole diagnosticado “trastorno de ansiedad”a
causa de estrés, que se catalogó como de origen común. También vino a ser
atendido por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil quien le recetó diez
sesiones de terapia vestibular por vértigo periférico.
De esta manera, el señor
Jaller Serpa instauró acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio
para que por esta vía se ordene su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante
Tribunal de Distrito o Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia. De
igual modo, hizo alusión a que se le hiciera extensivo la excepción de
inconstitucionalidad a través de la cual la entidad tuvo como funcionarios de
carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el mismo cargo que él.
También consideró que le fuera reconocida la condición de padre cabeza de
familiar por tener a cargo a sus dos hijas menores de edad.
En respuesta a la acción
de tutela la entidad accionada solicitó la improcedencia toda vez que se
dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo
solicitar la suspensión provisional del acto, y no se encuentra probado un perjuicio
irreparable. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad afirmó que en la
actualidad se encontraba en curso una acción de lesividad presentada por la
Fiscalía y que de cualquier forma sus efectos son inter partes.
En sentencia de primera
instancia se declaró la improcedencia de la acción por cuanto el actor ha
debido acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo
solicitar la suspensión provisional del acto. Impugnada la decisión y una vez
determinado que el actor había acudido a la Procuraduría para solicitar
conciliación prejudicial que fue objeto de aplazamiento, fue confirmada la
improcedencia de la tutela.
De las pruebas
practicadas en sede de revisión constitucional pudo comprobarse:
- El accionante estuvo afiliado
a la EPS SANITAS como dependiente de la Fiscalía desde el 1° de noviembre de
2005 hasta el 17 de marzo de 2011 (despido). Del 18 al 31 de marzo estuvo
desafiliado del sistema de salud, vinculándose nuevamente a la EPS SANITAS como
independiente el 1° de abril/11 hasta el 1° de enero de 2012 cuando lo hizo
como dependiente de la Procuraduría General de la Nación, donde percibe un
ingreso base de cotización de $6.053.000 (estuvo desvinculado laboralmente del
18 de marzo el 31 de diciembre de 2011, esto es, más de 9 meses).
- La ARP COLMENA Vida y
Riesgos Profesionales señaló que todos los episodios fueron atendidos por la
EPS Sanitas y catalogados como de origen común.
- La atención prestada
por la ARP COLMENA se dio dentro del programa de salud ocupacional denominado “vigilancia
epidemiológica de factores de riesgos psicosociales” de la Fiscalía.
- En la hoja de vida del
accionante se aprecia que cuenta con un amplio historial académico y
profesional, que ha asistido a dos comisiones internacionales, que no tiene
antecedentes disciplinarios y ni ha sido objeto de llamados de atención.
- La Fiscalía no se
pronunció acerca del estado de salud del accionante al momento de la
insubsistencia y de las características del Programa de Atención de Crisis que
maneja dicha entidad.
Teniendo en cuenta estos
antecedentes, de encontrarse procedente la acción de tutela en el caso
concreto, la Corte entrará a resolver esencialmente el siguiente problema
jurídico:
¿Configura una violación
de los derechos fundamentales de un empleado de libre nombramiento y remoción,
el que la Fiscalía lo hubiere declarado insubsistente alegando solo razones del
servicio, aun cuando éste se encontraba padeciendo serias complicaciones de
salud física y mental ocasionadas en principio en el ejercicio de sus funciones
(estrés laboral) y a pesar de haberse dictaminado que debía continuar el
seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico, así como la necesidad
de que ingresara al Programa de Intervención en Crisis de la propia entidad?
Para ello la Corte
desarrollará los siguientes ejes temáticos: i) la naturaleza de los cargos de
libre nombramiento y remoción particularmente en la Fiscalía y los límites
constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales; ii) el derecho
fundamental a la salud física y mental; iii) el derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas en relación con el estrés laboral, para así iv)
abordar el caso concreto.
3. La naturaleza de los
cargos de libre nombramiento y remoción y los límites constitucionales al
ejercicio de las facultades discrecionales.
Por cuestiones
metodológicas la Corte dividirá el presente capítulo de la siguiente manera: en
primer lugar, se hará una reseña normativa de los cargos de libre nombramiento
y remoción, haciendo énfasis en el caso de la Fiscalía General de la Nación.
Cumplido lo anterior, se procederá a hacer alusión a las facultades
discrecionales que tiene el nominador para disponer de estas plazas.
Posteriormente, se explicará los límites constitucionales al ejercicio de estos
poderes, para finalmente hacer relación específica a los sujetos de especial
protección constitucional y las personas en circunstancias de debilidad
manifiesta.
3.1. Reseña normativa de los
cargos de libre nombramiento y remoción particularmente en la Fiscalía General
de la Nación.
El artículo 125 de la
Constitución[1] establece la regla general de la
carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre
nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la
ley. En desarrollo de esta facultad han sido promulgadas principalmente las
leyes 270 de 1996, “estatutaria de administración de justicia”; 443 de
1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se
dictan otras disposiciones”; y 909 de 2004, “por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones”. Del contenido de esta normativa
se extraen dos consideraciones particulares sobre los cargos de libre
nombramiento y remoción: “de una parte, debe tratarse del cumplimiento de
funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y,
de otra parte, ha de referirse a aquellos cargos en los cuales es necesaria la
confianza de los servidores que tienen a su cargo esa clase de
responsabilidades.”[2]
Para el caso particular
de la Fiscalía General de la Nación, la cual pertenece a la Rama Judicial del
Poder Público[3],
el artículo 253 de la Constitución[4] encomendó al legislador la tarea de
determinar su estructura como su régimen de ingreso y retiro. En un primer
momento, lo propio ocurrió con el Decreto ley 2699 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido en uso de las facultades otorgadas por el artículo 5 transitorio
constitucional[5].
El artículo 66[6] clasificó los empleos de la entidad
como de carrera y de libre nombramiento y remoción, disponiendo los cargos que
pertenecían a cada categoría. Posteriormente, los artículos 30[7] y 159[8] de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, dispusieron que la Fiscalía tendría su propio
régimen de ingreso y su desarrollo le correspondería a la ley. En el artículo
130[9], ejusdem, fueron clasificados de
manera general los empleos en la Rama Judicial. Luego fue expedida la Ley 573
de 2000 mediante la cual se facultó nuevamente al Presidente de la República
para reglamentar la estructura de este órgano, lo cual ocurrió con el Decreto
ley 261 de 2000,“por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía
General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo
106[10] clasificó nuevamente los empleos en la
entidad.
Finalmente, en
cumplimiento de lo ordenado por la Carta y por la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia, fue expedida la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”[11],
siendo dicha legislación la que actualmente contiene los lineamientos generales
de la estructura de la entidad, así como el régimen de ingreso y retiro. Sobre
esta ley la Corte manifestó que era “necesario asegurar que, finalmente,
después de tantos años desde la expedición de la Constitución de 1991, el
ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la
Fiscalía General de la Nación se rija por las normas contenidas en los
artículos 125 y 253 de la Constitución”.[12] En el artículo 59[13] clasificó de manera definitiva los
empleos al interior de la entidad y consagró como de libre nombramiento y
remoción, entre otros, “los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de
Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y
garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia”.
3.2. Las facultades
discrecionales concretamente en la Fiscalía General de la Nación.
Bajo la vigencia de la
Constitución de 1991, la discrecionalidad en el retiro de los empleados de
libre nombramiento y remoción de la Fiscalía tiene su origen en el artículo 100
del Decreto ley 2699 de 1991, “por el cual se expide el estatuto orgánico de
la Fiscalía General de la Nación”, que
establece: “se producirá [el] retiro definitivo del
servicio en los siguientes casos: (…) 5. Insubsistencia discrecional en los
cargos de libre nombramiento y remoción.” Posterior
a ello, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispuso de manera
genérica que “la
competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y
remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Finalmente, la Ley 938 de 2004, que
remplazó el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el
artículo 76 señaló que el retiro de los servidores que no sean de carrera “serán
objeto de la facultad discrecional del nominador.”
En virtud de las
facultades discrecionales, esta Corporación en la sentencia C-734 de 2000
indicó que a las autoridades públicas se les permite “apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma
de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de
escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades
generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la
norma que autoriza la decisión discrecional”.[14] Así mismo, en voces del Consejo de
Estado:
“Tratándose de la facultad
discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del
Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias
de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su
conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En
estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y
escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias
posibilidades.”[15]
La consecuencia práctica de las facultades
discrecionales para disponer de los empleos de libre nombramiento y remoción,
es que ostentan una estabilidad laboral precaria en comparación con los de
carrera[16]. Por disposición del artículo 125 constitucional, el retiro de
los últimos solo podrá darse “por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás
causales previstas en la Constitución o la ley”, mientras que en el caso de
los primeros, el nominador goza de cierta flexibilidad para adoptar la decisión
que mejor considere, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En
palabras de la Corte:
“La
estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el
sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones
fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’,
es plena para los empleos de carrera pero restringida
o precaria para los de libre nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la
vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del
empleador, quien goza decierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos
asuntos, siempre que no
incurra en arbitrariedad por desviación de poder’.”[17] (Negrilla
fuera de texto)
En conclusión, para la Sala es
claro que el ordenamiento jurídico le otorgó a los órganos nominadores, incluyendo
a la Fiscalía General de la Nación, la posibilidad de remover funcionarios de
libre nombramiento y remoción mediante el ejercicio de facultades
discrecionales, lo cual tiene como consecuencia que su estabilidad laboral es
precaria frente a los que pertenecen a la carrera.
3.3. Los límites
constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales.
Si bien la consagración de poderes discrecionales
no contraría por sí misma la Constitución, la existencia de poderes absolutos
sí resulta contraria a los postulados de un Estado de derecho. Esta limitación
quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo -CCA-[18], al establecer que “en la medida en que el contenido de
una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos
que le sirven de causa”. De
esta disposición pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad
discrecional:
i) Debe existir
una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad
expresamente. En virtud de los artículos 6[19], 121[20], 122[21] y 123[22] de la Carta,
las autoridades solamente pueden actuar conforme a las competencias que les han
sido expresamente asignadas constitucional o legalmente. De esta forma,
únicamente podrán obrar de manera discrecional cuando exista una disposición de
tal naturaleza que explícitamente lo autorice. Ello tiene por finalidad “delimitar
el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una
determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el
principio de seguridad jurídica”[23]. En un Estado
de derecho “la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio,
son limitadas, (…) [y por
ello] al funcionario
público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido”[24]. De esta
forma, “la competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de
validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin
tener facultades para hacerlo, éste es nulo”.[25]
ii) Su ejercicio
debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. Esta Corte
ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del
contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él”[26]. Es claro,
entonces, que “el derecho no
es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto es
necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las
teorías del ´abuso del derecho´ -en derecho privado-, y la ´desviación de
poder´ -en el derecho público-[27]. Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para
evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del
Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se
conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista
de un fin determinado”.[28] No obstante
los objetivos particulares de toda ley, la Constitución consagra como fines
genéricos del Estado y la función administrativa: i) la protección de la vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los residentes en
Colombia (art. 2º); y ii) el interés general (art. 209).
iii) La decisión
debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La
determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente
se compadezca con los supuestos fácticos que la originan. De esta manera, “el
principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve
de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los
distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y
aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de
control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la
proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”.[29] Al examinar si
una actuación cumple con este requisito, deberán tenerse en cuenta los
diferentes supuestos fácticos que rodean el asunto, especialmente las
condiciones particulares de la persona.
Estos tres elementos, según puede observarse, han
sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado:
“No puede
olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder
discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma
adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que
le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). (…) Siendo así, el poder
discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar
soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la
administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y
ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los
poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la
sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para
lograr llegar a una finalidad. (…) Cabe destacar, que el artículo 36 del
C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la
proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa
que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que
objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone
la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. (…) En armonía con las
afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de
los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en
tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y
ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo
36 del C.C.A.”[30]
Para la Corte la mayor libertad que conlleva el
ejercicio de facultades discrecionales y la consecuente estabilidad laboral
precaria de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ha sido
asimilada por el ordenamiento jurídico con una atenuación del deber de
motivación de los actos que los retiran del servicio. En ese sentido, “si
bien la regla es que los actos administrativos deben ser motivados, la Corte ha
admitido la existencia de excepciones a ese principio general, las cuales deben
ser expresamente establecidas por el legislador, tal y como sucede en el caso
de la declaración de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y
remoción, y con relación a algunos cargos que se encuentran inscritos en
regímenes especiales de carrera”.[31] Sin embargo,
para este Tribunal ello “no
significa que tal autorización [insubsistencia
de empleados de libre nombramiento y remoción] sea una patente de corso
para proceder arbitraria o caprichosamente en estos casos”[32] y, por tanto, “no libera al funcionario del deber
de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la
función administrativa.”[33] Es por ello
que “las decisiones que adopte
la Administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener
fundamento en motivos suficientes
que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso,
tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.”[34] [Subrayas
fuera de texto]
Ahora bien, en aras de evitar la arbitrariedad en
la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo
26 del Decreto ley 2400 de 1968 “por el cual se modifican las normas que
regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, consagró la obligación de dejar
constancia en la hoja de vida de los empleados que no pertenecen a la carrera,
de las causas que motivan la insubsistencia. Dice la norma:
“El
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por
la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida. (…)”
La Corte al declarar la exequibilidad de esta
norma señaló:
“El artículo 26 del decreto Ley
2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del
funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas
que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la
facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de
ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior,
aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar
insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del
artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación
no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión,
no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del
servidor público. Así, el funcionario
desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la
insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una
arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de
defensa judicial a su alcance. (…) De esta manera, la lectura completa
de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la
falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre
nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que
en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la
posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto
arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el
derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción
al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado
puede conocer la motivación que originó su retiro.”[35] [Subrayas fuera de texto].
