Sentencia
T-855/11
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para evitar un perjuicio
irremediable
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES
PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede hacer recaer sobre
el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de dichos aportes
Ha
sido criterio reiterado de esta corporación sostener que, en el evento en que
el empleador incurre en mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad
Social, las consecuencias negativas que se derivan de tal omisión no deben ser
asumidas por el trabajador afiliado, quien no tuvo injerencia alguna en la
falta de pago de sus cotizaciones, ni en la inactividad de la entidad
administradora de pensiones para el cobro de tales aportes. Tal razonamiento
parte de la idea según la cual las entidades administradoras cuentan con los
mecanismos jurídicos suficientes para exigir a los empleadores realizar los
aportes que correspondan al Sistema de Seguridad Social.
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES
PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar a los
empleadores morosos los aportes adeudados
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN MATERIA
PENSIONAL-Vulneración cuando no se resuelven derechos de petición del
afiliado relacionados con el cumplimiento de los requisitos para acceder a
pensión de vejez
Cuando
se ponen en conocimiento de la entidad administradora, hechos que tienen
relevancia o incidencia directa en el reconocimiento de la prestación económica
y no son atendidos diligentemente, a pesar de tratarse de situaciones que la
entidad misma está en la posibilidad y en el deber de verificar, como la existencia
de semanas cotizadas en periodos determinados, se produce una vulneración al
debido proceso, en cuanto se adoptará una decisión que no consulta la totalidad
de los pedimentos y las circunstancias fácticas expuestas por el asegurado,
esto es, surgirá una decisión incongruente. Los procesos administrativos en
materia de seguridad social exigen a quienes los dirigen una especial atención
a la información y a las solicitudes que provengan del afiliado, concernientes
a las circunstancias fácticas de las cuales se valdrá para intentar el
reconocimiento de su derecho pensional, tales como la existencia de periodos
cotizados no registrados en su historia laboral, o la inexactitud de ésta; un
desconocimiento total o parcial de tales circunstancias incide negativamente
contra el debido proceso, cuyo quebrantamiento puede redundar correlativamente
contra otros, como los derechos al mínimo vital y a llevar una vida en
condiciones dignas.
ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Deber
de custodia, conservación y guarda de la información concerniente al Sistema de
Seguridad Social
Las
entidades administradoras tienen obligaciones de custodia, conservación y
guarda sobre la información, mediante la cual corroboran el cumplimiento de los
requisitos en comento, que conllevan, simultáneamente, las obligaciones de
organización y sistematización de dicha información, de manera que se evite su
pérdida o deterioro y la consecuencial afectación negativa de un
reconocimiento. A su vez, si se tiene presente que la información suele estar
contenida en documentos, que permiten la representación y percepción de la
información que contienen, es posible afirmar que la conservación, guarda y
custodia de la información se traduce en obligaciones de conservación, guarda y
custodia de esos documentos en los que dicha información reposa. La importancia
de estos deberes se entiende mucho mejor cuando se toma en cuenta que el
reconocimiento de prestaciones económicas como la pensión de vejez depende, de
una parte, de la suma de cotizaciones que el afiliado haga a lo largo de su
vida, lo cual exige a la entidad administradora la observancia de este tipo de
obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza al afiliado la posibilidad real de
acceder a las prestaciones a las que aspira, pues gracias a dicho cumplimiento
puede consolidar los esfuerzos que hizo durante su vida laboral para
pensionarse.
PENSION DE VEJEZ-Caso en que ISS niega
reconocimiento y pago basado en inconsistencias presentadas en historia laboral
respecto al periodo y número de semanas cotizadas
HABEAS DATA-Posibilidad de ejercerlo
cuando se presenta inexactitud en historia laboral para solicitar pensión de
vejez
Tratándose del registro de datos
en la historia laboral de un afiliado al Sistema General de Seguridad Social,
esta Corte ha encontrado un escenario idóneo para la extensión de los alcances
del hábeas data, tomando en consideración que los datos que allí se registran
tienen, evidentemente, un carácter personal, pues a través de ellos se conocen
aspectos que atañen al ámbito particular del titular del derecho, tales como su
identificación e individualización, el tipo de actividad económica y personal
de la que deriva sus ingresos (ora por la existencia de una relación laboral,
ora por la realización de otro tipo de actividad económica), el monto de tal
ingreso, el pago oportuno de las cotizaciones respectivas, la proporción de la
deducción que se le efectúa, el tiempo laborado o de servicios prestados, las licencias disfrutadas o
pendientes, sus nombramientos o retiros, entre otros. Además, tales datos tienen una incidencia directa
en el cabal ejercicio de algunos derechos fundamentales del afiliado, quien al
momento de solicitar el reconocimiento de derechos laborales y prestaciones
sociales de las que puede derivar los ingresos necesarios para su subsistencia,
dependerá de la calidad y la cantidad de información registrada por la entidad
respectiva, la cual toma como fuente de información tales datos para realizar
un eventual reconocimiento de las prestaciones requeridas.
REGIMEN PROBATORIO EN MATERIA DE TUTELA-Los
indicios como prueba de las cotizaciones al sistema de seguridad social en
pensiones
La acción de tutela está sometida a un procedimiento
sumario, informal y preferente, lo cual es consecuencia del interés del
constituyente en establecer una herramienta jurídica expedita para proteger y/o
restablecer los derechos fundamentales en riesgo o conculcados. Como
consecuencia de dicha naturaleza, el trámite de esta acción constitucional no
puede trabarse, a la espera del allegamiento de medios de prueba de determinada
índole, origen o extracción, para dar certeza sobre uno u otro hecho aducido
como lesivo de los derechos fundamentales del accionante, menos si se está
afectando la vida digna de una persona. Es el convencimiento del juez sobre los
hechos que se alegan como lesivos de derechos fundamentales lo que le permite
proferir un fallo que resuelva el asunto, sin estar ligado a un medio
probatorio en concreto. Lógicamente, para llegar al convencimiento de que
existe una vulneración o una amenaza contra tales derechos, el juez deberá acudir
a los criterios de la sana crítica, que en ningún caso pueden excluirse del
análisis de la situación que debe resolver. Esto no implica que el carácter
sumario e informal de la acción de tutela elimine la responsabilidad del
accionante de asumir la carga probatoria que le corresponde cuando alega hechos
constitutivos de vulneración, pero tampoco significa que la protección de sus
derechos fundamentales dependa exclusivamente del allegamiento de determinados
medios de prueba, cuya consecución le puede representar un alto grado de
dificultad, cuando puede arribar a la convicción a través de otros medios de
prueba que se aportan.
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden al ISS de reconocer y pagar pensión de vejez por
cumplir con semanas cotizadas que no se tuvieron en cuenta por mora del
empleador
Referencia: expediente T-3094895
Acción de tutela instaurada por Ana Elisa Artunduaga
Maldonado contra el Instituto de Seguros Sociales.
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C.,
quince (15) de noviembre de dos mil once (2011)
SENTENCIA
En la revisión del fallo emitido en segunda instancia por la
Sala Civil
El expediente llegó a la Corte Constitucional
por remisión que hizo la mencionada Sala, en virtud de lo ordenado por el
artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Séptimala Corte , en auto de julio 28
de 2011, escogió el asunto de la referencia para su revisión.
I.
ANTECEDENTES
La señora Ana Elisa Artunduaga Maldonado, de 74 años, presentó acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), por la
presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la seguridad social,
en conexidad con el derecho a una vida digna.
A.
Hechos
y relato contenidos en la demanda
1.
Como fundamento fáctico de la
acción incoada, la actora adujo que la entidad demandada le ha negado en varias
oportunidades el reconocimiento de su derecho pensional[1], bajo el argumento de que
no cuenta con las suficientes semanas cotizadas para acceder a dicha
prestación. Sin embargo, según la accionante, la negativa para el
reconocimiento de su pensión de vejez obedece a la inexactitud de su historia
laboral, en la cual no se reportan varios periodos de cotización, en los que
trabajó para diferentes empresas, situación que, según expuso, dio a conocer al
ISS en las siguientes oportunidades:
a.
En enero 7 de 1994, mediante
escrito que dirigió a la
Oficina de Investigación a Empleadores (f. 11 cd. inicial).
b.
En julio 11 de 1995, relacionando
el nombre de los empleadores cuyas cotizaciones no se registraban (fs. 4 y 5
ib.).
c.
En noviembre 20 de 2002, pidiendo
a la Oficina
de Atención al Pensionado la realización de un estudio de su historia laboral,
a fin de que se produjera la corrección pretendida (f. 14 ib.).
d.
En diciembre 10 de 2003,
presentando nueva petición escrita a la entidad accionada.
e.
En abril 30 de 2004, mediante comunicación dirigida al Departamento de
Pensiones del ISS, solicitándoles la colaboración necesaria para encontrar los
periodos cotizados por la empresa Colchonería Industrial. Al no recibir
respuesta, solicitó en julio 13 de 2004 la aplicación del silencio
administrativo positivo (f. 18 ib.).
f.
En septiembre 8 de 2004,
solicitando a la Oficina
de Historia Laboral que buscaran las semanas cotizadas correspondientes al
periodo de enero de 1967 a
julio de 1969, laborados en la Colchonería
Industrial.
g.
En septiembre 10 de 2004, cuando
solicitó al Coordinador Nacional de Semanas Cotizadas, que se le expidiera
reporte de semanas cotizadas en el que se reportaran la totalidad de los
periodos cotizados (f. 19 ib.).
h.
En enero 6 de 2005, haciendo una
nueva relación de las empresas en las que laboró, afirmando que su historia
laboral no reportaba tales periodos de tiempo trabajado (fs. 20 y 21 ib.).
i.
En mayo 31 de 2006 (fs. 31 a 33ib.).
j.
En enero 5 de 2007, pidiendo
nuevamente que se corrigiera el error que involuntariamente cometió al reportar
una novedad. En esta comunicación expuso que ya había realizado al ISS estas
mismas peticiones, a través de escritos enviados en junio 2 de 2006 y mayo 13
de 2005, sin que hasta esa fecha se hubiese corregido tal yerro (f. 35 ib.).
k.
En mayo 7 de 2008 (f. 37 ib.).
l.
En agosto 11 de 2008 (fs. 38 y 39 ib.),
mediante petición que adicionó en septiembre 8 siguiente, allegando fotocopia
de la historia clínica expedida por la Clínica La Inmaculada, donde aparece que fue
atendida en dicha institución médica como afiliada al ISS, en 1967 (f. 46,
ib.).
m.
En diciembre 12 de 2008, a través de
comunicación escrita a la
Oficina de Investigaciones Administrativas, en la que
solicitó que se le diera impulso o trámite a la investigación administrativa
que fuere pertinente para reportar la totalidad de los periodos cotizados que
no se estaban tomando en cuenta en su historia laboral (f. 60 ib.).
n.
En octubre 26 de 2009 (fs. 61 y 62
ib.).
2. En este orden de ideas, expuso que la entidad accionada no desplegó
interés para resolver todas estas solicitudes, concernientes a la realización
de un estudio o revisión de su historia laboral, a fin de completarla con los
periodos de cotización cuya falta aduce, con los cuales podría acceder a su
pensión de vejez.