Al permitir al empleado conocer los motivos del
despido en un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo fuere en la hoja
de vida, se “hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio
democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la
administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de
juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de
acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar
los abusos en el ejercicio del poder”[36]. Por esta
razón, encuentra la Corte que“lo normal es que sea concomitante con el acto
administrativo y esté incluida la motivación dentro de aquél para que así sea
más claro el principio de publicidad. Sin embargo, está el caso ya expresado
del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que exige dejar constancia del hecho y
de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público de
libre nombramiento y remoción a quien se declara insubsistente. Esta sabia determinación evita el
abuso del derecho y la desviación del poder.”[37][Subrayas fuera de texto].
De otra parte, es claro para la
Corte que el cumplimiento de este requisito (motivación de la insubsistencia)
no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas que no expongan
la realidad del sustento de la medida. Como lo ha sostenido esta Corporación,
si bien “en los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor
discrecionalidad, no implica que la
administración pueda actuar arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio. Una medida de esta índole,
debe obedecer a una justificación mínima en
cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación
del servicio.”[38] Así, la mayor libertad “no
significa que la administración puede esbozar argumentos genéricos y difusos
como justificación de la decisión, pues aquella debe ser (i) suficiente, (ii)
concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares (iii) cierta y iv)
concurrente al acto que origina el despido.”[39] [Subrayas fuera de texto].
Además, el Consejo de Estado al
referirse a casos en donde las autoridades acuden a “razones del servicio” para justificar decisiones discrecionales, ha manifestado: “cuando
la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre
nombramiento y remoción, se presume que se realizó en procura del buen servicio
público, conforme con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero
especial de inamovilidad.”[40] En este sentido, agregó dicho
Tribunal: “hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la
afectación del servicio (…), deslegitima el sentido de la facultad
discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita
en nuestro ordenamiento jurídico”.[41] Lo anterior conlleva “para
la parte actora la labor probatoria de acreditar
la buena prestación del servicio que venía cumpliendo; sus méritos, condiciones
personales y profesionales, capacidades, idoneidad y rectitud en el desarrollo
de la labor,aspecto que resulta determinante para establecer si con su
retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la
optimización del servicio.”[42] [Subrayas fuera de texto].
En consecuencia, según la
jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado, la facultad de
declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es
absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen
poderes absolutos al encontrarse limitados por los valores, principios y
derechos constitucionales. Los límites establecidos a las facultades
discrecionales están dados en que la medida debe adecuarse a los fines de la
norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los
hechos que le sirven de causa. De ello deberá dejarse constancia en la hoja de
vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al
acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no
expongan con claridad los hechos. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad
proceda a motivar directamente el acto administrativo, lo cual solo sería solo
una muestra del apego a los lineamientos de la Constitución. Para la Corte este
razonamiento resulta indefectiblemente extensible al régimen de la Fiscalía
General de la Nación, como una garantía mínima de todo trabajador vinculado en
un cargo de libre nombramiento y remoción.
3.4. Las personas
con discapacidad en los cargos de libre nombramiento y remoción.
Lo primero que debe dejar sentado este Tribunal
es que la protección especial de quienes por su condición física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta proviene directamente de
la Constitución y de los diferentes instrumentos internacionales de derechos
humanos que integran el bloque de constitucionalidad (art. 93 superior), por lo
que su garantía no depende de un desarrollo legislativo o reglamentario. En
efecto, el artículo 13 de la Constitución enuncia:
“Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.” [Subrayas fuera del texto].
En este contexto, también pueden mencionarse el
artículo 47, ibídem, que señala: “el Estado adelantará una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.” Igualmente, el 54
superior contempla: “el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud.”
En cuanto a los instrumentos internacionales que
protegen los derechos de las personas con disminuciones físicas o mentales, se
encuentran entre otros[43]:
- El Convenio 159 de la OIT Sobre la Readaptación
Profesional y el Empleo de Personas Inválidas[48].
- La Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra Personas con
Discapacidad[49].
Como lo señaló esta Corporación en la sentencia
C-824 de 2011, de conformidad con las disposiciones de rango superior que
reconocen y consagran los derechos de las personas con limitaciones o con
discapacidad, “es evidente que los Estados tienen obligaciones específicas y
preferentes en relación con la adopción de medidas para evitar la
discriminación y garantizar los derechos fundamentales de las personas con
discapacidad.” En este
sentido, las autoridades están llamadas no solo a eliminar todas las formas de
discriminación, sino que además deben adoptar medidas de inclusión y acciones
afirmativas encaminadas a garantizar la igualdad de oportunidades y la equidad.
Al respecto, dijo esta Corporación en la mencionada decisión:
“En este
sentido, especial atención le ha merecido a la Corte la garantía de la igualdad
y de la no discriminación a las personas con limitaciones o con discapacidad,
el cual ha sido reconocido y garantizado en innumerables oportunidades[50], haciendo énfasis en la necesidad de brindar un trato especial a
ese grupo poblacional e insistiendo en que el derecho a la igualdad trasciende
la concepción formal y debe tener en cuenta las diferencias reales, y que en
relación con las personas con discapacidad, ‘la igualdad de oportunidades es un
objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo disfrute de los demás
derechos y la plena participación en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación (CP art. 2). La igualdad de
oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se
‘equipara’ a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el
pleno goce de sus derechos.’ Así mismo, ha insistido en que los derechos
específicos para las personas con discapacidad implican necesariamente,
acciones afirmativas a favor de éstas, de manera que ‘autorizan una
"diferenciación positiva justificada" en favor de sus titulares. Esta
supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y para
personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13)’[51].
En cuanto a la necesaria
eliminación de la discriminación y la garantía de la igualdad real y efectiva
de esta población, la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las
personas con limitaciones o con discapacidad, deben gozar de la plenitud de los
derechos que la Constitución reconoce a todas las personas, sin que puedan ser
discriminadas en razón de su particular condición de discapacidad. En este
sentido, ha resaltado que existen dos tipos de situaciones que
constituyen actos discriminatorios contra las personas con limitaciones o con
discapacidad: (i) de un lado, toda acción que anule o restringa los derechos,
libertades y oportunidades de estas personas; y (ii) de otro lado, toda omisión
injustificada respecto de las obligaciones de adoptar medidas afirmativas para
garantizar los derechos de estas personas, lo cual apareja como consecuencia,
la exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad, y por tanto constituye una
discriminación.[52]”
En esta materia el
Congreso ha expedido diferentes leyes. Entre las más significativas se
encuentran la 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones”; la 1145 de 2007, “por medio de la cual se organiza el
Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones”; y la 1346 de 2009, “por
medio de la cual se aprueba la ´Convención sobre los Derechos de las personas
con Discapacidad´[53].
Normatividad que es una clara muestra del principio de progresividad en materia
de derechos sociales, económicos y culturales, en tanto persiguen avanzar
significativamente en la garantía de los derechos de las personas que padecen
algún tipo de limitaciones.[54] También es desarrollo de la forma
organizativa acogida por la Constitución de 1991, como Estado social de derecho
(art. 1º superior). Así mismo, responde a los fines esenciales (efectividad de
los derechos, art. 2º superior) y sociales (derechos sociales, económicos y
culturales, arts. 42 ss), que lleva al reconocimiento de la primacía de los
derechos inalienables del ser humano (art. 5º superior).
Siendo claro el deber de
todas las autoridades de adoptar medidas que garanticen la igualdad real y
efectiva de quienes por su condición económica, física y mental se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta, es necesario resaltar que el
concepto de sujeto de especial protección y la forma en la cual se adquiere esa
condición, por ejemplo, las personas con discapacidad, no han sido un aspecto
que haya tenido un desarrollo pacífico y unívoco.
Esta Corporación ha
venido desarrollando una serie de subreglas que avanzan en la garantía del
ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad y de
su inclusión social. En el caso de la personas con limitaciones físicas,
psíquicas y sensoriales, también se ha utilizado el término “discapacitado”, queriendo significar las personas que
padecen alguna deficiencia física o mental que les impide actuar en la sociedad
en igualdad de condiciones respecto de quienes no sufren dolencia alguna. Como
lo ha afirmado este Tribunal en la sentencia T-198 de 2006:
“La elaboración
de una noción de discapacidad ha sido un proceso muy lento y difícil. En cada
momento de la historia, con base en los conocimientos científicos con los que
se ha contado, los legisladores han regulado diversos aspectos de esta
problemática. De allí que la terminología empleada en la materia haya cambiado
con el paso del tiempo. De hecho, hoy por hoy, se trata de un concepto en
permanente construcción y revisión.”
En el ámbito laboral, la
principal determinación que debe ser tenida en cuenta para elaborar un concepto
de discapacidad y el consecuente cuidado especial de quienes la padecen, es el hecho de que “la sujeción de la
ley a la libertad, la dignidad y los derechos del trabajador a la que se
refiere el artículo 53 de la Constitución, en concordancia con el principio de
favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho
consagrado en el mismo artículo,[55] implican que las facultades que la ley
le otorgue al empleador deben interpretarse de conformidad con la libertad, la
dignidad, y los derechos de los trabajadores”[56].
En este sentido, cualquier atribución que le sea conferido al ente nominador,
deberá ser respetuoso de esos intereses superiores, que en el caso de las
personas con discapacidad exigen un mayor acatamiento.
La sentencia T-198 de
2006 distinguió entre deficiencia, discapacidad e invalidez, para señalar que
implican una disminución de las capacidades físicas, mentales o sensoriales de
la persona. Al respecto, señaló:
“Así mismo, se encuentra
establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de
discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el
género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre
que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona
invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa. (…)
Por el contrario, podría
afirmarse que el concepto de discapacidad implica una restricción debida a la
deficiencia de la facultad de realizar una actividad en la forma y dentro del
margen que se considera normal para ser humano en su contexto social. En este
sentido, discapacidad no puede asimilarse, necesariamente a pérdida de
capacidad laboral. Así, personas con un algún grado discapacidad pueden
desarrollarse plenamente en el campo laboral, y en consecuencia, la
equiparación hecha por la entidad demandada carece de fundamento
constitucional, legal y científico.
De la misma manera puede
afirmarse que la protección otorgada por la Constitución y desarrollada por la
Ley 361 de 1997 se encuentra dirigida a la discapacidad, y no solamente a la
invalidez.
En efecto, la invalidez implica
incapacidad para desarrollarse en el campo laboral por haber perdido el 50% o
más de la capacidad laboral, y en consecuencia resultaría inaplicable la
protección laboral reforzada establecida, puesto que la persona no estaría en
las condiciones aptas para realizar ninguna clase de actividad.
Por el contrario, dicha
protección cobra plena aplicación en los casos de los trabajadores
discapacitados, toda vez que lo que se busca es permitir y fomentar la
integración de este grupo a la vida cotidiana, incluyendo el aspecto laboral.”
En materia laboral y del
derecho a la seguridad social, la Corte ha venido desarrollando una línea
jurisprudencial que abandona una visión restringida y formal del concepto “limitación” y ha aceptado la condición de
sujeto de especial protección constitucional en casos en donde no
necesariamente existe un dictamen médico que lo certifique. Así sostuvo:
“Desde la
pluricitada sentencia T-198 de 2006 se ha dicho que ‘en materia laboral, la
protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia
de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las
cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin
necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de
discapacitados o de invalidez.”[57]
En múltiples
pronunciamientos se ha reconocido por este Tribunal (entre otras las sentencias
T-263 de 2009 y T-513 de 2006), que quienes se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta por su condición física o mental, no son solo
aquellos que han sido calificados médicamente como “limitados físicos, síquicos, inválidos o discapacitados[58],
sino que se hace extensivo a todos los trabajadores que se encuentren en una
situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la afectación de su
estado de salud[59].” Es necesario erradicar la
idea de que la especial protección solo se presenta cuando existe una pérdida
de capacidad laboral de más del 50%. En este último evento la persona no
tendría capacidad de trabajar y sería merecedora de una pensión de invalidez.
Siendo claro para la Sala
el mandato superior de proteger a las personas que por su condición física o
mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y la
concepción amplia del concepto de discapacidad, pasa la Corte a hacer alusión a
la forma en la cual estos dos elementos influyen en la limitación del ejercicio
de las facultades discrecionales en materia laboral.
Lo primero que habrá de
indicarse es que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997
consagró expresamente un freno al ejercicio de cualquier facultad otorgada a
los nominadores, al prohibir que en ningún caso una limitación física puede ser
motivo para obstaculizar un vínculo laboral o ser una razón para el despido,
sin importar el tipo de vínculo laboral. En efecto, reza dicha norma:
“No
discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la
limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna
persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. Sin
perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de
autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado
incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas
para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizará el derecho al debido
proceso. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por
razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente
a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones
e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”
Con este mandato expreso,
el legislador reconoció lo que la Corte ha denominado una “estabilidad
laboral reforzada”de las personas con discapacidad, la cual aplica
inclusive para aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica una
estabilidad precaria, como son los cargos de libre nombramiento y remoción. De
ahí que la Corte hubiera sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: “En atención a la tesis anterior,
la jurisprudencia constitucional ha señalado quesin importar el tipo de
relación laboral y la
naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta
situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada
por estar en una condición de debilidad manifiesta”. Empero, también debe señalarse que
esta subregla no es absoluta por cuanto pueden existir razones objetivas que
justifiquen constitucionalmente el despido, cuya carga corresponderá al
empleador.
Esta Corporación al
declarar la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 361 en la sentencia C-531
de 2000, resaltó la importancia de garantizar unos principios o contenidos mínimos en toda relación laboral respecto a
las personas con discapacidad atendiendo su condición de vulnerabilidad:
“Solo en la
medida en que para el tratamiento de la situación particular de este grupo
social afectado por una limitación física, sensorial o mental, se realcen los
valores fundantes constitucionales de la dignidad humana, el trabajo y la
solidaridad, es que adquiere verdadero sentido el deber de protección especial
de la cual son objeto precisamente por razón de sus circunstancias de debilidad
manifiesta frente al conglomerado social. Constituye esta la vía para
contrarrestar la discriminación que está allí latente y que impone adelantar
una acción estatal y particular que promueva condiciones de igualdad material
real y efectiva para estas personas, hacia la búsqueda de un orden político,
económico y social justo (C.P., Preámbulo y art. 13). (…)
El ámbito
laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento
de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad
económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De
ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación
laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P.,
arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.
Para la
consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo,
como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa
en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales
establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte
trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de
ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en
el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral
de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad
ha sido identificada como una ‘estabilidad laboral reforzada’ que a la vez
constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos
sociales como sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados”.
De los pronunciamientos
citados puede extraerse por la Corte que en aquellos casos en donde resulte
evidente que el estado de salud físico o mental de un empleado le impide
desarrollar sus funciones de manera normal o regular (sujeto de especial
protección constitucional), existe a favor del servidor público el amparo a la
estabilidad laboral predicable de cualquier tipo de vinculación laboral. Este
derecho a permanecer en principio en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la
adopción de acciones afirmativas que permitan que pueda continuar
desempeñándose laboralmente y ii) en el caso en el que existan razones
objetivas a la luz de la Constitución que justifiquen el despido, la necesidad
de descartar por el empleador que el retiro se dé en razón al estado de salud
del empleado.
La adopción de acciones
afirmativas encuentra sustento en el deber de solidaridad contenido en los
artículos 1[60] y 95[61] de la Carta, como principio fundador
del Estado social de derecho y patrón de conducta de las personas que integran
la sociedad, debiendo responder con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Al respecto, se
dijo:
"La
construcción de la solidaridad humana y no la competencia mal entendida por
sobrevivir, es el principio de razón suficiente del artículo 95 de la Carta
Política y por ello, en lugar de rechazar a quien está en situación ostensible
de debilidad, es deber positivo de todo ciudadano -impuesto categóricamente por
la Constitución- el de socorrer a quien padece la necesidad, con medidas
humanitarias. La acción humanitaria es aquella que desde tiempos antiquísimos
inspiraba a las religiones y a las sociedades filantrópicas hacia la compasión
y se traducía en medidas efectivas de socorro, que hoy recoge el derecho
internacional humanitario. En el caso sub-judice, lo solidario, lo humanitario,
lo respetuoso de los derechos fundamentales implicados era, se insiste,
mantener al trabajador en su cargo o trasladarlo a otro similar que implicara
menos riesgo hipotético.”[62]
De este modo, la Corte en
la sentencia T-663 de 2011 manifestó: “el derecho a la estabilidad laboral
reforzada no puede ser entendido simplemente como la imposibilidad de retirar
al trabajador que ha sufrido una disminución en su estado de salud, sino que
además implica el derecho a la
reubicación en un puesto de
trabajo conforme a sus condiciones de salud en el que ´pueda potencializar su
capacidad productiva y realizarse profesionalmente, no obstante la discapacidad
que le sobrevino, de forma que se concilien los intereses del empleador de
maximizar la productividad de sus funcionarios y los del trabajador en el
sentido de conservar un trabajo en condiciones dignas´”[63].
En cuanto a la necesidad
de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no
debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de
2000: “la legislación que
favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos o a perpetuidad
que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del
Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros[64]”. Por tanto, cuando existan razones
objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría
el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral. Si
bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con
discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica
también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin
excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta
y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se
encuentra acorde con el principio de buena fe (art. 83 Superior). Así lo anotó
esta Corporación desde la sentencia T-427 de 1992:
“El anterior
marco normativo impone la necesidad de examinar cuidadosamente -estricto
escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de
insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al
trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del
funcionario sobre el cual recae la medida. (…)
La
Constitución otorga protección jurídica a diversos sectores, grupos o personas
en situación de desventaja, marginamiento o debilidad manifiesta (CP art. 13).
Sectores de la población como los niños (CP art. 44), los ancianos (CP art.
46), los minusválidos (CP. art. 47), las minorías étnicas (CP art. 7) etc.,
deben recibir una especial protección del Estado por voluntad del
Constituyente. De esta forma, se busca promover las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y no simplemente un parámetro formal que
deje intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la sociedad.
La especial protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene
como consecuencia la inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad
de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos
fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la
administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido
desconocida como consecuencia de su decisión. (…)
13. Con
respecto al ejercicio de la facultad de remover libremente a los empleados no
inscritos en la carrera administrativa cuando median circunstancias de debilidad
manifiesta por invalidez parcial o total, es indispensable para las autoridades
públicas ceñir sus actuaciones al principio de la buena fe, consagrado en el
artículo 83 de la Constitución. Aunque la administración pueda aducir la
legalidad de su decisión, si con ella se vulnera la efectiva protección de las
personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente, aquélla sólo será
constitucional si es compatible con el principio de la buena fe en cuanto a la
oportunidad y proporcionalidad de la medida. Una resolución inoportuna o
inadecuada que no tenga en cuenta la condición de manifiesta debilidad en que
se encuentra la persona al momento de ser proferida, está, en consecuencia,
viciada de nulidad.
La buena fe
incorpora el valor ético de la confianza, la cual se vería traicionada por un
acto sorpresivo de la administración que no tenga en cuenta la situación
concreta del afectado. Las facultades discrecionales de la administración deben
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Un momento inoportuno
para adoptar la medida, la desproporción de la misma o la indiferencia respecto
de la situación especial de la persona afectada por la decisión, dan lugar al
control jurisdiccional de la actuación administrativa en defensa de los
derechos fundamentales.”
En similar sentido, este
Tribunal en la sentencia T-734 de 2007, al pronunciarse sobre la declaratoria
de insubsistencia de una funcionaria de libre nombramiento y remoción cuya
protección especial deviene de su estado de embarazo, afirmó:
“De esta forma, le
corresponde al empleador desvirtuar tal presunción, explicando de manera
suficiente y razonable que el despido o la desvinculación del cargo no se
produjo por causa del embarazo, sino que se presentó una razón objetiva que lo
habilitó para efectuar la desvinculación, cuestión que desde la perspectiva
constitucional resulta plausible y no vulnera derechos fundamentales. Ahora
bien, esa protección reforzada también se predica de las trabajadoras que se
encuentran vinculadas con la administración en cargos de libre nombramiento y
remoción, no obstante su estabilidad precaria. Sobre este aspecto, esta
Corporación ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo se
aplica tanto a la mujer que se encuentra vinculada mediante contrato de
trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al
régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. En
consecuencia, la administración no es absolutamente discrecional para retirar
del servicio a una mujer embarazada, así se trate de cargos de libre
nombramiento y remoción, a menos que el nominador justifique adecuadamente que
el retiro es necesario e indispensable por una razón ajena al embarazo, lo cual
deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. Con
base en lo anterior, se concluye que la especial protección constitucional de
la trabajadora durante el período de gestación ó dentro de los tres meses
siguientes al parto, cualquiera que sea el tipo de vinculación (contrato de
trabajo, carrera administrativa ò libre nombramiento y remoción), impone una
carga argumentativa específica del acto administrativo que retira del servicio
a la mujer en estado de gravidez, de tal forma que la finalización de la
relación laboral obedezca a razones ajenas al embarazo.”
Teniendo en cuenta el
deber constitucional de protección de los discapacitados, es claro para la
Corte que las consideraciones expuestas son plenamente aplicables a vínculos
laborales de los cuales se predica una estabilidad precaria, toda vez que por “la naturaleza de la vinculación,
como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de
ser un sujeto de especial protección constitucional”[65]. Adicionalmente, este lineamiento
puede verse reforzado por dos situaciones particulares: i) que el empleador sea
al mismo tiempo una entidad pública, en la medida en la que las autoridades son
las primeras llamadas a velar por el cumplimiento estricto de los fines
esenciales y sociales del Estado (arts. 1º y 2º superiores[66]);
y ii) que las afectaciones de las condiciones de salud del trabajador hubieran
obedecido al ejercicio de sus funciones, caso en el cual se incrementa
significativamente la responsabilidad y el deber de solidaridad en su
protección.
Debe, entonces, la Sala
concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial
protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo
de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a
reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones
de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales. Sin
embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el
retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar
adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad,
por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y
concurrente, las razones que sustentan el despido. Ello deberá realizarse con
la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante
la motivación directa del acto administrativo de despido.
4. El derecho fundamental a la
salud física y mental. La vida digna y la integridad personal.
La protección del derecho
a la salud en Colombia se deriva de los artículos 48[67] y 49[68] de la Constitución y de los diferentes
instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de
constitucionalidad. Entre ellos se aprecia el artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que en su párrafo 1º afirma que “toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios”.
En similar sentido, el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales[69] en su párrafo 1° establece que los
Estados parte reconocen “el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental”. La
Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas[70] señaló que “la salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que
le permita vivir dignamente.” En
el mismo documento se enfatizó que “la
salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las
condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y
hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud,
como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y
sanas y un medio ambiente sano”.
Adicionalmente, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableció en el
artículo 10º el derecho a la salud, en los siguientes términos:
“1. Toda
persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel
de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin
de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a
reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las
siguientes medidas para garantizar este derecho:
[…]
f. La
satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.
por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.
A nivel legislativo, el
artículo 1° de la Ley 100 de 1993 contempló como objeto del Régimen de
Seguridad Social en Salud el de “garantizar los derechos irrenunciables de
la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la
dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.” A partir de ello el legislador y las
demás autoridades que participan en la protección de este derecho han
desarrollado una extensa regulación que pretende garantizar “condiciones que
protejan la salud de los colombianos, siendo el bienestar del usuario el eje
central y núcleo articulador de las políticas en salud.”[71]
Así las cosas, en la
sentencia T-760 de 2008, bajo el supuesto de que “son fundamentales (i) aquellos
derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental
y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo, la Corte señaló en la
sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental,
‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva
derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas
de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho[72]”.
La categorización del
derecho a la salud como fundamental se desprende entonces de que este “no supone la institucionalización del derecho a la
mera subsistencia, sino el derecho de todas las personas, y el deber del Estado,
de propiciar los medios razonables para el logro de una vida digna, lo cual
incluye la lucha por unas mínimas condiciones sociales y económicas.”[73] En estos términos, el
concepto de salud[74] se encuentra estrechamente ligado con
otros intereses de rango constitucional -salud mental-, por lo que “no hace
referencia únicamente a la [integridad] física sino que comprende,
necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico,
mental y psicosomático de la persona”[75].