3. Adicionalmente, indicó que el ISS le informó que su empleador
Inversiones El Asesor presentaba mora en el pago de las cotizaciones
correspondientes al periodo comprendido entre mayo 15 de 1990 y enero 15 de
1991, razón por la cual podía acogerse a lo prescrito en el parágrafo 2° del
artículo 2° del Acuerdo 027 de 1993 y pagar los periodos faltantes, para que se
le pudiera tener en cuenta dichas semanas dentro del cómputo de cotizaciones
necesarias para pensionarse. Por esta razón, procedió al pago de $270.000, para
saldar la deuda en mención y poder acceder a la prestación económica.
4. Pese al pago efectuado, posteriormente le comunicaron que no contaba
con las semanas suficientes para pensionarse, teniendo la opción de pagar la
mora que registraba su empleador Sinduveam, para poder completar el tiempo
necesario para acceder a dicha prestación. Dicha mora le fue liquidada en
$4.456.816, dinero que adujo no estar en la posibilidad de pagar, debido a que
no tiene propiedades, ni bienes suficientes para su manutención (f. 80 ib.).
5. Por lo anterior, adujo que la
inexactitud de su historia laboral, la falta de interés del ISS en indagar
sobre las semanas cotizadas no registradas y el cobro de la mora de su
empleador que le estaba haciendo la accionada, constituyen una vía de hecho que
vulnera el debido proceso, por cuanto no se están tomando en cuenta estas
semanas para acceder a la pensión de vejez, afectando así su derecho al mínimo
vital y a llevar una vida digna, pues no tiene un ingreso mensual fijo, vive de
las ventas ambulantes, padece artrosis que le genera frecuente dolor en las
rodillas y malformación de sus dedos y uno de sus lagrimales gotea seguido,
nublándole la vista permanentemente, lo cual le dificulta trabajar y le produce
un nivel de vida precario.
6. En consecuencia, solicitó que se reconozca su pensión de vejez,
incluyendo dentro del cómputo del tiempo la totalidad de las semanas cotizadas
cuyo pago no figura en su historia laboral y aquéllas en las que su empleador
no efectuó el pago.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto de abril 7 de 2011, el Juzgado
Sexto Civil del Circuito de Bogotá admitió la acción presentada y ordenó vincular,
de manera oficiosa, a las empresas Colchones Industrial, Inversiones El Asesor
y Sinduveam, empresas en las que la accionante adujo haber laborado.
En abril 8 siguiente, el asunto pasó al
despacho para ser resuelto, dejando constancia de que no fue posible vincular
de manera oficiosa a las empresas antes mencionadas, en razón a que, según la
accionante, ya no funcionaban y en el directorio telefónico no estaban
registradas (f. 97 ib.).
Por su parte, el ISS no se pronunció en ninguna
de las instancias frente a los hechos expuestos por la demandante como lesivos
contra sus derechos fundamentales.
A. Sentencia de
primera instancia
En sentencia de abril 15 de 2011, el Juzgado
Sexto Civil del Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado,
al considerar que los hechos expuestos por la accionante no daban cuenta de la
probable concreción de un perjuicio irremediable que debiera ser prevenido en
sede de tutela.
Además, estimó que no observaba violación
contra el debido proceso, puesto que el ISS sí había adelantado, “aunque de manera lenta”, las
actuaciones correspondientes para ubicar los documentos que le brindaran mayor
información sobre los periodos cotizados por la actora (fs. 119 y 120 ib.).
B.
Impugnación
Mediante escrito de abril 26 de 2011 (f. 124
ib.), la actora impugnó el fallo antes referido, recurso que sustentó en mayo 3
de 2011, reiterando los argumentos expuestos en la demanda (fs. 3 a 21, cd. Corte).
C. Segunda instancia
Mediante sentencia de mayo 11 de 2011, la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera
instancia, bajo el argumento de que la acción presentada no cumplía con el
requisito de la inmediatez, pues habían transcurrido más de 6 meses entre la
última resolución que negó la pensión a la accionada (noviembre 7 de 2008) y la
presentación de la acción de tutela (mayo 4 de 2011).
D. Actuación dentro del trámite de revisión
Mediante oficio OPT-A-551 de septiembre 14 de
2011 se solicitó al ISS la remisión del reporte completo de las semanas
cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a nombre de la
accionante, teniendo en cuenta, especialmente, la información expuesta por
ella, concerniente a los periodos trabajados que no se reportaban en su
historia laboral. En respuesta, el ISS allegó en octubre 19 siguiente, copia de
la historia laboral de la demandante.
Así mismo, a través de oficios OPT-A-637,
OPT-A-638 y OPT-A-639 de octubre 19 de 2011 se solicitó a la Cámara de Comercio de
Bogotá, a la
Superintendencia de Sociedades y a la accionante,
respectivamente, que suministraran toda la información que tuviesen en su poder
acerca de la empresa Colchonería Industrial, en la cual la actora adujo haber
trabajado en 1967. En respuesta, la
Cámara de Comercio informó que con dicho nombre no se
registraba ninguna sociedad o establecimiento de comercio. Por su parte, la Superintendencia
de Sociedades guardó silencio y la demandante allegó escrito en el que reiteraba
los argumentos expuestos en el escrito de tutela.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Corresponde a la Corte Constitucional
analizar en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela
en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
Segunda. Lo que se analiza
Deberá la Sala de Revisión determinar
si la negativa de una entidad administradora de pensiones a reconocer la
pensión de vejez de un afiliado, sin haber realizado previamente las
actuaciones pertinentes para resolver la inconformidad que éste manifestó en
varias oportunidades respecto a los datos registrados en su historia laboral,
lesiona sus derechos fundamentales. En caso de ser afirmativa la respuesta, se
hará referencia a los derechos transgredidos y a la conducta con la cual la
entidad accionada generó la vulneración.
Finalmente, la Sala deberá analizar si ante
la omisión prolongada de la entidad administradora para realizar un estudio
sobre las cotizaciones que el afiliado aduce como faltantes dentro en su
historia laboral, es posible, en sede de tutela, efectuar el análisis a que
haya lugar, con el propósito de poner fin a la vulneración de los derechos
invocados.
Tercera.
Derecho a la seguridad social. Reconocimiento excepcional de pensión de vejez
por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia
El derecho a la seguridad social comprende
la facultad de acceder a los medios de protección dispuestos por la ley para la
cobertura de los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los
individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes para llevar una
subsistencia digna[2], lo cual implica la
posibilidad de estar vinculados al sistema que se haya creado para tal efecto,
de forma que se pueda garantizar el cubrimiento de las contingencias a las que
el ser humano se haya expuesto y que pueden repercutir en su calidad de vida y
en su capacidad laboral.
Desde una perspectiva histórica, la doctrina
ha entendido la seguridad social como un derecho de segunda generación, cuyo
desarrollo está ligado a la implementación programática de los esfuerzos
conducentes a la extensión de sus alcances, pues su ejercicio pleno por parte
de todos los asociados representa una finalidad deseable, hacia la cual el
Estado debe propender.
En este orden de ideas, la protección del
derecho a la seguridad social por vía de tutela ha estado limitada a los
eventos en los que se constata que su vulneración conlleva la lesión de
derechos fundamentales directamente protegibles por vía de amparo. En este
sentido, esta Corte acudió en principio
al concepto de conexidad, como argumento para la protección en
sede de tutela del derecho a la seguridad social, cuando quiera que de su
conculcación se derive una vulneración de derechos fundamentales que lo eleven
a esta misma categoría, exigiendo entonces una actuación pronta por parte del
juez constitucional que evite la consumación de un perjuicio irremediable[3].
Por lo anterior, tratándose de la prestación
económica destinada a cubrir el riesgo de vejez que el Sistema de Seguridad
Social en Pensiones cobija, la
Corte ha dilucidado varios criterios cuya verificación
posibilita su excepcional reconocimiento por vía de tutela. En este sentido, en
Sentencia T-063 de febrero 9 de 2009, señaló[4]:
“En síntesis, se puede indicar que en virtud del principio de
subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el
reconocimiento de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional y como
mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de
dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la
pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la
afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del
accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho
pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando
conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que
efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que
reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.”
En consecuencia,
cuando quiera que se configuren los elementos antes mencionados, la protección
del derecho a la seguridad social por vía de tutela se tornará procedente,
atendiendo las especiales circunstancias que podrían concretarse en un
perjuicio irremediable para los derechos fundamentales del accionante, que
únicamente pueden evitarse oportunamente acudiendo a este medio jurídico de
amparo.
Cuarta.
Mora del empleador en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social. Las
consecuencias negativas de la mora no deben ser asumidas por el empleado.
Reiteración de jurisprudencia
Ha sido criterio reiterado de esta
corporación sostener que, en el evento en que el empleador incurre en mora en
el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, las consecuencias
negativas que se derivan de tal omisión no deben ser asumidas por el trabajador
afiliado, quien no tuvo injerencia alguna en la falta de pago de sus
cotizaciones, ni en la inactividad de la entidad administradora de pensiones
para el cobro de tales aportes.
Tal razonamiento parte de la idea según la
cual las entidades administradoras cuentan con los mecanismos jurídicos
suficientes para exigir a los empleadores realizar los aportes que correspondan
al Sistema de Seguridad Social. Bajo este entendido, la inactividad de tales
entidades se observa inexcusable, no pudiendo ampararse en su propia culpa para
incumplir las obligaciones que la ley les ha impuesto, teniendo que asumir, por
ende, las consecuencias que se derivan de tal omisión. En este sentido la Corte , en Sentencia T-920
de noviembre 17 de 2010, expuso:
“Es importante mencionar que, a fin de evitar
que la mora en la transferencia de los aportes afecte los derechos
fundamentales de quien reúne los requisitos para lograr el reconocimiento de la
pensión, se han creado mecanismos para que las entidades administradoras cobren
y sancionen su cancelación extemporánea. De tal manera, los artículos 23 y 24
de la Ley 100 de
1993 estatuyen determinados mecanismos relacionados con la sanción por mora y
las acciones de cobro al empleador. Así mismo, los artículos 20 y 24 del
Decreto 1406 de 1999 establecen los plazos para presentar los aportes, y el
Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, consagra
acciones para el cobro.”
En este orden de ideas, la negativa del empleador
a transferir los aportes para pensión, no puede conllevar que el trabajador vea
truncada su posibilidad de acceder a las prestaciones económicas que ofrece el
Sistema de Seguridad Social, puesto que fue la entidad administradora del
sistema la que omitió el cumplimiento de sus obligaciones, al no poner en
marcha los mecanismos jurídicos que tenía a su disposición para hacer efectivo
el pago. En este sentido, en sentencia
T-854 de octubre 12 de 2007, la corporación sostuvo:
“Ha sido reiterada la posición jurisprudencial
asumida por la Corte
en relación con los casos en los que el empleador ha procedido
extemporáneamente a efectuar los pagos por concepto de aportes pensionales, al
advertir que dicha conducta morosa no puede incidir negativamente en el
trabajador. Así, si un trabajador solicita el reconocimiento de la pensión de
vejez, invalidez o de sobrevivencia, y los recursos que por concepto de aportes
en pensión no han sido transferidos por su empleador a la entidad de
aseguramiento en pensiones, al trabajador no se le podrá hacer extensivos los
efectos negativos de la mora de su empleador. Además, de presentarse estas
situaciones de extemporaneidad en el pago de los aportes, los fondos
administradores de pensiones, cuentan con mecanismos jurídicos que les aseguren
el pago oportuno de dichas sumas de dinero.”