La Corte en la sentencia
T-248 de 1998 refirió que la salud protegida constitucionalmente comprende
también el bienestar sicológico, mental y sicosomático de la persona:
“La vida
humana, en los términos de la garantía constitucional de su preservación (arts.
1, 2 y 11 C.P.), no consiste solamente en la supervivencia biológica sino que,
tratándose justamente de la que corresponde al ser humano, requiere
desenvolverse dentro de unas condiciones mínimas de dignidad. La persona
conforma un todo integral y completo, que incorpora tanto los aspectos
puramente materiales, físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental
y síquico. Su vida, para corresponder verdaderamente a la dignidad humana,
exige la confluencia de todos esos factores como esenciales en cuanto
contribuyen a configurar el conjunto del individuo. Por otra parte, el artículo
12 de la Constitución proclama el derecho fundamental a la integridad personal
y, al hacerlo, no solamente cubre la composición física de la persona, sino la
plenitud de los elementos que inciden en la salud mental y en el equilibrio
sicológico. Ambos por igual deben conservarse y, por ello, los atentados contra
uno u otro de tales factores de la integridad personal -por acción o por omisión-
vulneran ese derecho fundamental y ponen en peligro el de la vida en las
anotadas condiciones de dignidad. (…) Esto indica que la salud
constitucionalmente protegida no es únicamente la física sino que comprende,
necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar sicológico,
mental y sicosomático de la persona”.
Esta consideracióin fue
expresamente contemplada en la Ley 1438 de 2011 “por medio de la cual se reforma el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,
que en su artículo 66 contempló la atención integral de la salud mental al
establecer: “las acciones de salud deben incluir la garantía del ejercicio
pleno del derecho a la salud mental de los colombianos y colombianas, mediante
atención integral en salud mental para garantizar la satisfacción de las
necesidades de salud y su atención como parte del Plan de Beneficios y la
implementación, seguimiento y evaluación de la política nacional de salud
mental.”
Ahora bien, la Sala debe
también indicar que la protección efectiva del derecho a la salud no puede
limitarse a un ámbito meramente curativo, porque su faceta principalmente es
preventiva. En la sentencia T-548 de 2011manifestó que “la garantía del
derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a
evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos
curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los
efectos negativos de la enfermedad”. En un Estado social de derecho que
busca la maximización de la dignidad humana, es claro que el aspecto al cual
deben destinarse los mayores esfuerzos debe ser el de la anticipación a la
enfermedad, en la medida que “tiene como finalidad la de evitar que las
personas se enfrenten a riesgos que atenten en contra de su buen estado de
salud, que en algunos casos tales circunstancias de riesgo podrían comprometer
su propia existencia. Así, esta etapa preventiva no se circunscribe
exclusivamente a orientar a la persona para que respete su cuerpo y su salud,
sino que también se encamina a protegerla de aquellos factores externos que
pueden incidir negativamente en su salud”.[76]
De esta manera, las
entidades encargadas de garantizar el derecho a la salud, incluyendo las
autoridades administrativas y judiciales, no pueden limitar la protección a
aquellos casos en donde el paciente ya se encuentra enfermo. Aceptar ello
implicaría que una persona que tiene el riesgo de padecer un mal deba esperar a
que su situación no tenga remedio para que el Estado considere procedente su
protección, sin considerar la atención prestación oportuna del servicio de
salud e incluso el mayor coste para el sistema. Así lo ha sostenido este
Tribunal al sostener que no tiene que esperarse a la fase crítica de una
enfermedad mental:
“A la inversa
de lo que entendió el Tribunal en el fallo de segunda instancia, debe afirmarse
que no es indispensable, para tener derecho a la atención médica, que el
paciente se encuentre en la fase crítica de una enfermedad sicológica o mental.
Aceptarlo así equivaldría a excluir, en todos los campos de la medicina, los
cuidados preventivos y la profilaxis. Habría que esperar la presencia del padecimiento
en su estado más avanzado y tal vez incurable e irreversible para que tuviera
lugar la prestación del servicio. En el caso de las enfermedades mentales, si
se acogiera dicho criterio, tendría que supeditarse todo tratamiento a la
presencia cierta o inminente de la esquizofrenia, la demencia o la locura
furiosa.”[77]
Otro aspecto que también debe
tenerse en cuenta en la protección del derecho a la salud es el principio de
continuidad en la prestación del servicio. En virtud del mismo “se busca
garantizar a los titulares del derecho a la atención en salud que han ingresado
al Sistema General de Seguridad Social, la prestación ininterrumpida, constante
y permanente de los servicios como una garantía de protección de sus
derechos a la vida y a la salud. El principio de continuidad se materializa en
el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones abruptas y sin
justificaciones válidas de los servicios de salud y, en particular, de los
tratamientos o procedimientos médicos que reciben o requieran según las
prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario.”[78] De esta manera, la Corte ha dejado en
claro que “tanto las entidades públicas como las
privadas que intervienen en la prestación de los servicios de salud, por acción
o por omisión en el cumplimiento de sus funciones, no pueden comprometer la
continuidad del servicio y, por tanto, la eficiencia y eficacia del mismo,
mucho menos si con su proceder irregular se pueden poner en peligro los
derechos a la vida y a la salud de los usuarios.”[79]
Ello además responde al
principio de solidaridad social. El deber de protección de la salud física y
mental en todas sus facetas incumbe no solo a las autoridades sino a todos los
miembros de la sociedad por el solo hecho de pertenecer a ella: “y no podría
ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro
ordenamiento jurídico, el Constituyente de 1991 fundó el principio de
solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar
el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se
trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocación humana de vivir en
sociedad y resalta la necesidad de la cooperación mutua para alcanzar el
bienestar y la tranquilidad -ciertamente, también la salud-”[80]. Situación que adquiere mayor relevancia constitucional tratándose
de sujetos de especial protección. Así, “en casos de personas que se encuentran en estado de debilidad
manifiesta, habida cuenta de los problemas sociales, económicos o de salud que
las afectan -v.g. enfermos mentales-, estos valores fundados en la mutua
colaboración entre los miembros de la colectividad, gozan de una dimensión bien
concreta, pues se trata de un postulado fundacional de la estructura del Estado
Social de Derecho”.[81]
En síntesis, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la salud física y mental como un
derecho fundamental autónomo encaminado a lograr los más altos niveles de
bienestar, que se constituye en una garantía de respeto a la dignidad humana y
a la integridad. La oportunidad y efectividad de su prestación implica un
especial énfasis en la faceta preventiva, toda vez que no se ajusta a los
postulados de un Estado social de derecho el que deba esperarse a una fase
crítica de la enfermedad para que proceda la intervención médica. Aspectos que
deben examinarse a la luz de los principios de continuidad y de solidaridad en
el sistema de seguridad social en salud. Estas consideraciones tienen una
especial relevancia respecto de los sujetos que se encuentran en situación de
vulnerabilidad frente al Estado.
5. El derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas. El estrés laboral y el sistema de riesgos
profesionales.
El artículo 25 de la
Constitución dispone que “el
trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades,
de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo
en condiciones dignas y justas.” Por
su parte, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[82] dispone que: “1. Toda persona tiene derecho al
trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda
persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa
y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme
a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social”.
De la misma forma, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[83] consagra la obligación de los Estados
partes de garantizar: el derecho a trabajar libremente en condiciones que
aseguren las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona
humana; el goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
aseguren una remuneración que proporcione un salario equitativo y unas
condiciones de existencias dignas para el trabajador y su familia; la igualdad
de oportunidades para ser promovidos sin más consideraciones que los factores
de tiempo de servicio y capacidad; el descanso, el disfrute del tiempo libre,
la limitación razonable de las obras de trabajo y las vacaciones periódicas
pagadas; y el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social.[84]
En virtud de lo anterior,
la Corte ha señalado que el derecho al trabajo “no se limita al acceso al
mismo, sino que éste debe ser desempeñado en condiciones dignas y justas”[85], por ser este “una manifestación
de la libertad del hombre y por tanto en último término tiene su fundamento en
la dignidad de la persona humana”[86].
De igual modo, desde
temprana jurisprudencia esta Corporación ha destacado los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral (art. 53 superior):
“Ello lleva a la
Sala a preguntarse cuáles son esas condiciones dignas y justas sin las cuales
la realización de una labor resultaría violatoria de los principios que fundamentan
toda relación interhumana, sobre todo aquella donde el elemento de
subordinación es el imperante. Para la Sala esas condiciones que deben estar
presentes siempre, en toda relación laboral son las enunciadas como principios
mínimos fundamentales en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a saber:
‘la igualdad de oportunidades
para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil proporcional a la
cantidad y la calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad
de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para
transigir y conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles; situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía
a la seguridad social; la capacitación; el adiestramiento y el descanso
necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor
de edad’.
Sólo la aplicación
de estos principios permite que el derecho al trabajo pueda desarrollarse y
garantizarse efectivamente. En consecuencia no se puede afirmar que se
garantiza con el acceso a determinada labor. Estos principios hacen parte de la
relevancia que dentro del Estado social de derecho se le ha dado al trabajo”[87]
Uno de los factores sobre
los que se ha empezado prestar una mayor atención como determinante en las
condiciones de trabajo es el denominado “estrés laboral”. La Organización Internacional del
Trabajo – OIT (también ILO por su siglas en inglés), por ejemplo, ha reconocido
que “el estrés laboral tiene una multiplicidad de impactos negativos,
incluyendo enfermedades de circulación y gastrointestinales, otros problemas
físicos, problemas psicosomáticos y psicosociales y baja productividad”.[88] En la misma línea, la Organización
Mundial de la Salud –OMS- (o World Health Organization –WHO- por su
nombre en inglés), en el marco del programa de “Salud Ocupacional” y
particularmente sobre el entorno
laboral saludable, afirmó:
“El estrés es
el resultado del desequilibrio entre las exigencias y presiones a las que se
enfrenta el individuo, por un lado, y sus conocimientos y capacidades, por
otro. (…) En términos generales, un trabajo saludable es aquel en que la
presión sobre el empleado se corresponde con sus capacidades y recursos, el
grado de control que ejerce sobre su actividad y el apoyo que recibe de las
personas que son importantes para él. Dado que la salud es un estado completo
de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones
o enfermedades (OMS, 1986), un entorno laboral saludable no es aquel en que hay
ausencia de circunstancias perjudiciales, sino abundancia de factores que
promuevan la salud. (…)
Una mala
organización del trabajo, es decir, el modo en que se definen los puestos y los
sistemas de trabajo, y la manera en que se gestionan, puede provocar estrés
laboral. El exceso de exigencias y presiones o la dificultad para controlarlas
puede tener su origen en una definición inadecuada del trabajo, una mala
gestión o la existencia de condiciones laborales insatisfactorias. Del mismo
modo, estas circunstancias pueden hacer que el trabajador no reciba suficiente
apoyo de los demás, o no tenga suficiente control sobre su actividad y las
presiones que conlleva. (…)
El estrés
afecta de forma diferente a cada persona. El estrés laboral puede dar lugar a
comportamientos disfuncionales y no habituales en el trabajo, y contribuir a la
mala salud física y mental del individuo. En casos extremos, el estrés
prolongado o los acontecimientos laborales traumáticos pueden originar
problemas psicológicos y propiciar trastornos psiquiátricos que desemboquen en
la falta de asistencia al trabajo e impidan que el empleado pueda volver a
trabajar. Cuando el individuo está bajo estrés le resulta difícil mantener un
equilibrio saludable entre la vida laboral y la vida no profesional; al mismo
tiempo, puede abandonarse a actividades poco saludables como el consumo de
tabaco, alcohol y drogas. El estrés también puede afectar el sistema inmunitario,
reduciendo la capacidad del individuo para luchar contra las infecciones.
Cuando está sometido a estrés laboral, el individuo puede: estar cada vez más
angustiado e irritable; ser incapaz de relajarse o concentrarse; tener
dificultades para pensar con lógica y tomar decisiones; disfrutar cada vez
menos de su trabajo y sentirse cada vez menos comprometido con este; sentirse
cansado, deprimido e intranquilo; tener dificultades para dormir; sufrir
problemas físicos graves como: cardiopatías, trastornos digestivos, aumento de
la tensión arterial, y dolor de cabeza, trastornos músculo-esqueléticos (como
lumbalgias y trastornos de los miembros superiores).”[89]
Como se observa,
el estrés ocasiona serios perjuicios para la salud física y mental del
trabajador, además de impedir el desempeño laboral en condiciones dignas y
justas. El estrés laboral ha sido desarrollado en multiplicidad de artículos
académicos en los cuales se lo ha relacionado con lo que en el área de la
medicina se conoce como el “Síndrome de Burnout” o “síndrome del trabajador desgastado”. Este fenómeno fue
explicado por los psicólogos estadounidenses Herbert Freudenberg y Geraldine
Richelson en 1998 en su libro “Burnout: The high cost of high
achievement” y consiste principalmente en que quien lo
padece presenta síntomas como sentirse permanentemente cansado o que a pesar de
cumplir con sus compromisos, su trabajo no es bien reconocido y nunca termina,
pierde la capacidad de disfrutar las cosas que le gustan o los incentivos que
lo motivaban a trabajar. En su tiempo libre se siente estresado y sufre de
complicaciones físicas como insomnio, dolores de cabeza, mareos, dolencias
musculares, infecciones, manchas en la piel, trastornos respiratorios,
circulatorios y digestivos, etc.