En consecuencia,
no es posible dejar de contar como requisito para acceder a una pensión de
vejez las cotizaciones que el empleador no efectuó con conocimiento de la
entidad administradora de pensiones, que estaba en el deber de exigirlas, razón
por la cual no podrá oponer a quienes pretenden un reconocimiento pensional, la
mora cuya configuración permitió al asumir una actitud pasiva ante el
incumplimiento del empleador[5].
Cuarta.
Debido proceso administrativo en materia pensional. Vulneración cuando no se
tienen en cuenta solicitudes del afiliado relacionadas con el cumplimiento de
los requisitos para acceder a una prestación económica. Derecho de petición
El reconocimiento del derecho al debido
proceso como fundamental, que permite la garantía coetánea del acceso a la
justicia, impone el deber a los destinatarios de la norma superior de optimizar
este mandato, esto es, propender por su aplicación en la mayor medida posible.
Por esta razón, el deber de respeto por tales derechos se extiende no solamente
a las actuaciones surtidas ante las autoridades judiciales, sino también a las
actuaciones, trámites y procesos que la administración lleva a cabo, reafirmando
así que no existen hipótesis vedadas al ejercicio de este derecho fundamental,
cuando quiera que se esté sujeto a la decisión de una autoridad que resuelva
una situación de hecho cuya respuesta jurídica esté dentro de su competencia.
En este orden de ideas, la Corte ha sostenido: “La actuación administrativa está entonces
sujeta al debido proceso, pues la situación conflictiva que surge de cualquier
tipo de proceso exige regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales,
así como respeto a los derechos y obligaciones de los intervinientes”[6].
A
lo cual puede agregarse:
“El
desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite
administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo
conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a
la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas
naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben
someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores
públicos competentes.”[7]
Corolario de lo anterior, resulta posible
afirmar que, cuando la entidad pública en cuyas manos está el objeto de la
decisión administrativa tiene la posibilidad de resolver el asunto bajo examen,
con mejores y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión
más fiel a la realidad de los hechos que se le plantean, y no hace uso de ellos
a pesar de tenerlos a su disposición, o no se ocupa siquiera de indagar sobre
la disponibilidad de tales medios, estando en el deber de hacerlo y, a pesar de
la insistencia del administrado en ese sentido, vulnera el derecho fundamental
al debido proceso, pretermitiendo el cumplimiento de una obligación y la
solicitud sobre un aspecto del proceso que puede incidir en el sentido de la
decisión que adopte, abriendo así la posibilidad de proferir un acto que no
consulte la realidad fáctica que se le ha dado a conocer, ni las pretensiones
que se le han planteado al respecto.
Lo anterior tiene especial relevancia cuando
se trata de procesos administrativos mediante los cuales se decide el
reconocimiento de prestaciones económicas concernientes al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones, ya que el goce de tales prestaciones está supeditado por
la ley al cumplimiento de unos requisitos precisos cuya inobservancia genera la
negación de tales derechos.
Por ende, cuando se ponen en conocimiento de
la entidad administradora, hechos que tienen relevancia o incidencia directa en
el reconocimiento de la prestación económica y no son atendidos diligentemente,
a pesar de tratarse de situaciones que la entidad misma está en la posibilidad
y en el deber de verificar, como la existencia de semanas cotizadas en periodos
determinados, se produce una vulneración al debido proceso, en cuanto se adoptará
una decisión que no consulta la totalidad de los pedimentos y las
circunstancias fácticas expuestas por el asegurado, esto es, surgirá una
decisión incongruente.
De suyo, este planteamiento exige garantizar
coetáneamente el ejercicio del derecho de petición, cuya satisfacción implica
la realización de un esfuerzo por parte de quien ha sido requerido, consistente
en identificar el pedimento, indagar sobre la posibilidad jurídica de acceder,
implementar los medios que estén al alcance y sean necesarios para resolver de
fondo, pronunciarse acerca de cada uno y exponer una clara argumentación con la
que el peticionario pueda comprender, clara y completamente, el sentido de la
respuesta emitida. En este ámbito, en la sentencia T-395 de 2008 se lee:
“Así, dar una respuesta de fondo a una petición
propuesta por un particular, impone a la administración el deber de adelantar
un proceso analítico y detallado que integre en… respuesta un proceso de
verificación de hechos, una exposición del marco jurídico que regula el tema
sobre el cual se está cuestionando, para luego de su análisis y confrontación,
concluir con una contestación plena que asegure que el derecho de petición se
ha respetado y que el particular ha obtenido la correspondiente respuesta, sin
importar que la misma sea favorable o no a sus intereses.
De
esta manera, las respuestas que incumplan con los requisitos señalados en el
artículo 23 Superior, condenan al peticionario a una situación de
incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar sus inquietudes, especialmente
si se considera que en muchos eventos, de esa respuesta depende el ejercicio de
otros derechos subjetivos.”
De
lo anterior, dimana claro que los procesos administrativos en materia de
seguridad social exigen a quienes los dirigen una especial atención a la
información y a las solicitudes que provengan del afiliado, concernientes a las
circunstancias fácticas de las cuales se valdrá para intentar el reconocimiento
de su derecho pensional, tales como la existencia de periodos cotizados no
registrados en su historia laboral, o la inexactitud de ésta; un
desconocimiento total o parcial de tales circunstancias incide negativamente
contra el debido proceso, cuyo quebrantamiento puede redundar correlativamente
contra otros, como los derechos al mínimo vital y a llevar una vida en
condiciones dignas.
Por
esta razón, la actividad de las entidades administradoras de pensiones en este
sentido no debe limitarse a la remisión de la inconformidad expuesta por el
afiliado de una dependencia a otra, generando la prolongación en el tiempo de
la situación de hecho que causa dicha inconformidad. Por el contrario, deben
ponerse en marcha los mecanismos que la entidad tenga a su alcance para
resolver definitivamente las inquietudes del afiliado, que incidan en el
cumplimiento de los requisitos para acceder a una prestación económica, de
manera que cumpla con presteza sus deberes de administración del Sistema de
Seguridad Social en Pensiones y corrijan a tiempo los yerros al respecto, para
que de ellos no se genere una lesión a los derechos fundamentales de quien se
encuentra afiliado.
Quinta. Deber de custodia de la
información concerniente al Sistema de Seguridad Social
Como se ha dicho, el reconocimiento de las
prestaciones económicas que establece el Sistema de Seguridad Social para el
cubrimiento de los riesgos asegurables contemplados en la ley, está supeditado
al lleno de unos requisitos que las mismas normas disponen como presupuesto
necesario para su reconocimiento.
Tales exigencias nacen de la necesidad de
brindar un soporte económico y financiero al sistema, el cual no puede operar
de manera improvisada o desmedida, sino consultando los criterios propios de la
buena administración, que hagan posible su permanencia y la progresión continua
del derecho a la seguridad social. De esta manera, la titularidad de un derecho
pensional bajo cualquiera de los regímenes consagrados, sea el de prima media
con prestación definida administrado por el ISS, o el de ahorro individual con
solidaridad, cuya administración corresponde a las entidades administradoras de
fondos pensionales, implica el lleno de las exigencias preestablecidas en las
normas para su reconocimiento.
En este orden de ideas, resulta clara la
trascendencia del adecuado manejo de la información, por medio de la cual se
constata el cumplimiento paulatino de tales requisitos, pues dicha información
será la fuente de conocimiento de la que se servirán el afiliado y la entidad
administradora, para solicitar o evaluar, respectivamente, el reconocimiento de
las prestaciones económicas dispuestas en el sistema como mecanismos de
cobertura de riesgos.
Entonces, resulta pertinente destacar que las
entidades administradoras tienen obligaciones de custodia, conservación y
guarda sobre la información, mediante la cual corroboran el cumplimiento de los
requisitos en comento, que conllevan, simultáneamente, las obligaciones de
organización y sistematización de dicha información, de manera que se evite su
pérdida o deterioro y la consecuencial afectación negativa de un
reconocimiento.
A su vez, si se tiene presente que la
información suele estar contenida en documentos, que permiten la representación
y percepción de la información que contienen, es posible afirmar que la
conservación, guarda y custodia de la información se traduce en obligaciones de
conservación, guarda y custodia de esos documentos en los que dicha información
reposa.
La importancia de estos deberes se entiende
mucho mejor cuando se toma en cuenta que el reconocimiento de prestaciones
económicas como la pensión de vejez depende, de una parte, de la suma de
cotizaciones que el afiliado haga a lo largo de su vida, lo cual exige a la
entidad administradora la observancia de de este tipo de obligaciones, cuyo
cumplimiento garantiza al afiliado la posibilidad real de acceder a las
prestaciones a las que aspira, pues gracias a dicho cumplimiento puede
consolidar los esfuerzos que hizo durante su vida laboral para pensionarse.
Al
respecto, la jurisprudencia de esta Corte indica que las falencias en el
cumplimiento de los deberes de custodia, guarda y conservación no pueden
constituir argumento válido para negar el acceso a un derecho fundamental a los
afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Verbigracia, respecto al
derecho de petición la Corte
dispuso:
“Es deber legal de toda entidad pública la
conservación, guardia y custodia de los documentos que ella misma produce, para
la Sala es claro
que el desorden y descuido administrativo con que se mantenga los archivos
documentales, no puede constituirse en justificación razonable para impedir el
ejercicio del derecho que tiene una persona a que la entidad ante la cual
reclama una prestación pensional le dé respuesta de fondo a su petición, como
una clara manifestación de la resolución definitiva de su solicitud.”[8]
A
su turno, en sentencia T-214 de 2004,
M . P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte hizo énfasis en el
deber de las entidades públicas de sistematizar los documentos que estén a su
cargo, empleando los medios técnicos y humanos que tuvieren a su alcance para
evitar su deterioro o pérdida, y así asegurar la conservación:
“Puede afirmarse que
las entidades públicas que tienen a su cargo la conservación de documentos,
adquieren a su vez la obligación correlativa de sistematizarlos en archivos que
permitan a los ciudadanos acceder a la información que ellos guardan, como
condición necesaria para el ejercicio de los derechos a ellos asociados. Esto
implica también el deber jurídico de emplear todos los medios técnicos y
humanos que estén a su alcance para evitar su deterioro y pérdida.”
Es
más, las consideraciones que esta corporación ha efectuado al respecto han
llegado al punto de afirmar que, en el evento de pérdida o deterioro de los
documentos que las entidades públicas tienen a su cargo, se torna imperioso
para ellas el inicio de las actuaciones conducentes a su reconstrucción. En
este sentido, en sentencia T-656 de 2010, M . P. Jorge Iván Palacio Palacio, se
afirmó: “Cuando un documento se encuentra
bajo la custodia y responsabilidad de la administración y por circunstancias
adversas desaparece impidiéndose su acceso a los ciudadanos, asiste la
obligación de ordenar de manera ágil su reconstrucción para alivianar la carga
impuesta por la administración sin necesidad, pues de no ser así, se afectaría
directamente el derecho fundamental al debido proceso administrativo poniendo
en riesgo el acceso oportuno a la administración de justicia.”
Pese a las anteriores
consideraciones, en la práctica se observa que muchos afiliados al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones asumen una actitud de desconfianza frente a las
entidades administradoras, basados en la eventualidad de que la información que
sobre ellos tienen se torne imprecisa y afecte la posibilidad de acceder a las
prestaciones que dicho sistema ofrece, lo cual los conduce a asumir, por cuenta
propia y paralelamente a la entidad, la guarda y conservación de los documentos
en los que consta el cumplimiento de los requisitos pensionales.
En todo caso, resulta importante
reafirmar que, al ser las entidades administradoras de pensiones las llamadas a
la conservación, guarda y custodia de los documentos contentivos de la
información correspondiente a la vinculación del afiliado al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones, no les es dable trasladarle al interesado las
consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de dichas obligaciones, es
decir, de la pérdida, deterioro, desorganización o no sistematización de dicha
información.
Una interpretación contraria a la
anterior tornaría ineficaces las disposiciones relativas a los deberes que
competen a estas entidades como administradoras del sistema, pues administrar
implica, de suyo, propender por la mejor prestación de los servicios que se
dirigen y prestan, siendo contrario a derecho la vulneración de garantías
constitucionales como consecuencia de la inobservancia de obligaciones
administrativas de esta índole.
Sexta.
Hábeas data. Posibilidad de ejercerlo cuando se presenta inexactitud en la
historia laboral
6.1. Como es natural, al ser identificado el
reconocimiento constitucional del hábeas data con el artículo 15 de la carta
política, debe constatarse que su segundo inciso dispone: “En la recolección, tratamiento y circulación de datos
se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución ”. Se revela así el interés específico del
constituyente en que las actividades de acopio, manejo y tráfico de datos se
desarrollen dentro de un marco de respeto por el ejercicio de los derechos
fundamentales, tal como es propio en un Estado social de derecho.
La ausencia de un
artículo constitucional que lo consagre exclusivamente y la ubicación de la
norma relativa al tratamiento de datos dentro del artículo 15 superior, no
puede dar lugar a que se interprete que el hábeas data es una expresión del
ejercicio de otros derechos, como la intimidad y el buen nombre.
Así, la
jurisprudencia ha dilucidado el contenido esencial del hábeas data,
definiéndolo como la posibilidad efectiva “por
parte del
sujeto concernido, de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se
hayan recogido… en archivos y bancos de datos”[9]. De allí
que
esta Corte haya derivado un concepto y unas características propias, que
permiten afirmar la autonomía del mencionado derecho respecto de otros, con los
cuales se le suele relacionar.
En este sentido, al examinar la constitucionalidad de la Ley 1266 de 2008, por medio de
la cual se dictaron algunas disposiciones sobre el hábeas data, la Corte argumentó[10] (no está en negrilla en el texto original):
“El
derecho al hábeas data es definido por la jurisprudencia constitucional como
aquel que otorga la facultad al titular de datos personales de exigir de las
administradoras de esos datos el acceso, inclusión, exclusión, corrección,
adición, actualización y certificación de los datos, así como la limitación en
las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, de
conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de
datos personales. Este derecho tiene
naturaleza autónoma y notas características que lo diferencian de otras
garantías con las que, empero, está en permanente relación, como los derechos a
la intimidad y a la información.”
Además, en el mismo fallo citado se explicó que
la regulación contenida en la Ley
1266 de 2008 sobre el hábeas data era parcial, por cuanto normaba particularmente[11] el manejo de datos financieros, comerciales y
crediticios, afirmando así que los alcances del hábeas data eran más amplios
que los sugeridos en la norma revisada. Al respecto, en la citada
sentencia se lee:
“…
es una regulación del derecho al hábeas data con un carácter sectorial, en la
medida en que los mecanismos concretos para la protección del derecho
contenidos en el Proyecto respondían exclusivamente a la recopilación de datos
personales de contenido financiero, comercial y crediticio, destinados al
cálculo del riesgo crediticio, sin que el legislador hubiera extendido las
consecuencias jurídicas de la regulación a otros escenarios de protección de
datos personales…”.
6.2. En
este orden de ideas, recientemente el legislador tramitó un proyecto de ley
estatutaria, con el propósito de crear un marco normativo general que regule el
hábeas data, cuyo contenido no da lugar a restringir los alcances de este
derecho a un tipo concreto de datos, sino que parte del carácter personal del
dato como criterio base para su regulación[12].
Este
proyecto normativo (texto
conciliado del proyecto de ley estatutaria 184 de 2010 del Senado y 046 de 2010
de la Cámara
de Representantes) fue examinado por esta corporación en la
sentencia C-748 de 2011, M .
P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, mediante la cual se declaró la exequibilidad
de la mayoría del articulado revisado y se reiteró el carácter autónomo del
hábeas data, explicando que el sistema de regulación adoptado por el legislador
corresponde a un modelo híbrido, en el que confluyen una ley general con reglas
mínimas de protección y las normas especiales que se dictaren, según el tipo de
dato personal que lo requiera[13],
lo cual destaca que el amparo dispuesto en la nueva legislación se extiende a
todo dato de carácter personal, registrado en cualquier base de datos, tal como
lo dispone el artículo segundo del mismo proyecto[14].
Todo lo anterior conlleva a la extracción de dos conclusiones básicas que,
en punto del ejercicio del hábeas data, resultan pertinentes. La primera de
ellas consiste en afirmar que es un derecho autónomo, cuyo contenido y
ejercicio puede lograrse independientemente de otros derechos de rango
constitucional[15], lo cual no desconoce que
su protección en sede de tutela suela estar ligada al amparo de, por ejemplo,
la intimidad y el buen nombre.
Como segunda conclusión, puede sostenerse que no es la destinación o
utilidad del dato que se administra (verbigracia, la medición del riesgo
crediticio, del pasivo del titular, etc.) la característica que permite alegar
su ejercicio, sino su carácter personal[16] lo
que posibilita invocar que se está ejerciendo el hábeas data o la
autodeterminación informática[17],
entendido como expresión de la libertad del individuo para tener bajo su esfera
de posibilidades jurídicas, acceder, conocer, actualizar, aclarar, corregir,
complementar y publicar la información que sobre él se recolecta, maneja,
administra o circula.
6.3. Ahora bien, tratándose del registro de
datos en la historia laboral de un afiliado al Sistema General de Seguridad
Social, esta Corte ha encontrado un escenario idóneo para la extensión de los
alcances del hábeas data, tomando en consideración que los datos que allí se
registran tienen, evidentemente, un carácter personal, pues a través de ellos
se conocen aspectos que atañen al ámbito particular del titular del derecho,
tales como su identificación e individualización, el tipo de actividad
económica y personal de la que deriva sus ingresos (ora por la existencia de
una relación laboral, ora por la realización de otro tipo de actividad
económica), el monto de tal ingreso, el pago oportuno de las cotizaciones
respectivas, la proporción de la deducción que se le efectúa, el tiempo laborado o de servicios prestados, las licencias disfrutadas o
pendientes, sus nombramientos o retiros, entre otros[18].
Además,
tales datos tienen una incidencia directa en el cabal ejercicio de algunos
derechos fundamentales del afiliado, quien al momento de solicitar el
reconocimiento de derechos laborales y prestaciones sociales de las que puede
derivar los ingresos necesarios para su subsistencia, dependerá de la calidad y
la cantidad de información registrada por la entidad respectiva, la cual toma
como fuente de información tales datos para realizar un eventual reconocimiento
de las prestaciones requeridas.
Un
planteamiento similar ya ha sido expuesto por esta Corte, al observar la
vulneración del hábeas data en casos en los que se presentan inexactitudes o información
deficiente en la historia laboral de los afiliados al Sistema de Seguridad
Social. Así consta, por ejemplo, en la sentencia T-317 de 2004,
M . P. Manuel José Cepeda Espinosa (no está en negrilla
en el original):
“Tal
como lo ha reiterado esta Corporación, el derecho al habeas data tiene una
dimensión positiva que comprende, a lo menos, (i) el derecho a figurar en los
archivos de información o en las bases de datos de las cuales depende el acceso
a un derecho o servicio básico; (ii) el derecho a que la información sea
correcta, completa y actualizada; y (iii) el derecho a que circule por los
conductos regulares de manera efectiva y oportuna hasta la autoridad
administrativa competente para decidir sobre el acceso al derecho o al
servicio.
En consecuencia, como quiera que las fallas en
el almacenamiento, actualización y circulación interna de información completa,
oportuna y actualizada sobre la historia laboral del accionante, así como sobre
los posibles aportes de seguridad social pueden afectar el goce efectivo de los
derechos fundamentales de habeas data y seguridad social y, además, vulnerar el
principio de buena fe, encuentra la Corte que es necesario que la administración…
adopte en el corto plazo las medidas y correctivos necesarios para superar este
tipo de irregularidades que puedan poner en peligro el goce efectivo de los
derechos fundamentales del accionante.”
En la sentencia T-718 de 2005, M . P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se
consideró (tampoco está en negrilla en el texto original):
“Así mismo, debe tenerse en cuenta que: (i) la información contenida en
estas bases de datos [refiriéndose a la historia laboral]
constituye la referencia para determinar ciertos derechos concedidos por el
legislador a los trabajadores. Por ejemplo, dichos datos determinarían el monto
de la liquidación a la que tiene derecho el trabajador al momento de finalizar
su contrato laboral, o el monto de la indemnización por despido sin justa causa
en el caso de presentarse; y (ii) ciertos errores contenidos en la historia
laboral de un trabajador, podrían desconocer otros derechos fundamentales
reconocidos por la Carta.
Así, en el caso en que se registre equívocamente un llamado de atención en la
hoja de vida del trabajador y no se proceda a su corrección, podría vulnerarse
su derecho al buen nombre. En este
punto, la Sala
resalta que, específicamente en materia de información laboral, la información
debe ser precisa, clara, detallada, comprensible y oportuna, a fin de que, de
un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y, del otro,
se protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los que son
titulares.”
Así
las cosas, es menester afirmar que en el recaudo, administración, manejo y
circulación de los datos que componen la historia laboral de un afiliado al
Sistema General de Seguridad Social, deben observarse los principios que rigen
el ejercicio del hábeas data, entre los que destacan los de legalidad,
finalidad, transparencia, veracidad (que comprende integridad, exactitud y
actualidad de los datos), acceso y seguridad, ya que involucran aspectos
personales de aquel, cuya administración, de no ajustarse a tales parámetros,
puede restar la posibilidad de que los datos no correspondan a la realidad,
permitiendo eventualmente la consecuente vulneración de otros derechos
fundamentales, como la vida digna o el mínimo vital. En este sentido, en
sentencia T-599 de 2007, M .