Para el caso colombiano,
en un estudio realizado por el Consejo Superior de la Judicatura respecto de la
Rama Judicial se pudo determinar que “las consecuencias psicológicas y
físicas del acoso psicológico en el trabajo sobre las personas afectadas son
devastadoras. Desde lo psicológico son comunes el estrés, la ansiedad y la
depresión. En cuanto a las dolencias físicas, al bajar las defensas, aparecen
males a los que la víctima ya estaba predispuesta como problemas
dermatológicos, cardíacos, gastrointestinales
o alérgicos”.[90]
Esta Corporación al
pronunciarse sobre el despido de un empleado que presentaba altos niveles de
estrés laboral, destacó en la sentencia T-489 de 2009:
“Es preciso
señalar que el despido del que fue víctima el trabajador a consecuencia de la
pérdida de capacidad laboral, le causa un perjuicio irremediable, ya que en la
actualidad presenta quebrantos de salud, padece de glaucoma y estrés laboral
agudo, el primero en ocasión del accidente de trabajo que lo mantiene con
visión borrosa y el segundo debido a la alta tensión mental a la que estuvo
sometido durante la relación laboral, como consecuencia también del accidente
de trabajo y agudizado por el despido injusto del que fue víctima sin que se le
proveyera de las prestaciones económicas derivadas de la seguridad social.
Adicionalmente, el accionante se encuentra con baja autoestima y menoscabado en
su dignidad como ser humano, sin un sustento diario para él y para su familia
que le permita satisfacer las necesidades elementales para subsistir en forma
digna, creyéndose inútil y sin posibilidades de laborar en empresas
diferente a las demandadas y mucho menos como soldador por ser la vista un
sentido vital para desempeñar esta labor.”
Este tipo de afectaciones
tienen una estrecha relación con la manera en la cual ha sido definido el
concepto de acoso laboral en la legislación colombiana. Esta figura “constituye una práctica, presente
en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o
sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que
incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación
profesional o autoestima, agresiones que pueden generar enfermedades
profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en muchos casos, inducen al
trabajador a renunciar.”[91]
En la misma línea,
diferentes países han venido incluyendo dentro de sus ordenamientos mecanismos
encaminados a combatir los efectos nefastos del acoso laboral, dadas las
implicaciones que tiene sobre el trabajo en condiciones dignas y justas[92].
En Colombia fue expedida la Ley 1010 de 2006, “por medio de la cual se
adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, en la cual fueron contemplados como
bienes jurídicos protegibles el trabajo en condiciones dignas y justas, la
libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores,
empleados y contratistas; la armonía entre quienes comparten el mismo ambiente
laboral; y el buen ambiente de la empresa[93].
En la sentencia C-780 de 2007, la Corte refirió:
“A su vez,
esta disposición contiene una clasificación de los tipos de acoso laboral con
definiciones particulares para cada uno de ellos. Así, la ley contempla seis
modalidades que se enmarcan dentro de los hostigamientos en el lugar de
trabajo, a saber: (i) maltrato laboral, entendido como cualquier acto de
violencia contra la integridad física o moral, o la libertad sexual, que
lesione los derechos a la intimidad y al buen nombre[94];
(ii) persecución laboral, la cual se configura con la ocurrencia reiterada de
conductas arbitrarias, que permita inferir el propósito de inducir la renuncia
del trabajador[95];
(iii) discriminación laboral, definida como aquel trato diferenciado en razón
de los criterios prohibidos expresamente en el artículo 13 de la Constitución
Política[96],
esto es, por razones de raza, género, origen familiar o nacional,
religión, opinión política y filosófica; (iv) entorpecimiento laboral, que se
presenta al obstaculizar el cumplimiento de las labores asignadas, retardarlas
o hacerlas más gravosas[97];
(v) inequidad laboral, definida como la “asignación de funciones a menosprecio
del trabajador”[98];
(vi) desprotección laboral, que tiene lugar mediante aquellas conductas
tendentes a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador al
llevarlo a cumplir órdenes, sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de
protección y seguridad[99].”
Según se ha explicado, la
forma en la que la Corte ha definido el acoso laboral encuentra correspondencia
con el tipo de situaciones que son generadoras de estrés laboral, por lo que
nada obsta para que ambos fenómenos confluyan en una misma situación.
Como mecanismo adoptado
para la protección del trabajo en condiciones dignas y justas se prevé en el
ordenamiento jurídico colombiano el Sistema de Seguridad Social en Riesgos
Profesionales (art. 8 de la Ley 100 de 1993). Al hacer alusión a su campo de
acción la Corte expuso:
“El Sistema
General de Riesgos Profesionales, como parte integrante del Sistema General de
Seguridad Social, tiene por objeto lograr la cobertura de las contingencias que
ocurran en razón de las actividades del trabajo y que comprometen la capacidad
laboral de las personas; dichas contingencias se encuentran definidas en los
artículos 9 y 11 del Decreto 1295 de 1994 y son específicamente:
(i) Los
accidentes de trabajo, los cuales se definen como “todo suceso repentino que
sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que sobrevenga en el
trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la
muerte”, o aquel que ocurra “durante la ejecución de órdenes del empleador, o
durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y
horas de trabajo” o, finalmente, el que se produzca “durante el traslado de los
trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando
el transporte lo suministre el empleador”, y
(ii) Las
enfermedades de origen profesional, entendidas como “todo estado patológico
permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la
clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto
obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional
por el Gobierno Nacional”, o aquellas que respecto de las cuales se haya
demostrado la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales a
pesar de no figurar en la tabla de enfermedades profesionales.” [100]
En razón de lo anterior,
la Corte ha reconocido que en virtud del Sistema de Seguridad Social en Riesgos
Profesionales, los trabajadores tienen, entre otras, unas prestaciones de
carácter asistencial como “i) asistencia médica, ii) quirúrgica, iii)
terapéutica, iv) farmacéutica, v) hospitalización, vi) odontología, vii)
medicamentos, viii) prótesis, ix) órtesis, y x) reparación y reposición en
casos de deterioro o desadaptación profesional[101] (no sólo mediante medidas tendientes a
la rehabilitación sino también con medidas de carácter
preventivo)[102].”[103]
Este Tribunal también ha
considerado que: “en caso de conflicto entre el empleador y la entidad
prestadora de los servicios, o […]
entre la E.P.S. y la A.R.P. no es, de ninguna manera, el paciente quien tiene el deber de soportar las consecuencias negativas para su salud y su dignidad humana.”[104]
entre la E.P.S. y la A.R.P. no es, de ninguna manera, el paciente quien tiene el deber de soportar las consecuencias negativas para su salud y su dignidad humana.”[104]
Por tanto, el estrés
laboral se encuentra
relacionado con el concepto de enfermedad profesional, razón por la cual las
entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales
juegan un papel determinante en su prevención, asistencia y reparación, lo cual
debe garantizarse a la luz del principio de continuidad en el servicio, por estar
estrechamente relacionado el derecho a la salud física y mental.
6. El asunto en concreto.
6.1. La acción de tutela. En el caso particular se
observa que el accionante llevaba más de cinco años trabajando en la Fiscalía
General de la Nación en diferentes cargos, siendo los dos últimos el de Fiscal
ante Tribunal de Distrito (cargo de carrera en provisionalidad) y el de Fiscal
Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia (libre nombramiento y remoción).
Luego de posesionarse en este último, empezó a ver seriamente deteriorado su
estado de salud física y mental, en principio, generados por estrés laboral,
que le llevó a acudir por urgencia en ocho ocasiones (10, 15, 16 [en dos
ocasiones], 17, 18, 23 y 24, febrero/11) a distintos centros hospitalarios (Clínica
Universitaria Colombia, Fundación Cardio Infantil, Fundación Abood Shaio y
Clínica Pragma Capital) en la ciudad de Bogotá, siendo esencialmente
diagnosticado: dolor toráxico, cefalea, fiebre, ansiedad, vértigo, gastritis e
hipertensión, además de que le fueron recetados diferentes medicamentos y
otorgado en total 12 días de incapacidad.
Por solicitud de la
Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la Fiscalía General de la
Nación, fue atendido por las psicólogas de la ARP COLMENA Vida y Riesgos
Profesionales, dentro del programa de “vigilancia epidemiológica de factores
de riesgos psicosociales”, que recomendaron continuar el seguimiento y
control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, además de
informarle que ingresaría al Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía,
una vez culminara sus vacaciones. El accionante solicitó a la Fiscalía la
reanudación de sus vacaciones a partir 1° del marzo de 2011, reintegrándose a
sus labores el 14 del mismo mes, sin embargo, dos días después le fue
notificada la Resolución 0771 del 15 de marzo de 2011, mediante la cual fue
declarado insubsistente “por razones del servicio”. Al persistir
episodios de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y
depresión, el 18 de marzo fue atendido en consulta psiquiátrica en el Centro
Psicopedagógico Sanitas, siéndole diagnosticado “trastorno de ansiedad” a causa de estrés, que se catalogó
como de origen común. También fue atendido por una neuróloga de la Fundación
Cardio Infantil quien le recetó diez sesiones de terapia vestibular por vértigo
periférico.
Pretende, entonces, que
por vía de tutela definitiva o transitoria sean amparados sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, al trabajo, al debido proceso, a la
igualdad, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al acceso a
la función pública, para que sea ordenado su reintegro al cargo de Fiscal
Delegado ante Tribunal de Distrito o de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema
de Justicia. Adicionalmente, solicitó que se le hiciera extensiva la excepción
de inconstitucionalidad a través de la cual la entidad tuvo como funcionarios
de carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el mismo cargo que
él. También consideró que le fuera reconocida la condición de padre cabeza de
familiar por tener a cargo a sus dos hijas menores de edad.
6.2. La procedencia de la
acción. Los artículos
86 de la Constitución y 5° del Decreto ley 2591 de 1991, contemplan la
posibilidad que tienen los particulares de acudir a la solicitud de amparo para
hacer valer sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
La Corte ha manifestado
que la acción de tutela contra los actos de la administración “se caracteriza
por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será procedente para
la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no exista un mecanismo
de defensa judicial o que existiendo no resulte eficaz para su amparo; o (ii)
que se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable”[105].
En el primer escenario la solicitud estará encaminada a obtener un
pronunciamiento judicial que dé una solución definitiva, mientras que en el
segundo evento la decisión que se profiera buscará otorgar una medida
transitoria que impida la causación de un perjuicio irremediable, en tanto se
decide acerca de la legalidad de la actuación ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
En cuanto a la ineficacia
de los medios de defensa judiciales que haría procedente la acción de tutela, “ha
sido constante la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que, frente al
objetivo prevalente de asegurar el respeto a los derechos fundamentales por la
vía judicial, no es lo mismo cotejar una determinada situación con preceptos de
orden legal que compararla con los postulados de la Constitución, pues la
materia objeto de examen puede no estar comprendida dentro del ámbito de aquél,
ni ofrecer la ley una solución adecuada o una efectiva protección a la persona
en la circunstancia que la mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis,
en cambio, en una directa y clara vulneración de disposiciones
constitucionales. La Corte recalcó esa diferencia, respecto de la magnitud del
objeto de los procesos, haciendo ver que una es la dimensión de los ordinarios y
otra la específica del juicio de protección constitucional en situaciones no
cobijadas por aquéllos”.[106]
Como consecuencia, este
Tribunal en la sentencia T-093 de 2004 fue enfático en señalar que “aunque en principio la existencia
de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la
sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella
deba ser denegada”[107].
En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se
hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos
ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los
derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos
ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede
otorgar el amparo[108]´”.
En virtud del artículo 6[109] del Decreto ley 2591 de 1991, el juez
constitucional deberá analizar en concreto, esto es, atendiendo las
particularidades del caso, los diferentes factores e intereses jurídicos que se
encuentran en juego y establecer si la vía contenciosa administrativa garantiza
de manera integral la protección de los derechos fundamentales del afectado, de
tal forma que “la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra los actos administrativos depende de si del contenido de los
mismos deviene una vulneración de los derechos fundamentales o la amenaza de la
ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud, que obligue la
protección urgente de los mismos.”[110].