P. Jaime Córdoba Triviño, la
Corte expuso:
“Se está en
presencia de una vulneración del derecho a la autodeterminación informática, en
los eventos en que se impide el conocimiento, actualización y rectificación de
bases de datos. Por tanto, el habeas data o derecho a la autodeterminación
informática constituye una garantía para el ejercicio efectivo de otros
derechos fundamentales.”
En
consecuencia, cuando la entidad administradora de pensiones desatiende los
requerimientos del afiliado en los que advierte sobre la inexactitud de su
historia laboral, y ella no despliega las actuaciones pertinentes que conduzcan
a resolver el desacuerdo del afiliado sobre la veracidad o la integridad de los
datos consignados en sus bases de datos, vulnera el hábeas data, pues le niega
la posibilidad de que sean corregidos o complementados, pasando por alto su
obligación de registrar datos veraces y completos que correspondan a la realidad
de la afiliación.
Séptima. Régimen
probatorio en materia de tutela. Los indicios como prueba de las cotizaciones
al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
La acción de tutela está sometida a un procedimiento sumario, informal y
preferente, lo cual es consecuencia del interés del constituyente en establecer
una herramienta jurídica expedita para proteger y/o restablecer los derechos
fundamentales en riesgo o conculcados. Como consecuencia de dicha naturaleza,
el trámite de esta acción constitucional no puede trabarse, a la espera del
allegamiento de medios de prueba de determinada índole, origen o extracción,
para dar certeza sobre uno u otro hecho aducido como lesivo de los derechos
fundamentales del accionante, menos si se está afectando la vida digna de una
persona.
Por ello, el Decreto 2591 de 1991 no excluyó medio probatorio alguno y,
por el contrario, el inciso 2° de su artículo 21 dispone la libertad probatoria
a través de la cual el juez puede arribar al convencimiento de la real lesión o
riesgo contra derechos fundamentales: “En
todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para
conceder o negar la tutela”.
Es más, como muestra de la naturaleza sumaria e informal de esta acción,
así como de la finalidad de protección especial que tiene, también pueden
citarse los artículos 20 y 22 del mismo Decreto, que permiten proferir el fallo
que resuelve el asunto tan pronto el juez llegue al convencimiento respecto de
la situación litigiosa, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas, o
asumir como cierto lo aseverado por el actor, si el demandado no allega los
informes que le han requerido, siempre que no considere necesario efectuar otra
averiguación previa.
De todo lo anterior resulta claro que es el convencimiento del juez sobre
los hechos que se alegan como lesivos de derechos fundamentales lo que le
permite proferir un fallo que resuelva el asunto, sin estar ligado a un medio
probatorio en concreto. Lógicamente, para llegar al convencimiento de que
existe una vulneración o una amenaza contra tales derechos, el juez deberá
acudir a los criterios de la sana crítica, que en ningún caso pueden excluirse
del análisis de la situación que debe resolver.
Esto no implica que el carácter sumario e informal de la acción de tutela
elimine la responsabilidad del accionante de asumir la carga probatoria que le
corresponde cuando alega hechos constitutivos de vulneración, pero tampoco
significa que la protección de sus derechos fundamentales dependa
exclusivamente del allegamiento de determinados medios de prueba, cuya
consecución le puede representar un alto grado de dificultad, cuando puede
arribar a la convicción a través de otros medios de prueba que se aportan.
Por ello, cuando se trata de situaciones de hecho en las que el
accionado, por motivos que se desconocen, es renuente a suministrar o a indagar
sobre la información precisa cuya guarda, conservación y custodia le
corresponde, que resulta importante para resolver el asunto, tal como sucede
con la información relativa al pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones efectuadas tiempo atrás, el juez puede dar credibilidad a
las afirmaciones que el actor realice sobre aportes no registrados en su
historia laboral, basándose en los elementos probatorios que se incorporen, que
le generen el convencimiento de estar frente a la vulneración o riesgo de los
derechos fundamentales del actor, aún cuando tales elementos sean hechos
indicadores.
Este razonamiento se torna aún más relevante cuando se evidencia la
posible concreción de un perjuicio irremediable, que podría lesionar derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, como una
persona de la tercera edad, con padecimientos serios de salud y carente de
ingresos.
Octava.
Subsidiariedad de la acción de tutela. Procedencia para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable
Por regla general, la acción de tutela resulta improcedente cuando
existen otros medios ordinarios de defensa de los derechos del accionante.
Empero, cuando se está frente a la eventual concreción de un perjuicio
irremediable, se torna procedente la protección por esta vía, tal como lo
dispone el artículo 86 de la
Carta Política. En este sentido, en sentencia T-109 de 2010, M . P. María Victoria
Calle Correa, la Corte
sostuvo:
“En
este caso, tal como lo manifiestan la accionada y los jueces de instancia, la
tutelante dispone de un medio de defensa judicial idóneo para controvertir la
legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el
reconocimiento de su derecho a la pensión de sobrevivientes. No obstante, a
juicio de la Sala
el amparo persigue evitar un perjuicio irremediable y, por eso, debe declararse
procedente y estudiarse de fondo. En efecto, la peticionaria, a sus 60 años de
edad, no cuenta con una fuente de ingresos reales para atender sus necesidades
básicas, lo que la ha obligado a depender de la caridad de sus vecinos. La Sala considera que el
perjuicio que podría irrogársele a la tutelante, si no se resuelve de manera
pronta su situación, es más que inminente, porque es actual.”
Lo
anterior pone en evidencia que existen eventos en los que es impostergable la
actuación del juez de tutela, a fin de corregir la situación que está
lesionando los derechos del actor, debiendo ponerse fin, con apremio, a las
circunstancias de hecho que contrarían los derechos invocados y sin que
necesariamente se deba otorgar la protección solo como mecanismo transitorio.
Novena. Análisis
del caso concreto
9.1. La señora Ana Elisa Artunduaga presentó acción de tutela contra el
ISS, alegando vulneración de sus derechos al debido proceso y al mínimo vital,
bajo el argumento de haber solicitado infructuosamente a dicha entidad que
complete su historia laboral, pues en ella no se registran las cotizaciones correspondientes
a periodos que laboró en diferentes empresas, cuyos nombres y números
patronales ha relacionado en los escritos de petición y en las solicitudes de
reconocimiento pensional que ha presentado. Según expresó, esta circunstancia
ha causado que no se le conceda la prestación a la que aspira, generando grave
afectación a sus condiciones de vida.
Adicionalmente, expuso que no se están teniendo en cuenta varios periodos
de cotización en los que sus empleadores incurrieron en mora. En este sentido,
manifestó que pagó $270.000 correspondientes a la mora de su empleador
Inversiones El Asesor y que no se le están contando como periodos cotizados las
semanas que su empleador Sinduveam no pagó desde 1995. Así, solicitó que se
reconociera su pensión de vejez, computándose las semanas que no se le han
tomado en cuenta y que ha reclamado en varias oportunidades.
9.2.
Según se deriva del recuento de los hechos que la accionante efectuó en su
demanda y de las pruebas que obran en el expediente, la actora presentó
peticiones al ISS en enero 7 de 1994, julio 11 de 1995, noviembre 20 de 2002,
diciembre 10 de 2003, abril 30 de 2004, julio 13 de 2004, septiembre 8 de 2004,
septiembre 10 de 2004, enero 6 de 2005, mayo 13 de 2005, mayo 31 de 2006, junio
2 de 2006, enero 5 de 2007, mayo 7 de 2008, agosto 11 de 2008, septiembre 8 de
2008, diciembre 12 de 2008 y octubre 26 de 2009 (18 en total), a ninguna de las
cuales la entidad accionada dio respuesta de fondo, sino que trasladó
internamente el asunto, de una dependencia a otra, sin emitir un
pronunciamiento que resolviera definitivamente las solicitudes expuestas,
dirigidas a que se iniciaran las actuaciones o averiguaciones pertinentes para
completar su historia laboral con las semanas que no se registraban.
En
el expediente se constata que las actuaciones llevadas a cabo por la entidad
demandada en relación con las solicitudes de la accionante, son las siguientes:
a. Comunicación de diciembre 10 de 2003, elaborada por el Asesor de
Secretaría General del ISS, dirigida al Gerente Seccional del mismo Instituto,
en la que se remitió la solicitud de la actora con relación a la actualización
de las cotizaciones efectuadas, “incluyendo las de Prosperar” (f. 16
ib.).
b. Comunicación de enero 22 de 2004, elaborada por la Jefe del Departamento de
Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca, en la que remitió al
Grupo de Decisión - Resoluciones Manuales, la petición allegada por la
accionante para que realizara el estudio respectivo de semanas cotizadas y así
poder atender sus solicitudes (f. 17 ib.).
c. Comunicación
de diciembre 14 de 2004, en respuesta a la petición de la demandante de octubre
10 de 2004, remitiéndosele su certificado de semanas cotizadas y requiriendo
información acerca de su afiliación, para poder elaborar un informe completo de
su historia laboral (f. 19 ib.).
d. Comunicación de marzo 4 de 2005, elaborada por el Coordinador
Nacional de Semanas Cotizadas del ISS, dirigida a la Jefe de Afiliación y
Registro, mediante la cual dio traslado de la petición hecha por la accionante
en enero 6 de 2005, para que “procediere
a lo correspondiente” según su competencia, y así “continuar con el proceso de convalidación de ciclos faltantes por
retiros retroactivos”, a lo cual agregó que “si hay lugar a Investigación Administrativa también debe realizarse.”
(f. 22 ib.).
e. Comunicación de junio 9 de 2005, en contestación a la petición
presentada por la accionante en abril 14 del mismo año, informándosele que se
había dado traslado de su solicitud a la Seccional de Cundinamarca para iniciar el trámite
de convalidación de tiempos bajo el patronal 01006106938, y proceder a la
corrección a que hubiese lugar (f. 23 ib.).
f.
Comunicación de fecha 24 de julio
de 2006, elaborada por la
Asesora de Vicepresidencia de Pensiones, en la que dio
traslado al Jefe de Atención al Pensionado de la petición efectuada por la
accionante en junio 2 de 2006, informando a la peticionaria que podía acercarse
ante el Defensor del Cliente con el que contaba la institución, a fin de
exponer todas las quejas que tuviese frente al servicio prestado (f. 34 ib.).
g.
Comunicación de mayo 21 de 2008,
elaborada por la Asesora
de Vicepresidencia de Pensiones, dando traslado de carácter “urgente” al Jefe de Atención al
Pensionado, de una nueva petición de la accionante, para que respondiera las
solicitudes de unos usuarios allí relacionados, entre los que estaba la señora
Ana Elisa Artunduaga Maldonado (fs. 42 y 43 ib.).