Esta posición ha sido sostenida desde temprana jurisprudencia en los siguientes
términos:
"En
conclusión, la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela
debe examinar, en cada caso, si el mecanismo alternativo de defensa judicial
que es aplicable al caso, es igual o más eficaz que aquella. La Corte, empero,
encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela
halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe
evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del
derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS
los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del
derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho
constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través
de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango
meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de
tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite
que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los
derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz
de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias. En los casos en los que,
aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela, por las
razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá señalar en su
fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de defensa del derecho,
a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido quien lo violó o
amenazó.”[111]
Acogidas estas
consideraciones en este asunto, encuentra la Corte que en situaciones que
reúnen características similares a las aquí presentadas, ha considerado que los
medios ordinarios de defensa judiciales no protegen de manera idónea y eficaz
los derechos fundamentales reclamados por los accionantes, haciendo procedente
la acción de tutela como mecanismo definitivo.
En primer lugar, debe
dejarse sentado por la Sala que en los términos de la jurisprudencia de esta
Corporación el accionante era un sujeto de especial protección constitucional,
al momento de presentarse los hechos que motivaron la acción de tutela. Como quedó
explicado, a una persona que se le imposibilite o dificulte ostensiblemente el
ejercicio de sus funciones de manera norma o regular, puede ser considerado
como una persona con discapacidad y sin necesidad de que exista una
certificación médica que lo califique formalmente como tal. Ello se ve
reflejado en el caso concreto con los siguientes hechos: i) el accionante tuvo
que ausentarse en 8 ocasiones de su lugar de trabajo en un periodo menor a un
mes, para acudir por urgencia a distintos centros hospitalarios; ii) la
Fiscalía se vio en la obligación de solicitar su atención por psicólogos de la
ARP COLMENA, dentro del programa de salud ocupacional de “vigilancia
epidemiológica de factores de riesgos psicosociales”; y iii) la ARP le
recomendó seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico, y determinó
su ingreso inmediato al “Programa de Intervención de Crisis” de la Fiscalía. Es
evidente, entonces, que el actor se encontraba padeciendo graves afecciones de
su estado de salud que le impedían continuar ejerciendo sus funciones
regularmente. Esta situación será tenida en cuenta por esta Corporación al
hacer a continuación el estudio de la procedencia de la acción de tutela en el
presente asunto.
La Corte ha sostenido que
“por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para
obtener el reintegro laboral. Sin embargo, también ha aclarado que dicha acción
sí es procedente cuando se trata de personas que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condición económica,
física o mental y que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del
derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada.” [112]
En cuanto a la protección
del derecho a la salud física y mental, y a la vida en condiciones
dignas, este Tribunal ha manifestado que “no
debe esperar el juzgador a que la vida esté en inminente peligro para poder
acceder al amparo de tutela, sino siempre procurando que la persona pueda
actuar normalmente en su entorno social. […] La tutela puede prosperar no sólo
cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma
o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos
graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona” [113].
Y respecto a la
desvinculación de funcionarios en estado debilidad manifiesta mediante acto
administrativo no motivado, esta Corporación ha explicado que “por tener la
declaratoria de insubsistencia la virtualidad de afectar, sin necesidad de
motivación alguna, el derecho fundamental al trabajo, el juez constitucional
debe ser especialmente sensible frente a las circunstancias concretas del caso.
Aunque la decisión administrativa goce de la presunción de legalidad, el
juzgador debe hacer un examen minucioso de los hechos determinantes de la
misma, con miras a comprobar las verdaderas motivaciones del acto, y evitar así
un tratamiento discriminatorio en contra de los funcionarios de libre
nombramiento.”[114] Sumado a ello se señaló que “esa
actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo
correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional”.[115]
En consecuencia, se puede
apreciar que en diferentes pronunciamientos de la Corte se ha aceptado la
procedibilidad de acción de tutela cuando se desvinculan empleados considerados
sujetos de especial protección constitucional mediante acto administrativo no
motivado, que han visto seriamente afectado su estado de salud. Bajo estos
supuestos este Tribunal ha reconocido que los medios de defensa judiciales de
que dispone el accionante, como es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, e incluso la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del
acto administrativo, no ofrecen la suficiente seguridad para la protección
oportuna y plena de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.
En el caso particular se
observa que el accionante fue declarado insubsistente en un cargo de libre
nombramiento y remoción por razones del servicio, aún cuando se encontraba
padeciendo serías complicaciones de salud generadas por el ejercicio del cargo,
que lo convertían en un sujeto de especial protección constitucional. En este
sentido, la Sala considera que la oportunidad que brinda la acción de tutela
para la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en orden a
las particularidades que ofrece el asunto, constituyen razones suficientes para
habilitar el estudio inicial de este caso dada la relevancia constitucional que
ofrece la materia y el poder evitar la prolongación en el tiempo de la posible
afectación de los derechos fundamentales a la salud física y mental, a la vida
y al trabajo en condiciones dignas y justas. A ello se suma que la Corte en
materia de despidos en cargos de libre nombramiento y remoción ha establecido
que en la hoja de vida se expongan las razones que motivan el retiro del
servicio para descartar toda arbitrariedad o discriminación. De ahí que la
Corte ingrese a examinar de fondo el presente asunto.
6.3. El caso sub-judice.
6.3.1. La Fiscalía
excedió los límites constitucionales al ejercer las facultades discrecionales. Una vez verificada la
procedencia de la acción de tutela, debe la Sala emprender el análisis de la
cuestión de fondo, con el propósito de determinar si al momento en el que
ocurrieron los hechos fueron desconocidos los derechos fundamentales del
accionante. Ello atendiendo que “la acción de tutela no está sujeta a
complejas exigencias técnicas sino que rige el principio de informalidad”[116] y que el juez constitucional está
llamado a desentrañar los hechos que le dan origen a la solicitud de amparo en
aras de garantizar la efectividad de los derechos involucrados[117].
En este sentido, la Sala
procederá a analizar el contexto en el que se dio la declaratoria de
insubsistencia del actor a efectos de determinar las verdaderas razones que
sustentaron la decisión de la Fiscalía. En esta medida, habrá de tenerse en
cuenta, conforme al acervo probatorio, lo siguiente:
i) El accionante llevaba
más de 5 años laborando en la Fiscalía, sin que se le hubieren realizado
llamados de atención o anotaciones en la hoja de vida por mala conducta, sino
por el contrario, pudo apreciarse que tiene una larga trayectoria profesional y
académica, como la asistencia a comisiones internacionales.
ii) Inmediatamente
después de su posesión en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de
Justicia empezó a ver seriamente deteriorado su estado de salud física y
mental. Ello puede comprobarse con los dictámenes médicos y psicológicos que le
fueron realizados al accionante en su recorrido por los distintos centros
hospitalarios en los cuales pudo determinarse esencialmente dolor toráxico,
cefalea, fiebre, ansiedad, vértigo, gastritis e hipertensión (atención de
urgencia).
iii) Es innegable que la
Fiscalía no era ajena al conocimiento del real estado de salud de su
subordinado, no solo por la ausencia en varias ocasiones del sitio de trabajo
(ocho en total, aunque solo hizo uso de una incapacidad), sino porque fue la
misma entidad quien solicitó a la ARP COLMENA que le brindara atención dentro
del programa de salud ocupacional “vigilancia epidemiológica de factores de
riesgos psicosociales”.
iv) En el informe formal
rendido por las psicólogas de la ARP COLMENA recomendaron continuar el
seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de la EPS,
así como le informaron que ingresaría al Programa de “Intervención de Crisis”
de la Fiscalía, una vez culminara las vacaciones.
v) Una vez concedida las
vacaciones y reintegrado a sus labores, dos días después le fue comunicado el
acto de insubsistencia bajo la única afirmación de ser por “razones del
servicio”.
vi) Posteriormente, al persistir
episodios de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y
depresión, fue nuevamente atendido en consulta psiquiátrica en Sanitas, donde
se le diagnosticó “trastorno de ansiedad” a causa de estrés, que se catalogó
como de origen común. Después fue atendido por una neuróloga de la Fundación
Cardio Infantil quien le recetó sesiones de terapia vestibular por vértigo
periférico.
Puede la Sala observar
que el accionante al desempeñar el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte
Suprema de Justicia empezó a padecer serios quebrantos de salud física y mental
generados en el ejercicio de sus funciones, y la Fiscalía a pesar de tener
conocimiento de esta situación, procedió a despedirlo sin mayores argumentos
que las razones del servicio.
Si bien el accionante se
desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, la entidad al
retirarlo del servicio, sin mayores explicaciones, terminó excediendo los
límites que la ley y la Constitución le imponían sobre un sujeto de especial
protección constitucional, atendiendo las particulares condiciones de salud que
permitían identificarlo como una persona con discapacidad.
El exceso en el ejercicio
de las facultades discrecionales por la Fiscalía se dio por tres vías: en
primer lugar, desconoció la obligación constitucional de propender, como medida
inicial, por la reubicación en un cargo igual o similar al desempeñado. De no
ser posible, permitir la continuación en el mismo cargo siempre y cuando se
ajustara sus funciones a las reales condiciones de salud del empleado. En
segundo lugar, se incumplió el deber constitucional de hacer la anotación en la
hoja de vida del accionante sobre los motivos del retiro del servicio, además
de que no logró desvirtuar que el retiro del servicio no obedeció a factores
como la salud física y mental del accionante. En tercer lugar, se inobservaron
los fines del Estado y la función administrativa al desprotegerse los derechos
y libertades del accionante, además que la medida de desvinculación no resultó
proporcional a la protección especial que merecía el actor en razón a su
situación de vulnerabilidad.
Esta situación reviste
mayor preocupación tratándose de una institución del Estado como lo es la
Fiscalía General de la Nación. Al tener la categoría de una autoridad pública,
así se tratara de cargos de libre nombramiento y remoción, sobre ella pesaba la
realización de los fines esenciales del Estado (art. 2º superior) como el
efectivo cumplimiento de los derechos ciudadanos. Así mismo, tenía la
obligación de proteger con mayor ahínco a su trabajador atendiendo que las
afectaciones de las condiciones de salud obedecieron al ejercicio de sus
funciones, como deber mínimo de solidaridad social (art. 95 superior). Con ello
se alejó de los principios que soportan todo Estado humanista (art. 1º
superior), donde la persona es el sujeto, la razón de ser y fin último del
poder público (art. 5º superior).
6.3.2. La Fiscalía
desconoció el derecho a la salud física y mental. Como ha quedado
explicado, el goce efectivo del derecho a la salud física y mental implica que
las personas puedan disponer de los niveles más altos de bienestar como
garantía del respeto a la vida, la integridad y la dignidad humana. A su vez,
su garantía incluye un especial énfasis en la faceta preventiva como en el
respeto a los principios de solidaridad social y continuidad del servicio de
salud.
Para la Sala es claro que
el actor se encontraba notoriamente afectado en sus condiciones de salud física
y mental a causa del estrés laboral, como pudo apreciarse del material
probatorio. Si bien el empleado no había sido calificado como minusválido ni se
contaba con certificación alguna sobre el grado de discapacidad, no cabe duda
de que el actor debía ser considerado como discapacitado y, por tanto, sujeto de
especial protección constitucional, al imposibilitarse el adecuado ejercicio de
sus funciones de manera regular. Sumado a ello, la ARP COLMENA dispuso la
continuación en control médico, psiquiátrico y psicológico por su EPS, así como
la incorporación al programa institucional de control de crisis, que no vino a
ser tenido en cuenta por la Fiscalía al momento de la desvinculación, a pesar
de su delicado estado de salud. Con la actuación de la Fiscalía también se
desconoció el principio de solidaridad social frente a una persona con
discapacidad, la faceta preventiva del derecho a la salud física y mental y el
principio de continuidad al impedírsele el ingreso a un tratamiento recomendado
dentro del programa de salud ocupacional de la misma entidad.
6.3.3. La Fiscalía
desconoció el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Como se explicó factores
como la alta carga de trabajo que genere estrés laboral puede impedir la
garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, al punto de
convertir al empleado en un sujeto en condición de vulnerabilidad. En este
asunto el accionante no estaba ejerciendo su trabajo de una manera que se
compadeciera con la dignidad humana. El ejercicio de sus funciones le estaba
ocasionando serios quebrantos en su salud física y mental, poniendo en riesgo
su integridad y su vida. La desvinculación laboral una vez terminada sus
vacaciones, terminó generando un mayor estado de indefensión y, por tanto, de
vulnerabilidad, que hacía necesaria la inmediata y efectiva protección de sus
derechos fundamentales. Adicionalmente a los efectos directos y perjudiciales
sobre los derechos del accionante, su núcleo familiar también se vio afectado
con el despido laboral, en la medida que dejaron de percibir su principal fuente
de ingresos.