Como se observa, ninguna de las actuaciones descritas atendió el fondo de
las solicitudes mediante las cuales la accionante requirió la realización de
una investigación administrativa que indagara sobre las semanas laboradas que,
según ella, no se registraban en su historia laboral, sino que continuamente se
dio traslado del asunto de una dependencia del ISS a otra, sin iniciar las
actuaciones pertinentes para constatar si las afirmaciones de la accionante, en
las que se quejaba de la inexactitud de su historia laboral, eran ciertas o no,
negando en varias oportunidades la pensión de vejez que pretendía, debido a la
insuficiencia de semanas cotizadas.
Ahora bien, respecto de las comunicaciones de diciembre 14 de 2004 y
junio 9 de 2005, en las cuales se le solicitó a la accionante que “si había
cotizado al ISS con números de afiliación diferentes a los relacionados
en sus escritos de petición, por favor los suministrara, o en su defecto
informara los números patronales con las fechas aproximadas laboradas y el
nombre de la ciudad en la que trabajó” (fs. 19 y 23 ib.), la Sala debe destacar que tal
requerimiento carecía de fundamento, por cuanto la información que se le
solicitaba a la demandante versaba sobre asuntos propios de la actividad del
ISS, que la actora no estaba en la obligación de conservar y suministrar, tal
como los números patronales con los que sus anteriores empleadores estaban
identificados para realizar las cotizaciones correspondientes al sistema.
En este sentido, no le era exigible a la accionante un pedimento de este
tipo, en cuanto la entidad debió desarrollar las actuaciones necesarias
tendientes a la búsqueda de la información pedida por la actora, pues era su
deber, como guardiana de la información y de los documentos concernientes a la
afiliación, indagar en sus bases de datos y archivos físicos si le asistía
razón a la demandante sobre la existencia de cotizaciones en determinados
lapsos, que no aparecían en su historia laboral. Por ello, no le es admisible
al ISS trasladar las cargas propias al afiliado que aspira al reconocimiento de
una prestación, siendo su deber ordenar, administrar, conservar y cuidar tal
información.
Con todo, la demandante suministró la información solicitada por el ISS
en varios de los escritos, tal como se muestra en los presentados en julio 11
de 1995 (fs. 4 y 5 ib.), noviembre 20 de 2002 (f. 14 ib.) y mayo 31 de 2006,
ratificando dicha información en enero 6 de 2005 (fs. 20 y 21 ib.), agosto 11
de 2008 (fs. 38 y 39 ib.) y octubre 26 de 2009 (fs. 61 y 62 ib.).
Esta circunstancia pone de presente que la accionante estuvo presta a
informar lo requerido por el ISS, a pesar de ser éste el obligado a recuperar
tales datos, lo cual evidencia la incuria del ente accionado que, debiendo
contar con la información solicitada, no realizó las actuaciones necesarias
para dar solución definitiva a las múltiples solicitudes que la demandante
dirigió para que se completara su historia laboral.
En este orden de ideas, la
Sala encuentra una vulneración al derecho de petición de la
señora Artunduaga Maldonado, quien desde 1994 ha presentado
peticiones con el propósito de que se corrijan datos de su historia laboral y
se investigue acerca de la existencia de semanas que asegura haber cotizado y
no se registran, sin que tales pedimentos hubieren sido resueltos
definitivamente, lo cual también generó, correlativamente, la vulneración al
debido proceso que a continuación se explica.
9.3. En efecto, como consecuencia de la negativa de la administración a
resolver de fondo los requerimientos insistentemente efectuados, que ponían de
presente falta de completitud e integridad en la historia laboral de la
accionante, con negligencia de parte del ISS para investigar los periodos que la
demandante alegaba faltantes, ha quedado sin resolver la situación de hecho que
ella solicitaba se le solucionara, sin que se le informara siquiera de la
apertura de una averiguación para tal fin, negándole coetáneamente la
oportunidad de resolver su inconformidad y conculcando, en consecuencia, el
debido proceso administrativo.
Esta circunstancia conllevó que las solicitudes de reconocimiento
pensional hechas por la actora, así como los recursos presentados contra los
actos administrativos que resolvían tales solicitudes, se resolvieran sin
indagar si a la actora le asistía razón al alegar la ausencia de semanas
cotizadas en su historia laboral, lo cual constituye un incumplimiento de la
obligación de la entidad administradora de verificar objetivamente el lleno de
los requisitos que la ley dispone para acceder a una prestación, además de una
omisión en el trámite administrativo para resolver las solicitudes de
reconocimiento.
9.4. Tal proceder por parte del ISS no solamente condujo a que se hiciera
un estudio incompleto o parcial sobre la real posibilidad de que la accionante
disfrutara de su pensión de vejez, repercutiendo negativamente en el ejercicio
de su derecho al debido proceso, sino también le negó la posibilidad de contar
con una historia laboral completa y veraz, configurándose también una
conculcación de tal especial forma de hábeas data.
En efecto, la actora ha insistido en que su historia laboral no está
completa, pues no incluye varios periodos trabajados en diferentes empresas. A
pesar de que en varias ocasiones ha puesto dicha situación en conocimiento del
ISS, éste no ha verificado la existencia de las semanas reclamadas.
Sus peticiones nunca fueron resueltas por el ISS, que se limitó a
trasladarlas internamente, impidiéndole completar la información. Un proceder
así, con ocasión del cual se omite indagar sobre la exactitud de los datos que
informan sobre la afiliación de una persona al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, niega el derecho de completar y corregir la información que sobre
alguien versa en tales bases de datos, vulnerando ese contenido del hábeas
data, dentro del cual se comprende la facultad de completar, integrar, corregir
y aclarar una información personal.
9.5.
Con todo, en la mayoría de los casos aparecen cotizaciones parciales a favor de
la demandante, sin que se tenga certeza de si el empleador incurrió en mora
durante los respectivos periodos; el ISS allegó tan solo un informe parcial,
donde no es posible constatar si los empleadores anteriores a 1995 incurrieron
en mora. Adicionalmente, la actora no allegó documento alguno que corrobore la
existencia de la afiliación en tales periodos, ni el pago de los aportes, ni la
relación laboral de la que dicho pago pudiera inferirse.
No
sucede lo mismo con el periodo comprendido entre enero 4 de 1967 y enero 16 de
1969, en el que la accionante adujo haber trabajado para la empresa Colchonería
Industrial, razón por la cual la
Sala se detendrá al análisis del acervo probatorio obrante en
el expediente.
En este punto, si bien la actora no aportó algún certificado o constancia
escrita en la que se acredite la existencia de la relación laboral en virtud de
la cual se efectuó el pago de aportes en 1967, a folios 47 a 50 del cuaderno inicial
del expediente se observa que la accionante adjuntó copia de una historia
clínica, donde consta que recibió atención médica en la Clínica La Inmaculada
de las Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús, en Bogotá, entre
febrero 13 de 1967 y mayo 5 del mismo año. En dicha historia clínica se
registra la siguiente referencia: “Entidad:
ICSS C. 01-162563” .
Este número no solo aparece en la historia clínica que la actora aporta, sino
en otros documentos de autoría del ISS que reposan en el expediente, a saber
(en los textos originales no está subrayado):
(i)
Copia de la comunicación
151659, de noviembre 26 de 2004, suscrita por Jorge Enrique Herrera,
Coordinador Nacional de Semanas Cotizadas del ISS, en la que se le solicita a
la accionante que “si cotizó al ISS con
números de afiliación diferentes a los relacionados en la referencia, favor
suministrarlos”, anotando “Afiliación:
920173876-010162563”
(f. 19 ib.).
(ii)
Copia de la comunicación de
marzo 4 de 2005, suscrita por Jorge Enrique Herrera R., Coordinador Nacional de
Semanas Cotizadas del ISS, en la que se dio traslado de la petición hecha por
la señora Ana Elisa Artunduaga Maldonado a la Jefe de Afiliación y Registro del ISS, “para continuar con el proceso de
convalidación de ciclos faltantes por retiros retroactivos”, citando en la
referencia del documento los siguientes números de afiliación de la ahora
actora, “920173876-010162563”
(f. 22 ib.).
(iii)
Copia de la comunicación
083345 de junio 9 de 2005, suscrita por Jorge Enrique Herrera, Coordinador
Nacional de Semanas Cotizadas del ISS, en la que se repite el contenido de la
comunicación 151659 de noviembre 26 de 2004 (f. 19 ib.) y se vuelve a citar la
afiliación N° 010162563 (f. 23 ib.).
(iv) Copia de la historia
laboral de la demandante, expedida por la Vicepresidencia de
Pensiones del ISS en marzo 3 de 2010, donde se lee “Afiliaciones: 010162563 012470451 920173876” (f. 40
ib.).
Adicionalmente, en la historia clínica aportada por la accionante, en el
aparte destinado a los antecedentes culturales y ambientales de la paciente, se
lee “Empleada como dependiente en fábrica
de colchones, satisfecha de su trabajo…” (f. 49 ib.).
Se constata, entonces, que en 1967 la ahora demandante fue atendida por
una institución médica, que elaboró una historia clínica donde registró que
ella trabajaba en una fábrica de colchones, que la entidad a la que se
encontraba afiliada era el “ICSS” y
que el número de afiliación que se reportó allí fue también citado en
documentos de autoría del ISS, entre los que se destaca un reporte de semanas
cotizadas expedido por la
Vicepresidencia de Pensiones de dicha entidad, hechos que
coinciden con las múltiples afirmaciones que la actora hizo durante 16 años en
varios escritos de petición, según las cuales trabajó para la Colchonería Industrial
desde enero 4 de dicha anualidad.
Así, del análisis detallado del expediente se colige que la accionante,
con afiliación N° 010162563, estuvo vinculada al entonces Instituto Colombiano
de Seguros Sociales, ICSS en 1967, año cuando fue atendida por una entidad
médica que le prestó sus servicios como afiliada a ese Instituto; además, el
número 010162563 citado como referencia de afiliación de la actora en tres
comunicaciones del ISS, relacionadas con sus aportes para pensión, así como en
el reporte de semanas cotizadas que la Vicepresidencia de
Pensiones de la misma entidad expidió, revelan que dicho número era usado para
identificar las cotizaciones de Ana Elisa Artunduaga Maldonado, con relación a
la pensión que cubriera los riesgos de vejez, invalidez o muerte, riesgos que,
para la época, el ISS ya había asumido en Bogotá[19].
El Instituto ahora
accionado ya había tenido conocimiento de la historia clínica comentada, sin
haberse pronunciado al respecto, pues tal documento fue aportado por la
demandante como anexo de la petición que hizo en agosto 11 de 2008. Más aún, el
ISS en ningún momento se pronunció sobre los hechos alegados en este sentido,
ni desvirtuó la autenticidad de la historia clínica o dio explicación sobre ella,
razones por las cuales no surge argumento para restarle verosimilitud al
contenido de dicho documento.
Por lo anterior, es
posible inferir que la accionante se encontraba afiliada al ahora ISS en 1967,
cuando fue atendida por una institución médica durante casi 3 meses, debiendo
recordarse que dicho Instituto tiene el deber de administrar y custodiar la
información referente a sus cotizaciones al sistema pensional, cosa que no hizo
bien, a pesar de tener pleno conocimiento del número con el cual se identificaba
la afiliación y usarlo en varias comunicaciones para referirse a la afiliación
de la accionante. Se desconoce entonces el manejo y la suerte de los documentos
en los que constaba la afiliación de la demandante en dicha época, pues el ISS
nunca se pronunció respecto al citado número de afiliación, a pesar de los
requerimientos hechos por la demandante y por esta misma corporación.