6.3.4. La no prosperidad
de los demás cargos. En cuanto a la
violación del derecho a la igualdad por el otorgamiento de un trato
diferenciado al no aplicársele la excepción de inconstitucionalidad respecto a
diez funcionarios que ocupaban el mismo cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte
Suprema de Justicia que fueron tenidos como de carrera, la Corte no encuentra
justificado su amparo por cuanto “la norma legal que haya sido exceptuada
por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo
válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes,
solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma
que se considera contraria a la Constitución”.[118] Por
tanto, no resulta procedente reconocer fuerza vinculante alguna a la Resolución
mediante la cual se tuvo como de carrera el cargo de Fiscal Auxiliar ante la
Corte Suprema de Justicia, toda vez que ese acto administrativo con efectos
entre las partes no extrae del ordenamiento jurídico, esto es, con efectos
generales, la disposición legal que establece que tal cargo es de libre
nombramiento y remoción. Menos podría hablarse de un precedente forzoso para la
Fiscalía o para este Tribunal. Además la misma Fiscalía terminó demandando el
acto administrativo mencionado.
En cuanto a la condición
de padre de familia alegada por el accionante se encuentra que no se cumple
ninguno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corte para
que proceda su reconocimiento. En la sentencia SU-389 de 2005 fueron unificados
los criterios desarrollados por esta Corporación para poder se reconocido como
tal. Al respecto se dijo:
“Si extrapolamos
tales definiciones al padre cabeza de familia, tendríamos de entrada que
sostener que no basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero
necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de
subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un
hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias. El hombre
que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las
mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes,
algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son
todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección
de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o
mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan
económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el
cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento;
que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente
asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y
demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales
compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es
decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención
exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera,
ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la
tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de
hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia
de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la
obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley
82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición.
En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993:
“esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre
cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el
respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos
ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin
que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.”
En aplicación
de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de hacer realidad el
imperativo constitucional contenido en el artículo 44 Superior de proteger
integralmente a los menores de edad el retén social puede resultar aplicable a
los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de las
hipótesis mencionadas.”
En atención a lo
anterior, en el caso concreto se observa que el señor Jaller Serpa
convive con su esposa sin que se hubiera alegado que esta se encuentra
incapacitada física, mental o moralmente, o que sea de la tercera edad ni
tampoco que su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de los
hijos porque exista alguna circunstancia especial que así lo amerite. Sumado a
ello, tampoco existe ninguna declaración ante notario de tal situación. Por
esta razón, para los efectos de este fallo el accionante no será tenido como
sujeto de especial protección por ser padre de familia.
6.4. El contenido de la
decisión.
6.4.1. El reintegro. La Corte procederá a
dictar las órdenes que estime necesarias para restablecer de manera definitiva
el orden constitucional alterado y no bajo los presupuestos del perjuicio
irremediable. Para ello dispondrá el restablecimiento de los derechos al
momento de la ocurrencia de los hechos que motivaron la acción de tutela, sin
atender a que el accionante hoy se encuentre vinculado laboralmente, lo cual no
deja de ser un aspecto contingente y circunstancial frente a la vulneración de
derechos fundamentales que se presentó. Por tanto, se ordenará el reintegro del
señor Jaller Serpa a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía
desempeñando cuando fue desvinculado, sin solución de continuidad y siempre que
sea compatible con su actual condición de salud. La entidad deberá someter a
consideración del accionante las opciones y será éste quien determine
libremente cuál considera mas adecuada para el restablecimiento de sus
derechos. Esta será la oportunidad para que exprese la voluntad de no ser
reintegrado.
6.4.2. Pago de salarios
dejados de devengar. Al ser claro
que el accionante nunca debió haber sido desvinculado, se ordenará también el
pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su insubsistencia
hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Sin embargo, la cancelación de la
suma deberá atender lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta[119],
en tanto ningún empleado puede recibir más de una asignación que provenga del
tesoro público. Sobre este aspecto dijo la Corte:
“La Corte
Constitucional acoge igualmente una línea jurisprudencial señalada por el
Consejo de Estado, según la cual cuando en la parte resolutiva de las
sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de
desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo
desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se
estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría
el artículo 128 Superior.
En efecto,
entiende esta Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto
del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada
con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal
suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y
prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o
relativamente medida del Tesoro Público.
Lo anterior
conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y
prestaciones durante un mismo período. En el mismo sentido se pronunció el
Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando afirmó que “la
percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tiene origen en
el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente
contraría la Constitución”.
Así las cosas,
la Corte ordenará, a las respectivas entidades accionadas que descuenten las
sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público
entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la
fecha de supresión del cargo, según el caso.”[120]
En consecuencia, a la
suma total que se le adeude por concepto de salarios y prestaciones dejados de
percibir, deberá restársele la suma total de los pagos que haya recibido como
empleado de la Procuraduría General de la Nación u otra erogación a cargo del
tesoro público, desde su desvinculación hasta el momento de su reintegro o de
su desistimiento.
6.4.3. Responsabilidad de
la ARP COLMENA. De la misma
manera, esta Corporación hizo alusión a la responsabilidad que tienen las ARP
en la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas
y justas, y a la salud física y mental. Atendiendo las particularidades del
caso, la Corte considera que los padecimientos del señor Jaller Serpa desde un
comienzo debieron ser asumidos por COLMENA Vida y Riesgos Profesionales, toda
vez que es innegable que las alteraciones de salud se originaron en el
ejercicio de las funciones laborales. En este sentido, en caso de presentarse
el reintegro laboral, la Corte le ordenará a la referida ARP COLMENA que en lo
sucesivo adopte las medidas necesarias para que la atención del actor,
relacionada con enfermedades causadas en el trabajo, se dé a través del Sistema
de Seguridad Social en Riesgos Profesionales.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto,
la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el fallo dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección B, el 9 de agosto de 2011, que confirmó el del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dictado el 13 de
junio del mismo año, en donde se declaró la improcedencia de la acción de
tutela instaurada por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía
General de la Nación.
Segundo. En su lugar, CONCEDER la protección a los derechos
fundamentales a la vida, a la salud física y mental, al trabajo en condiciones
dignas y justas, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia
del señor Ronald Ameth Jaller Serpa, en los términos previstos en esta
providencia. En consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación
que reubique sin solución de continuidad a un cargo de igual o superior
jerarquía al que venía desempeñando cuando fue desvinculado y que sea
compatible con sus condiciones de salud. La entidad deberá en un término máximo
de diez (10) días, someter a consideración del accionante las opciones
disponibles, para que éste decida dentro de los cinco (5) días siguientes su
aceptación.
Tercero. ORDENAR a la Fiscalía General de
la Nación el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por el
señor Ronald Ameth Jaller Serpa desde el momento de su declaratoria de
insubsistencia hasta su reintegro o no aceptación del cargo. A la suma que deba
recibir deberá restársele el monto total de los pagos o erogaciones que haya
recibido con cargo al tesoro público.
Cuarto. ORDENAR a la ARP COLMENA Vida y
Riesgos Profesionales que en lo sucesivo adopte las medidas necesarias para que
la atención del actor relacionada con el ejercicio de sus funciones
profesionales en la Fiscalía General de la Nación se dé a través del Sistema de
Seguridad Social en Riesgos Profesionales.
Quinto. ORDENAR a la Fiscalía General de
la Nación y a la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales que adopten todas las
medidas que sean necesarias para evitar que se repitan los hechos que le dieron
origen a esta providencia.
Sexto. LIBRAR por secretaría la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con salvamento
de voto
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por
la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán
previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales
previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
[2] Sentencia C-1177 de 2001. En el mismo sentido, ver las sentencias SU-448 de
2011, T-289 de 2011, C-1177 de 2010, SU-917 de 2010, C-279
de 2007, C-506
de 1999, C-195 de 1994 y C-391 de 1993.
[3] Por su ubicación en
el Título VIII del texto constitucional y por disposición expresa del artículo
249 Superior, “La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama
judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.”
[4] La
ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía
General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las
inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración,
prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados
de su dependencia.
[5] Revístese al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a)
Expedir las normas que organicen la Fiscalía General.
[6] Los empleos de la fiscalía se clasifican,
según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento
y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que
desempeñan los empleos de: 1. Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario
General. 3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General. 4. Directores Nacionales y
jefes de División de la Fiscalía General. 5. Director de escuela. 6. Directores
regionales y seccionales. 7. Los empleados del despacho del fiscal general, del
Vicefiscal y de la Secretaría General. 8. Los fiscales y funcionarios de las
fiscalías regionales. 9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a
nivel nacional, regional y seccional. Los demás cargos serán de carrera y
deberán proveerse mediante el sistema de méritos.
[7] Estructura Administrativa de la Fiscalía General De La Nación. Corresponde
a la ley determinar la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la
Nación. El Fiscal General desarrollará dicha estructura con sujeción a los
principios y reglas generales que defina la ley. En desarrollo de tal facultad,
asignará la planta de personal que corresponda a cada dependencia, podrá
variarla cuando lo considere necesario y establecerá el manual de requisitos y
funciones de cada uno de los empleos. En ejercicio de estas atribuciones, el
Fiscal General no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el
monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones
iniciales.
[8] Régimen de Carrera de Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación tendrá su
propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de
méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de
oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los
funcionarios y empleados que la conforman. Los cargos de libre nombramiento y
remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. Con el objeto
de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial,
aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos.
[9] Clasificación de los empleos. Son de libre nombramiento y remoción los
cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos
de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los
adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los
Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los
Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación,
Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales,
los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la
Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de
Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.
[10] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de
la Ley 270 de 1996, los
empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser
provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre
nombramiento y remoción: 1. Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario
General. 3. Directores Nacionales. 4. Directores Seccionales. 5. Los empleados
del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 6.
Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. 7. Los demás cargos
son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del
proceso de selección.
[11] Esta ley sería luego
modificada y adicionada por las leyes 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley,
que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se
dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y 1024 de 2006 “por la cual se
modifica parcialmente la Ley 938 de 2004”. Sin embargo, en estas
disposiciones no se hizo alusión a los cargos de libre nombramiento y remoción.
[13] Clasificación de los empleos. De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se
clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) de libre
nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción:
-El Vicefiscal General de la Nación. -El Secretario General. -Los Directores
Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. -Los empleados del
Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. -Los
Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares,
estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados
Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. -El jefe de Oficina Jurídica, de
Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de
Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como
el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. -El Jefe de la
División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la
Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de
libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo
financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad. Parágrafo.
También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que
sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación
distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.
Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de
selección por concurso.
[18] El contenido de esta
norma se mantuvo en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se
expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”, el cual, por disposición de su artículo 308, empezará a
regir para los procedimientos y actuaciones que se inicien con posterioridad al
2 de julio de 2012.
[19] Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa
y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
[20] Ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen
la Constitución y la ley.
[21] No habrá empleo
público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer
los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
[22] Son servidores
públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares
que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
[27] JOSSERAND, Luis J. El abuso de los derechos y otros
ensayos. "Relatividad y abuso de los derechos". Editorial Temis.
Bogotá. 1982, pág. 25.
[35] Sentencia C-734 de 2000. En el mismo
sentido puede verse la sentencia T-064 de 2007 en donde se afirmó: “la Corte Constitucional ha señalado que aún en estas situaciones excepcionales, donde no
se requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban
existir razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de
éstas sería equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que,
en el caso de losactos de desvinculación de los
funcionarios de libre nombramiento y remoción -los cuales constituyen una
excepción al principio general de motivación que encuentra soporte en normas
superiores y en el hecho de que la provisión de dichos
empleos supone la consideración, principalmente, de razones de tipo personal o
de confianza- resulta necesario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26
del Decreto 2400 de 1968, que la autoridad administrativa deje constancia del
hecho y de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del
nombramiento en la respectiva hoja de vida, con lo cual, conforme lo ha
establecido esta Corporación, se garantiza que el afectado pueda conocer los
motivos que impulsaron a la Administración a adoptar tal decisión y se evita la
arbitrariedad en dichas actuaciones.”
[40] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,
sentencia del 3 de febrero de 2011, radicación número: 25000-23-25-000-2002-00492-01
(0388-09).
[41] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,
sentencia del 18 de mayo de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-00140-01
(4319 -04).
[42] Ibídem. En el mismo sentido ver las siguientes sentencias de ese alto
tribunal: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-02; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de
2002, Radicación número: 07001-23-31-000-1997-0631-01 (1958 -98).
[43] Al respecto puede verse la sentencia C-824 de 2011 en donde se hace un
recuento completo de los múltiples instrumentos internacionales que propenden
por la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad.
[46] Adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aprobada mediante la Ley 1346 de
2009 y revisada mediante la Sentencia
C-293de 2010[46], en donde la Corte adelantó el análisis material
sobre el contenido y estipulaciones de este instrumento internacional.
[47] Adoptada mediante Resolución aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993.