En consecuencia, a
partir de los referidos hechos indicadores, además de no aparecer desvirtuada
la presunción de buena fe (art. 83 Const.) y tener que dar aplicación a lo
establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala dará
credibilidad a la afirmación de la demandante, según la cual trabajó para la
empresa Colchonería Industrial a partir de enero 4 de 1967 y tendrá por
probadas las 55 semanas de cotización a pensión, comprendidas entre tal fecha y
enero 29 de 1968, fecha en la que aparece registrada su primera cotización al
ahora ISS, según la historia laboral aportada.
9.6. En relación con la
mora que se presenta en el pago de las cotizaciones a favor de la actora al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se observa que en la historia laboral
allegada por el ISS, que coincide con la aportada por ella, visible a folios 24 a 28 del cuaderno de la Corte , se registra mora del
empleador Sinduveam por 91,85 semanas, correspondientes al periodo comprendido
entre marzo 17 de 1996 y diciembre de 1997.
A pesar de que la
accionante sostiene que la mora de ese empleador se prolongó por un periodo
mayor, olvida que sus cotizaciones a partir de 1998 fueron realizadas como
afiliada al Régimen Subsidiado, hasta el año 2002, cuando se le desvinculó del
régimen por haber cumplido 65 años, conforme a lo normado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993 (f. 32 cd.
Corte). Por esta razón, solo las 91,85 semanas en las que se registra mora por
parte de Sinduveam se tendrán en cuenta en el cómputo de los requisitos para
acceder a la pensión de vejez, pues la mora en que incurrió su empleador
“Inversiones El Asesor” fue voluntariamente asumida por ella al pagar $270.000.
9.7. De tal manera, esta Sala accederá al reconocimiento
pensional que la actora solicita, dadas las excepcionales condiciones que
ha expuesto en su demanda, que revelan la falla del ISS en custodiar y guardar
la información y los documentos en los que consta la afiliación de la
accionante en 1967, así como la falta de interés en responder a los
requerimientos que en varias oportunidades la demandante hizo al respecto. A
ello se suma la indiferencia que el Instituto accionado ha mostrado hacia los
hechos que se le endilgan como lesivos de derechos fundamentales de la
accionante, persona de la tercera edad que está enferma y no cuenta con los
medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna, infiriéndose la
afectación al mínimo vital.
Los hechos expuestos
ameritan que la protección constitucional de los derechos fundamentales
vulnerados a la accionante no se dilate en el tiempo, como sucedería si se
sometiera la decisión a una acción ordinaria, así se tutelara como mecanismo
transitorio ante el evidente perjuicio irremediable.
Por esta razón, a pesar de
que la accionante podría acudir a otros medios de defensa de sus derechos, se
analizará el reconocimiento de su pensión de vejez en esta acción de tutela,
porque así lo impone la realidad del
perjuicio irremediable por la afectación del mínimo vital de la demandante,
quien evidentemente merece una especial protección constitucional.
En este orden de ideas, se
tiene que la accionante es beneficiaria del régimen de transición establecido
en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, por cuanto en abril 1° de 1994 estaba afiliada al Sistema General
de Seguridad Social y tenía 56 años de edad, razón por la cual le es aplicable
el régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 de 1990, en virtud del cual los requisitos para que una mujer
acceda a la pensión de vejez consisten en tener 55 años y 500 semanas cotizadas
dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas
cotizadas en cualquier tiempo (artículo 12 del Decreto 758 de 1990).
De la historia laboral de
la accionante, actualizada a octubre 13 de 2011 (f. 24 cd. Corte), se deduce
que entre septiembre 23 de 1972 y septiembre 23 de 1992, es decir, en los 20
años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, no llega a 500 semanas
cotizadas, por lo cual deberá sumarse la totalidad de sus semanas cotizadas, a
fin de cotejar si completa 1000.
Sumado el total de semanas
que registra su historia laboral (857,53) con las 55 correspondientes al lapso
trabajado entre enero 4 de 1967 y enero 29 de 1968, y las 91,85 semanas que no se
contaron por la mora del empleador Sinduveam, desde marzo 17 de 1996 hasta
diciembre de 1997, arroja un total de 1004,38 semanas cotizadas al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones, cumpliendo así ese requisito del artículo 12 del
Decreto 758 de 1990.
9.8. En consecuencia, será
revocado el fallo de mayo 11 de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, que confirmó el dictado en abril 15 de 2011 por el Juzgado
Sexto Civil del Circuito de la misma ciudad, negando la tutela pedida por la
señora Ana Elisa Artunduaga Maldonado, que en su lugar se dispondrá conceder,
para amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social,
el mínimo vital y el hábeas data.
En tal virtud, se ordenará
al Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional Cundinamarca y Bogotá D. C.,
por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo
ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de la presente sentencia, expida la resolución de
reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Ana Elisa Artunduaga
Maldonado, que de inmediato empezará a pagar en la periodicidad
correspondiente, cubriendo retroactivamente las mesadas en relación con las
cuales no hubiere operado el fenómeno de la prescripción.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión
de la Corte
Constitucional , administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la
Constitución Política ,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de mayo 11 de
2011 de la Sala Civil
del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el dictado en abril 15 de 2011
por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, negando la tutela
pedida por la señora Ana Elisa Artunduaga Maldonado, que en su lugar se dispone
CONCEDER, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso,
la seguridad social, el mínimo vital y el hábeas data.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca y Bogotá D. C., por
conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, expida la resolución de reconocimiento
de la pensión de vejez de la señora Ana Elisa Artunduaga Maldonado, que de
inmediato empezará a pagar en la periodicidad correspondiente y cubrirá
retroactivamente lo causado en los últimos tres (3) años.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta
de la Corte
Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA T-855 /11
Referencia:
Expediente T-3.094.895
Acción de
tutela instaurada por Ana Elisa Artunduaga Maldonado contra el Instituto de
Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA
Con el respeto acostumbrado, haré
una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente
exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de
voto frente a la sentencia de la referencia.
i)
Contenido de
la sentencia.
La señora Ana Elisa Artunduaga
Maldonado de 74 años de edad, promovió acción de tutela en contra del Instituto
de Seguros Sociales debido a que estima que la misma ha vulnerado su derecho
fundamental a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. Lo
anterior, en razón a que la entidad no ha procedido al reconocimiento de su
pensión de vejez bajo el argumento de que no cuenta con las suficientes semanas
cotizadas para acceder a esta prestación. Según aduce la actora, ésto se debe a
la inexactitud de la información que registra en su historia laboral ya que no
constan en la misma varios periodos de cotización efectivamente laborados con
algunas empresas, situación que puso en conocimiento de la entidad en repetidas
ocasiones.
Concretamente, respecto del periodo
que manifiesta haber laborado para la empresa Colchonería Industrial (enero
4 de 1967 a
enero 16 de 1968), la accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales su
colaboración para efectos de encontrar los periodos cotizados por la misma, a
pesar de que no aportó “algún certificado
o constancia escrita en la que acredite la existencia de la relación laboral en
virtud de la cual se efectúo el pago de aportes en 1967” [20]. No obstante, en la copia de una
historia clínica allegada por la actora consta que la misma recibió atención
médica en la Clínica
la Inmaculada de las Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón entre el 13 de
febrero de 1967 y el 5 de mayo del mismo año, mientras trabajaba para una fábrica de colchones. En el mencionado
historial registra la siguiente referencia: “Entidad:
ICSS C.01-162563”
pudiendo inferirse que la actora se encontraba para esa fecha afiliada al
Instituto Colombiano de Seguros Sociales para su atención en salud.
A efectos de determinar si se
consumó la alegada vulneración de derechos fundamentales, el problema jurídico
fue formulado en los siguientes términos: “si
la negativa de una entidad administradora de pensiones a reconocer la pensión
de vejez de un afiliado, sin haber realizado previamente las actuaciones
pertinentes para resolver la inconformidad que éste manifestó en varias
oportunidades respecto a los datos registrados en su historia laboral, lesiona
sus derechos fundamentales.”
Con el fin de resolver el
problema jurídico, se hizo una reiteración acerca de la mora del empleador en
el pago de aportes al sistema de seguridad social; la vulneración del derecho
al debido proceso administrativo en materia pensional; el deber de custodia del
Instituto de Seguros Sociales respecto de la información relativa a pensiones;
el derecho al habeas data en los casos en que se presenta un inexactitud en la
historia laboral; y finalmente sobre el ‘indicio’
como medio para probar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones.
Esta providencia, para dar
respuesta al interrogante planteado, propone en el estudio del caso concreto
que la historia clínica aportada por la actora, donde consta que la misma fue
atendida por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS en 1967 durante
tres meses, es un indicio que permite tener como probada la vinculación de la
actora a Colchonería Industrial por
el periodo de un año (desde el 4 de enero de 1967 hasta el 16 de enero de 1968)
y que por tal razón deben serle reconocidas las 55 semanas de cotización a
pensiones que corresponden a ese periodo laborado.
Con base en lo anterior la
providencia ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez de la actora en
estos términos: “sumado el total de
semanas que registra su historia laboral (857,53) con las 55 correspondientes al lapso trabajado entre enero 4 de 1967 y
enero 29 de 1968, y las 91,85 semanas que no se contaron por la mora del
empleador Sinduveam, desde marzo 17 de 1996 hasta diciembre de 1997, arroja un
total de 1004,38 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones,
cumpliendo así ese requisito del artículo 12 del decreto 758 de 1990.”
ii)
Por medio de
la acción de tutela sólo se reconocen pensiones de forma excepcional
En
reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha establecido el carácter
excepcional de la acción de tutela como medio judicial idóneo para lograr el
reconocimiento de la pensión o para atacar los actos que la reconocen, por lo
que ha sostenido como premisa de partida la improcedencia prima facie de este medio para dicho fin. La Corte ha sostenido que para
estas controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento
jurídico ha previsto mecanismos judiciales y administrativos especiales.[21]
Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según
sea el caso, son los ámbitos propicios para desplegar integralmente estos
debates.[22]
Sin
embargo, esta Corporación ha establecido que la misma es procedente para
ordenar el reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales, únicamente en
cumplimiento de unos determinados requisitos:
1. Que
la persona interesada haya adquirido el status de jubilado,[23]
o que su falta de reconocimiento no se
fundamente en la discusión sobre el cumplimiento de los requisitos para ello,
o en la inaplicación y/o aplicación errónea de preceptos superiores.[24]
2. Que
el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto
los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya
presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones
o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su
salario real y ésta se hubiere negado.[25]
3. Que
el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus
pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que
ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.[26]
4. Que
el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección
por vía de tutela, esto es, bien su condición de persona de la tercera edad, o
que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la
dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con
la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de
un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.[27]
Lo que quiere decir que en los
casos en los cuales se solicita por esta vía el otorgamiento de una pensión de
jubilación, se requiere que la falta de
reconocimiento de tal derecho no se fundamente en la discusión sobre el
cumplimiento de los requisitos que se necesitan para ello, como quedó
establecido en el primer requisito. Lo anterior, significa que para
proceder al reconocimiento del derecho a la pensión de vejez a través de una
acción de tutela es necesario que se encuentren probados en el expediente,
aunque sea de manera sumaria, los hechos en que se basan sus pretensiones y que
el/la accionante acredite el cumplimiento de los presupuestos de Ley para ser
acreedor de la pensión de vejez.[28]
Por consiguiente, luego de
verificar el examen del caso concreto realizado y una vez analizado el acervo
probatorio que obra en el expediente, puedo concluir que en el presente caso no
se encontraban plenamente acreditados los requisitos exigidos por el Acuerdo
049 de 1990 (55 años de edad y 500 semanas
cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000
semanas cotizadas en cualquier tiempo según el artículo 12 del Decreto 758 de
1990), régimen que le era aplicable a la accionante para el reconocimiento
de su derecho a la pensión de vejez. Por esta razón considero que la decisión
contenida en esta providencia desconoce el principio general que establece el
carácter excepcional del reconocimiento de pensiones mediante la acción de
tutela.