[48] Aprobado por el
Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988. En virtud de este se expidió la
recomendación número 168 sobre la readaptación profesional y el empleo de
personas inválidas.
[49] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999 e
incorporada al derecho interno por Ley 762 de 2002. En virtud de dicho
tratado, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas
legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole
necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y
a propiciar su plena integración en la sociedad. Tanto la Ley aprobatoria como
la Convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003.
[52] Ver las Sentencias C-401 de 2003, C-174 de 2004, C-804 de 2009, y C-640 de 2010. Ver
también las Sentencias T- 826 de 2004, T-288 de 1995 y T-378 de 1997. Ver igualmente el
Auto 06 de 2009.
[54] El contenido de este principio fue ampliamente desarrollado en la sentencia
C-727 de 2009 en la cual se dijo: “De lo anterior se derivan dos clases de deberes para el
Estado. Por una parte, debe adoptar y poner en marcha medidas positivas para
lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados y
al hacerlo, dar cumplimiento a sus obligaciones constitucionales de satisfacción
progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la
población (cláusula de erradicación de las injusticias presentes). Y, por otra,
debe abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o
medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos económicos, sociales
y culturales, que conduzcan clara y directamente a agravar la situación de
injusticia, de exclusión o de marginación que se pretende corregir, sin que
ello impida avanzar gradual y progresivamente hacia el pleno goce de tales
derechos.”
[55] El artículo 53 dispone: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales (...) situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
[57] Sentencia T-094 de 2010. En el mismo sentido ver las sentencias T-198 de
2006, T-513 de 2006, T-819 de 2008, T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-603 de
2009, T-643 de 2009, T-784 de 2009, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de
2010, T-094 de 2010, T-663 de 2011 y T-292 de 2011.
[58] Este criterio encuentra respaldo en lo previsto en el numeral 1° del
artículo 1° del Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo,
incorporado en el ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 82 de
1988: “A los efectos del
presente convenio, se entiende por "persona inválida" toda personas
cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en
el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter
físico o mental debidamente reconocida.”
[60] Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.
[61] La
calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las
leyes. Son deberes de la persona
y del ciudadano: (…) 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas;
[66] Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.
[67] La
Seguridad Social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas
o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella.
[68] Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los
términos y condiciones señalados en la ley. Los
servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad. La
ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria. Toda
persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad. El
porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido,
salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley
establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El
sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado
del adicto. Así
mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a
su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente
campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes
y en favor de la recuperación de los adictos.
[70] El Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) es el órgano de expertos
independientes que
supervisa la aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por sus Estados
Partes. El Comité se estableció en virtud de la resolución 1985/17, de
28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) para desempeñar las
funciones de supervisión asignadas a este Consejo en la parte IV del Pacto. En
el desarrollo de esa labor el comité interpreta las diferentes disposiciones
del Pacto a través de Observaciones Generales. Dentro de estas se
encuentra la Observación General 14 del año 2000 que hace relación al derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). (Tomado de la
página web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos humanos (OACDH) consultada en: http://www.ohchr.org.)
[72] En la sentencia T-859 de
2003 se dijo: “Así
las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de
manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan
Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado –Ley
100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de
manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas–contributivo,
subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el
fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos
subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a
la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S.,
se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en
este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza
de un derecho fundamental.” Esta decisión
ha sido reiterada en las sentencias T-060
de 2007 y T-148 de 2007.
[74] En la sentencia T-760 de 2008 fue definido el concepto de salud así: “La jurisprudencia
constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado
variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor
medida en la vida del individuo.”[74] La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se
tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada
específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la
‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo
de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para
una persona.[74] En términos del bloque de
constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más
alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera
progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción
de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho
que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional
de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que
existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.”
[82] Esta declaración fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Por
su naturaleza no requiere de aprobación ni ratificación por parte de los
Estados miembros de la ONU. Tomado de
http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm.
[88] Traducción libre
de: INTERNATIONAL LABOR OFFICE (ILB) (o ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO –OIT- por su nombre en español), “Stress
Prevention at Work Chekcpoints – Practical improvements for stress prevention”,
pág. v, consultado en línea el 2 de mayo de 2012 en http://www.ilo.org. En este documento la
Organización Internacional del Trabajo hace un recuento de medidas que ayudan a
combatir el estrés en diferentes espacios laborales. Este trabajo se pública en
el marco de las diferentes actividades desarrolladas por el organismo
encaminadas a mejorar las condiciones de trabajo y a la prevención del estrés
como principal causante de diversos efectos negativos en quienes lo
padecen.
[89] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD –OMS- (o WORLD HEALTH ORGANIZATION –WHO-
por su nombre en inglés), “La organización del
trabajo y el estrés”, publicación número 3
dentro de la “Serie Protección de
la Salud de los Trabajadores”, 2004, págs. 3 a 9,
consultado en http://www.who.int/es/. “Este documento fue publicado por la OMS
en 2004 dentro del marco de su programa de Salud Ocupacional, y es fruto de las
actividades de aplicación de la Estrategia Mundial de la OMS Salud Ocupacional
Para Todos, según lo acordado en la cuarta reunión de la Red de centros
colaboradores de la OMS para la salud ocupacional, celebrada en Espoo
(Finlandia) entre el 7 y 9 de junio de 1999.” (Tomado del prefacio
del documento).
[90] “La violencia en el Trabajo, el Acoso Laboral en la Ley
1010 de 2006”, pág. 5, consultado en línea en: http://www.ramajudicial.gov.co.
[92] Puede observarse la sentencia C-780 de 2007, en la cual se hizo un recuento
de las medidas normativas que han adoptado diferentes países del mundo para
combatir el acoso laboral. Se hizo a alusión al término en inglés “mobbing”
utilizado por la doctrina respecto le cual se afirmó en esa oportunidad lo
siguiente: “Esta conducta, también conocida
con el anglicismo “mobbing”, ha sido definida por el psicólogo alemán Heinz
Leymann como la “situación en la que
una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y
recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el
lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la
víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus
labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el
lugar de trabajo”. Según los estudios de Leymann, los
comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, los
siguientes: ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas
injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social,
falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta
problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas. Las víctimas, a su vez,
suelen sufrir, entre otros síntomas, los siguientes: trastornos de sueño,
dolores, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdida de memoria, crisis
nerviosa, síndrome de fatiga crónica, depresión y afectación de las relaciones
familiares. Así las cosas, en el acoso laboral suelen encontrarse presentes los
siguientes elementos: a. Asimetría de las partes. b. Intención de dañar. c.
Causación de un daño. d. Carácter deliberado, complejo, continuo y sistemático
de la agresión.”Subrayas fuera de texto.
[97] La Ley define el entorpecimiento laboral como “toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de
la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o
empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la
privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos
para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de
correspondencia o mensajes electrónicos”.
[99] La desprotección laboral es definida por la Ley 1010 de 2006 como “[t]oda conducta tendiente a poner en riesgo la
integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de
funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y
seguridad para el trabajador”.
[102] Los artículos 1 y 2
del Decreto 1295/94 definen el Sistema General de Riesgos Profesionales y
señalan sus objetivos esenciales.
[109] Causales de
Improcedencia de la Tutela. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando
para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.
Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás
mencionados en el artículo 88 de la Constitución
Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se
trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
[111] Sentencia T-100 de
1994. En el mismo sentido ver la sentencia T-003 de 1992 en donde se afirmó:
"Considera esta Corporación que, cuando el inciso 3o. del artículo 86 de
la Carta Política se refiere a que "el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial ..." como presupuesto indispensable para entablar la
acción de tutela, debe entenderse que ese medio tiene que ser suficiente para
que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja
de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio
de defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el
medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que
aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede
hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aún lográndose por otras vías
judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe
la acción de tutela para alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una
utopía".
[112] Sentencia
T-663 de 2011. En el mismo sentido ver la sentencia T-269 de 2010: “No obstante, dada la imperiosa necesidad de materializar
la especial protección constitucional de personas que se encuentran en estado
de debilidad manifiesta como enfermos, discapacitados, mujeres en estado de embarazo
etcétera; se ha precisado que en dichos eventos la acción de tutela es el
mecanismo idóneo y procedente para alegar la protección de derechos
fundamentales tales como el trabajo, la estabilidad laboral reforzada o la
protección del mínimo vital, entre otros.”
[113] Sentencia T-794 de 2003. En el mismo ver la sentencia T-1059 de 2006 en
donde se dijo: “Para la Corte, la salud e integridad física de la persona,
como se advirtió, son condiciones integrantes del derecho fundamental a la vida
y se revela entre ellos una conexidad de las partes y el todo. Por esto precisa
que la protección constitucional, a estos derechos no sólo ha de
brindarse cuando la vida sea amenazada con desaparecer totalmente, sino también
cuando son sus componentes los que se afectan o perturban, toda vez que por
ello de una u otra forma se afecta la vida humana y se menoscaba el curso
digno que debe tener la misma[113]. Así, como para la
jurisprudencia constitucional la vida del hombre merece ser una vida digna y
debe contar con la garantía de ser del respeto a la integridad física, la
Corporación ha insistido en la relación entre el derecho a la dignidad humana y
la integridad física que se preserva a través de la salud (…). En consecuencia,
la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de
circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en
alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan
llegar a comprometer la calidad de vida de la persona, en
condiciones dignas.”
[117] Ver
sentencia T-535 de 1998 en donde se afirmó: “Es
necesario tener en cuenta que en desarrollo del postulado constitucional de la
efectividad de los derechos fundamentales, el juez ha de guiar el proceso a la
luz del principio de oficiosidad. En tal virtud, el juez está obligado a asumir
un papel activo, de impulso del proceso, con el fin de dilucidar si realmente
existe la violación o la amenaza de los derechos que el peticionario invocó, o
de otros, y además debe considerar si las pruebas pedidas son suficientes para
resolver, y si los hechos expuestos constituyen un conjunto completo, o si, por
el contrario, son tan inconexos y aislados que exijan complemento informativo
suficiente para que el fallador pueda formarse cabal concepto acerca del asunto
objeto de su examen. (…) De conformidad con lo anterior, el Decreto 2591 de
1991 le otorgó al juez de tutela amplios poderes para desentrañar todos
aquellos factores y hechos que dieron origen a la solicitud de amparo
constitucional, habida cuenta de la prevalencia que el Constituyente ha
conferido a la dignidad de la persona humana y a la función que, en guarda de
ella debe cumplir el juez en el Estado Social de Derecho. Así, por ejemplo, el
juzgador puede pedir la corrección de la demanda cuando ésta no haya sido lo
suficientemente clara; tiene además la facultad de pedir informes a las
autoridades demandadas y de realizar las averiguaciones necesarias para
esclarecer los hechos que motivaron la acción; puede decretar las pruebas que
considere pertinentes; y dicho Decreto contempla la posibilidad para el juez de
pedir informes adicionales no solamente a la autoridad demandada, sino también
al peticionario; e incluso, le es posible suspender la aplicación del acto
concreto desde la presentación de la solicitud, cuando lo considere necesario y
urgente para proteger derechos fundamentales en peligro. (…) El juez
constitucional debe resolver la controversia en su integridad, verificados
todos los aspectos fácticos que influyen en el caso, examinada la interrelación
existente entre ellos y evaluada la totalidad del problema, sobre la base de
las circunstancias específicas del solicitante frente a la normatividad
constitucional. Por ello, ha de resolver teniendo en cuenta tanto el escrito
inicial como el acta de ampliación de la demanda, sin que le sea posible rechazarla
y menos denegar el amparo sólo por hallar discrepancia entre lo expuesto en
aquélla y lo dicho en la diligencia de ampliación judicialmente decretada. (…)
Es natural que la persona condenada o detenida preventivamente vea restringidos
algunos de sus derechos. No podrá, por ejemplo, ejercer la libertad de
locomoción; se reduce ostensiblemente -aunque no desaparece- su ámbito de
privacidad; surgen límites evidentes al libre desarrollo de su personalidad, y
en el caso de los condenados, la ley ha establecido la interdicción de derechos
y funciones públicas. Pero, a juicio de la Corte, eso no significa que el
recluso quede indefenso ante el ordenamiento jurídico y menos que se halle
imposibilitado, en cuanto persona, para reclamar el respeto al núcleo esencial
de la generalidad de sus derechos fundamentales.”
[118] Sentencia C-122 de 2011. En el mismo sentido en la sentencia T-103 de 2010
se señaló: “El contenido del artículo 4° de la Carta sirve de sustento
jurídico para la figura de la excepción de inconstitucionalidad, entendida ésta
como la inaplicación que de un canon se hace en un caso concreto, ante la
inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese contexto en particular,
y por ello sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto en
que se alega”.
[119] Nadie podrá
desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una
asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en
las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente
determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de
las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