iii)
En el
proceso constitucional de tutela no se requiere el íntimo convencimiento del
juez pero si una fundamentación jurídica con base en criterios de la sana
crítica
De otra parte, el inciso 2° del
artículo 21 del Decreto 2591 de 1991 consagró la libertad probatoria del juez
constitucional para arribar al convencimiento de la efectiva lesión o riesgo de
los derechos fundamentales en estos términos “en todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio
probatorio para conceder o negar la tutela.”
Así mismo, ésta Corte ha
sostenido que la autorización que el artículo 22 del mismo decreto da al juez
para fallar tan pronto como llegue al convencimiento de los hechos “no puede entenderse como una autorización
legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para
conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma
sumaria, dadas las características de este procedimiento.”[29]
Pues bien, el operador judicial
en el proceso de tutela no se encuentra sujeto al método del íntimo
convencimiento debido a la naturaleza sumaria y preferente de la acción
constitucional. No obstante, si está obligado a apreciar el material probatorio
del asunto que examina según las reglas de la sana crítica, es decir,
atendiendo a las reglas de la experiencia, las reglas de la lógica, el sentido
común y las normas sobre la carga de la prueba. En consecuencia, se puede
inferir que, si bien existe una libertad de valoración probatoria para el juez
de tutela, esto no lo exime en ningún caso de fundamentar las razones que lo
llevan en un determinado caso a concluir que son ciertos los hechos que se
alegan en la solicitud de amparo.
De este modo, si bien la decisión
de un juez constitucional puede estar fundada en cualquier medio probatorio
según el inciso 2° del artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, esta disposición
debe ser interpretada armónicamente con el artículo 18 del mismo decreto según
el cual “el juez que conozca de la
solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración
formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en
un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o
amenaza del derecho”
De conformidad con lo dicho, el
fundamento que debe brindar un juez para amparar los derechos invocados en el
trámite de una acción de tutela deberá estar dado por un medio de prueba que, a la luz de la sana crítica, sea suficiente
para demostrar que efectivamente existe una violación o amenaza del derecho
fundamental. De tal suerte que, si los medios probatorios que obran en el
proceso de tutela no permiten probar con algún grado de certidumbre los hechos
que se afirmaron en la solicitud de tutela, no podrá el juez de tutela proceder
al reconocimiento de las pretensiones alegadas.
Así las cosas, considero que en
este caso el juez constitucional, teniendo en cuenta únicamente el indicio
derivado de la historia clínica donde consta que la actora fue atendida en
salud por la Clínica
La Inmaculada de
las Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús del ICSS por
aproximadamente tres meses (desde el 13 de febrero de 1967 hasta el 5 de mayo
del mismo año), no podía inferir, conforme a criterios de la sana crítica, que
la vinculación laboral de la actora con Colchonería Industrial se había dado
por un periodo de un año (del 4 de enero de 1967 al 16 de enero de 1968) tal
como lo manifiesta la accionante y que en consecuencia, la accionada debía
reconocer a la señora Artunduaga Maldonado 55 semanas de cotizaciones
correspondientes a un año de servicios. Por consiguiente, dado que no se
verificó una fundamentación jurídica conforme a los criterios de la sana
crítica para acreditar los requisitos para que la accionante accediera a la
pensión de vejez conforme a la normatividad que le era aplicable debió haberse
negado el amparo, razón por la cual me aparto del sentido del fallo. A mi
juicio, la decisión contenida en esta providencia desconoce las distintas
disposiciones del Decreto 2591 de 1991 que imponen al juez constitucional la
obligación de valorar los medios de prueba de conformidad con las reglas de la
sana crítica.
Con base en los supuestos fácticos
mencionados y en las razones expresadas en los fundamentos ii) y iii) me
permito suscribir un salvamento de voto
con relación a la presente providencia.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Según el relato de la accionante y los documentos
obrantes en el expediente, ella solicitó el reconocimiento de su derecho pensional
en las siguientes oportunidades:
a. En octubre 15 de 1992. En esta ocasión, el
ISS negó su derecho mediante la
Resolución número 009670 de octubre 12 de 1993, argumentando
que la actora contaba con tan solo 276 semanas cotizadas, lo cual era
insuficiente para acceder a sus pretensiones (f. 3 cd. inicial). Contra esta
resolución, la actora presentó los recursos de reposición y en subsidio
apelación, los cuales confirmaron la decisión impugnada.
b. En junio 22 de 1999. Dicha solicitud fue
negada por la Resolución
014881 de julio 30 siguiente, bajo el argumento de que contaba con un total de
432 semanas cotizadas, de las cuales 130 correspondían a los 20 años anteriores
al cumplimiento de la edad requerida. Contra esta resolución presentó los
recursos de la vía gubernativa, los cuales fueron resueltos negativamente a sus
intereses (f. 8 ib.).
c. En enero 8 de 2002. En esta oportunidad se
negó el derecho de la accionante a través de la Resolución 005355 de
marzo 18 de 2002, en la que se dijo que la solicitante contaba con 627 semanas
cotizadas, de las cuales 130 correspondían a los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad mínima.
d. En enero 8 de 2002, el ISS negó el
reconocimiento pensional a la actora mediante Resolución 053815 de noviembre 7
de 2008, pues contaba con tan solo 814 semanas cotizadas, de las cuales 396
fueron realizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la
edad requerida (55 años).
[3] Ver, entre otras, T-1154 de 2001, M . P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-641 de 2007, M . P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-1147 de 2005, M .
P. Jaime Araujo Rentería; T-1208 de 2004, M . P. Jaime Córdoba Triviño; y
T-284 de 2007, M .
P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] En efecto, el artículo 1° de la Ley 1266 de 2008 estatuye:
“OBJETO. La presente ley tiene por
objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en bancos de datos, y los demás derechos, libertades y garantías
constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de
datos personales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política ,
así como el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución Política ,
particularmente en relación con la
información financiera y crediticia, comercial, de servicios y la proveniente
de terceros países.”
(No está en negrilla en el original.)
[12] El texto
conciliado del proyecto de ley estatutaria 184 de 2010 del Senado y 046 de 2010
de la Cámara ,
establece en su artículo
1°: “Objeto. La presente ley tiene por objeto
desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías
constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política ;
así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma.”
[13] En el comunicado
de prensa número 40 de octubre 5 y 6 de 2011, se informa sobre la decisión
adoptada: “Para comenzar, y después de
reiterar que el derecho fundamental al hábeas data es diferente al derecho a la
intimidad, al buen nombre y a la información, la Sala concluyó que el proyecto
de ley introduce un modelo híbrido de protección en el que confluyen, en primer
lugar, una ley estatutaria general con reglas comunes y mínimas para el
tratamiento de todo tipo de dato personal y que prevé un órgano, que debe
actuar de forma autónoma e independiente, encargado de hacer cumplir la ley
general, resolver controversias y fijar políticas públicas en la materia; y en
segundo lugar, leyes sectoriales complementarias que establecen reglas
adicionales aplicables al tratamiento de datos con características especiales y
cuyo procesamiento genera tensión entre el derecho al habeas data y otros
principios constitucionales, como la soberanía nacional, el orden público, la
libertad de prensa, etc.”.
[14] Dicho artículo dispone en su primer
inciso: “Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones
contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales
registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento
por entidades de naturaleza pública o privada.”
[16] Así, en sentencia C-1011 de 2008, M . P. Jaime Córdoba
Triviño, se sostuvo que el objeto de protección del hábeas data es el
informe personal que tiene como características: “i) estar referido a
aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar
a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se
logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente
en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte
de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a
reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación,
administración y divulgación.”
[17] Cfr. T-552
de 1997, M .
P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-592 de 2003, M . P. Clara Inés Vargas Hernández; y
SU-089 de 1995, M .
P. Jorge Arango Mejía, reiteradas en T-067 de 2007, M . P. Rodrigo Escobar
Gil; T-168 de 2010, M .
P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-592 de 2003, M .P. Álvaro Tafur
Galvis, entre otras.
[18] Al respecto, en sentencia T-718 de 2005, M . P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, se expresó: “En el historial laboral de un
empleado se encuentra registrada toda la información, positiva o negativa,
relacionada con su hoja de vida, desempeño en el ejercicio de funciones tales
como reconocimientos, llamados de atención, suspensiones. Así mismo, la
historia laboral contiene la información referente al tiempo laborado, las
cotizaciones a la seguridad social, los periodos de vacaciones disfrutados o
pendientes, el registro de sus cesantías, nombramientos, ascensos, traslados,
retiros, incapacidades, comisiones de trabajo, entre otros datos indispensables
para el goce de las prestaciones laborales que nuestro ordenamiento concede al
trabajador. Por lo anterior, resulta necesario para la realización efectiva de
todas las garantías otorgados por el legislador a los trabajadores, que su
historial laboral contenga información, cierta, precisa y fidedigna, y, por lo
tanto, surge la prerrogativa del empleado de solicitar a su patrono, en
ejercicio de su derecho fundamental de habeas data y de petición, la
corrección de incongruencias en el contenido del mismo. Lo anterior, además, considerando
la especial protección que otorga nuestra Carta al trabajador como parte débil
en la relación laboral.”
[19] Se debe recordar que el ISS surgió a la vida jurídica
mediante Ley 90 de 1946, cuyo artículo primero estableció el seguro social
obligatorio de los trabajadores, contra los riesgos de enfermedad profesional y
no profesional, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo y muerte.
Además, el Decreto 3041 de 1966 dispuso el seguro social obligatorio contra los
riesgos de invalidez, vejez y muerte para los trabajadores nacionales y
extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, prestaran sus servicios a
particulares. En consecuencia, no resulta extraño que en 1967 la accionante
hubiera recibido atención médica gracias a su afiliación al ISS y
simultáneamente efectuara aportes pensionales a la misma entidad.